Acciones de filiación e interés del menor. El TS aprecia la falta la legitimación de la madre para ejercitar en nombre de su hija las acciones de filiación por exitir conflicto de intereses entre ambas. La sentencia explica los principios generales que inspiran el ejercicio de las acciones de filiación y la protección del interés de los menores y se hace eco de los riesgos que puede causar la colisión entre el derecho de los progenitores y el de los hijos cuando el ejercicio de este tipo de acciones irrumpe en una realidad familiar ya asentada, por contraposición entre la verdad biológica y la preservación de la paz familiar en interés del hijo si se encuentra en una situación consolidada de familia que ha podido formarse al margen de la biológica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.

1.- La Sala se ve obligada a hacer esta previa consideración sobre las acciones ejercitadas, ya que la sentencia recurrida, con una clara intención, loable pero procesalmente errónea, de salvaguardar el interés de la menor, introduce como razón de decidir (ratio decidendí) de su resolución la impugnación del reconocimiento de complacencia, contradiciéndose el Tribunal con lo razonado previamente, pues esta acción, como ahora expondremos, en ningún momento se ejercita como autónoma.

2.- La actora, según hemos recogido en el resumen de antecedentes, deja claro que, como representante legal de su hija y en interés de ella, ejercita una acción de reclamación de paternidad, pero que, complementariamente, ejercita la acción de impugnación de filiación matrimonial por mor de lo dispuesto en el artículo 134 CC, toda vez que se reclama una filiación que contradice la inscrita. Deja sentado más adelante que no se trata del ejercicio de una acción de impugnación de filiación de forma aislada y, por tanto, no le será de aplicación el plazo de caducidad del artículo 140 CC. La ejercitada es accesoria e instrumental en relación con la de reclamación de la paternidad, citando jurisprudencia de la Sala sobre tal acumulación. La Audiencia Provincial así lo reconoce en el auto de 1 de junio de 2012, resolutorio del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 17 de noviembre de 2011 por el que se inadmitió la demanda. Recoge la resolución citada de la Sección Sexta de la Audiencia que la intervención en el procedimiento de quien consta formalmente en el Registro Civil como progenitor lo es a virtud de la presentación de la «subordinada» acción de impugnación de paternidad, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 134 CC.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 20 de julio 2012, al decidir sobre las acciones ejercitadas, y dando respuesta a las excepciones opuestas por el demandado personado, razona que, aunque no exista controversia sobre la acción de reclamación de paternidad, no puede obviarse y decidir sólo sobre la de impugnación para declarar que se encuentra caducada, pues ello sólo permitiría anular la inscripción de la menor en el Registro Civil como hija de David, pero no permitiría por sí sola la inscripción de la filiación a favor del demandado Gines; para lo que resulta imprescindible el ejercicio de la acción de reclamación.

La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero, motiva la acumulación de la acción de reclamación de la paternidad con la de impugnación de la filiación matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 CC, citando jurisprudencia sobre el carácter accesorio de ésta respecto de aquélla y, sin embargo, de forma sorprendente, contradiciendo lo anteriormente afirmado, enjuicia con el carácter de principal, para desestimar la demanda, la acción de impugnación de reconocimiento de complacencia, que no era la ejercitada, quedando en la práctica como accesoria de ella la de reclamación de la paternidad

Ello ha tenido un efecto perturbador para el recