Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 3 de noviembre de 2011 (D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE).
SEGUNDO.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, 18 de febrero de 2.011, 24 de mayo de 2.011 y 10 de junio de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C .Com. impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...)
Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...) (...)
Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010, en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato(artículo 79 LMV y RD 629/93) ».
Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C .C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa".
Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010: "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes..." ».
Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido.
Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en la reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010, a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010, en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis ».
TERCERO.- En primer lugar, hemos de decir que compartimos plenamente los argumentos expuestos en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia apelada, en orden a descartar la alegada nulidad de los contratos por falta de objeto, pues el objeto de los contratos aparece perfectamente definido en sus condiciones generales y particulares, y en ellos se hace alusión expresa, como veremos, al derecho a cancelar anticipadamente el producto, y las dudas que se plantean acerca del modo en que se liquida el producto en caso de cancelación anticipada, y la independencia o no entre la cancelación de la línea de crédito contratada también con el Banco y los contratos litigiosos, son cuestiones que deben ser analizadas en relación con el deber de información que incumbe al Banco, y, por ende, en relación con el consentimiento y no con el objeto, como parece aceptar también la parte demandante ya en esta instancia, puesto que no incide en éste argumento -el de la nulidad por falta de objeto- en su escrito de oposición al recurso de apelación.
CUARTO.- Hemos de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada, circunstancias del caso concreto aquí sometido a debate, y de la doctrina antes expuesta, ha de ser positiva en este concreto supuesto (a diferencia de lo resuelto en las Sentencias anteriores de este Tribunal, anteriormente citadas), por los motivos que vamos a exponer a continuación, concluyendo, en contra de lo que se expresa en la Sentencia apelada, que la ausencia de información adecuada no ha generado en este caso un vicio esencial del consentimiento susceptible de provocar la nulidad del contrato (art. 1.263 del CC).
Para llegar a tal conclusión, hemos de tener en cuenta que las demandantes "Alfredo Aracil Cores S.L." y "Aracil Arquitectura y Asociados S.L.P." son empresas familiares a través de las cuales D. Carmelo explotaba su estudio de arquitectura, y "EGA Desarrollos Inmobiliarios S.L." es una promotora inmobiliaria, siendo los únicos socios de las tres entidades D. Carmelo y su esposa Dª Elisenda. Ambos socios son administradores solidarios de "EGA Desarrollos Inmobiliarios S.L.". D. Carmelo es administrador único de las otras dos entidades, si bien, su esposa ª Elisenda aparece como apoderada en "Aracil Arquitectura y Asociados S.L.P.". D. Carmelo es de profesión arquitecto, y Dª Elisenda es de formación economista. El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero. D. Carmelo y Dª Elisenda son personas con una considerable experiencia en la contratación de productos bancarios y de inversión, algunos de ellos de marcado carácter especulativo, como lo demuestran los documentos 5 a 10 de la contestación a la demanda (fondos de inversión de renta variable, unos en euros, otros en moneda extranjera -yenes, libras, dólares, etc.-, algunos de ellos contratados a través de Internet.
A diferencia de lo que ocurre en los casos examinados en las Sentencias de este Tribunal antes citadas, D. Carmelo y Dª Elisenda entendieron muy bien desde un principio que el producto contratado no era un simple seguro que protegiese a las demandantes frente a eventuales subidas de los tipos de interés a los que estaban referenciadas las líneas de crédito contratadas con el Banco, lo que es lógico, sobre todo, en el caso de Dª Elisenda, dada su formación de economista y su experiencia en la gestión de sus empresas.
Ese entendimiento se exterioriza precisamente en los correos electrónicos cruzados entre las partes el día anterior a la contratación de los clips, 23 de septiembre de 2.008 (documento nº 25 de la demanda), en los que Dª Elisenda, tras las explicaciones ofrecidas por el empleado del Banco sobre el comportamiento del producto, manifiesta que el clip Bankinter que se le ofertaba le parecía un producto interesante, pero añadía textualmente lo siguiente: «... pero me da un poco de miedo porque el margen no es muy grande ya que si bajan [los tipos] pago una pasta si lo añadimos a los intereses ». En esos correos también se observa con claridad que cuando Dª Elisenda tenía alguna duda, la planteaba, y le era contestada.
La intención de las demandantes, y así se expresa en la demanda, al contratar los clips, no era, como en otros casos analizados en las Sentencias antes citadas, tanto paliar el riesgo de subidas de tipos, como intentar rebajar en medio punto el interés inicial de la línea de crédito que el 21 de octubre de 2.008 Bankinter con D. Carmelo y Dª Elisenda, en su propio nombre y en representación de "Aracil Arquitectura y Asociados S.L.P." iban a suscribir a interés variable, con garantía hipotecaria a largo plazo, con un límite máximo de 200.000 € y un plazo de 120 meses, reduciéndose semestralmente el límite inicial del crédito en 10.000 €, y lo cierto es que los correos electrónicos que han quedado mencionados ponen de manifiesto que el Banco ofreció a las demandantes una información que, si bien pudiera no haber resultado suficiente en otros casos, sí lo fue en el que nos ocupa, dado que Dª Elisenda entendió perfectamente el riesgo que asumía cuando con dicha finalidad las demandantes concertaron el 24 de septiembre de 2.008 los tres "SWAPS" (documentos 7, 8 y 9 de la demanda), riesgo al que se alude también, aunque de forma genérica, en las condiciones generales de los contratos, en las que se expresa que las liquidaciones pueden ser con resultado negativo para el cliente, en función de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo pactada en las condiciones particulares, debiendo significarse que también en las condiciones generales se alude a la facultad de cancelación anticipada del producto que se reconocía al cliente en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares, denominadas "ventanas de cancelación", viniendo determinado el resultado económico de la cancelación por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el cliente, pudiendo verse minorado ese resultado, si la cancelación anticipada se solicitase en una fecha no incluída en las "ventanas de cancelación", por el coste o perjuicio ocasionado al Banco y que éste podría repercutirle.
En las condiciones particulares de los contratos se aludía igualmente a la facultad de cancelación anticipada y a las "ventanas de cancelación" en parecidos términos, añadiendo que Bankinter ofrecería un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas, y que la cancelación anticipada podría suponer, por parte del Banco, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podría repercutir al cliente el precio de mercado como consecuencia de la cancelación anticipada del producto. Finalmente, el contratante declaraba no tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza en los últimos años, pero sí reconocía conocer las características del producto y entender el riesgo que asumía con su contratación. Los tres contratos tenían idéntico contenido, y solo diferían en el importe nocional, en el que se tuvo en cuenta todo el endeudamiento financiero que tenían a aquélla fecha las demandantes, no solo con "Bankinter", sino también con otras entidades; así el nocional para "EGA Desarrollos Inmobiliarios S.L." fue de 1.130.000 €, para "Alfredo Aracil Cores S.L." fue de 170.000 €, y para "Aracil Arquitectura y Asociados S.L.P." fue de 200.000 €. Las liquidaciones serían trimestrales, y el plazo de vencimiento de dos años y medio.
Sostiene la parte demandante, ahora apelada, que el Banco les manifestó que según se fuesen amortizando los créditos, los "clips" irían desapareciendo en la misma proporción, y que si surgiese algún tipo de perjuicio, siempre podrían cambiarse a otro "clip", y que se les aseguró que con ello se conseguiría que las liquidaciones fuesen siempre positivas para el cliente, pero lo cierto es que tales aseveraciones son negadas por la entidad demandada, y no tienen reflejo alguno en los contratos, y tampoco en los correos que se cruzaron entre las partes, por lo que carecen del más mínimo apoyo probatorio. Cuestión distinta es que, una vez que se produjo la bajada de tipos y las liquidaciones empezaron a ser negativas para las demandantes, el Banco estuvo barajando diferentes opciones para evitar que el efecto de esa bajada sobre las actoras fuese demasiado perjudicial, aunque finalmente no pudo ofertarles un cambio de "clips" en condiciones más favorables, por lo que recomendó a las demandantes el mantenimiento de los productos, teniendo en cuenta que la liquidación por cancelación anticipada de los tres productos, a fecha 30 de marzo de 2.009 tendría un coste de 80.860,55 €, y a fecha 6 de julio de 2.009 de 79.024,59 €, y así se lo comunicó el Banco, sin que entonces manifestasen las demandantes, pese a la comunicación aún fluida que había entre las partes, sorpresa alguna por tal circunstancia, ni por los importes del coste de cancelación, ni se interrogó siquiera al Banco por la forma de calcularla.
No cabe duda de que el Banco se equivocó en su previsión sobre la evolución que pudieran experimentar los tipos de interés a corto plazo, puesto que en el correo electrónico de fecha 23 de septiembre de 2.008, se le decía a Dª Elisenda que, dado que el producto se iba a contratar por 10 trimestres, veía "muy reducida" la probabilidad de bajada de tipos hasta los niveles de 4,40%, refiriéndose al euribor, pero lo cierto es que la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, que trajo como consecuencia que tras una primera y única liquidación positiva en los tres productos, se produjesen sucesivas liquidaciones negativas, con los importes que se especifican en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, que damos aquí por reproducido a estos efectos, y es igualmente cierto que, tal y como hemos dicho en anteriores ocasiones, el Banco tenía elementos de juicio suficientes para sospechar que podía avecinarse una tendencia a la baja, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007, pero hemos de tener en cuenta que esa misma prospección pudieron hacerla las demandantes -teniendo en cuenta los conocimientos que se le suponen a Dª Elisenda por su formación, y a ella y a su esposo por su experiencia inversora-, desde el momento en que en la propia demanda se reconoce abiertamente que sus necesidades de financiación derivaron en el año 2.008 por el advenimiento del conocido "parón inmobiliario", lo que les pudo hacer sospechar que, dado que la crisis se avecinaba, no solo a nivel nacional -puesto que se gestó, también en el sector inmobiliario, en Estados Unidos- la evolución de los tipos iba a ser, cuando menos, impredecible a corto y medio plazo.
Hemos de concluir, por tanto, que en el concreto caso que se nos plantea, y teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de los contratantes, ya expuestas, el Banco ofreció a las demandantes información suficiente sobre el producto y sus riesgos, riesgos que estas entendieron y aún así asumieron, inducidas quizá por una errónea valoración del Banco acerca de la evolución de los tipos dentro del plazo de vencimiento de los "SWAPS", pero sin que tal circunstancia sea susceptible de invalidar el consentimiento prestado por las actoras, que contrataron el producto, pese a ser conscientes (o debieron serlo), por las propias circunstancias del mercado inmobiliario en que desarrollaban su actividad, de que se estaba iniciando un período de inestabilidad que podía influir de forma imprevisible en los mercados financieros, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007, «... la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento»......
La sentencia de esta Sala de 4 enero 1982 ya estableció en este sentido que para valorar la inexcusabilidad del error «habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el art. 1484, in fine, para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar» ».
Y conforme a doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005, para que el error invalide el consentimiento es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), y en el presente supuesto no hubo error invencible, pues a las demandantes se les ofreció una información proporcionada al nivel de formación, conocimientos y experiencia de las personas que administraban y gestionaban las sociedades demandantes, y si alguna duda albergaban éstas sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto; conocimiento que reconocieron haber tenido, tanto en los propios contratos, como en los correos electrónicos remitidos el día antes de su suscripción.
Procede, por todo ello, estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar íntegramente la demanda.
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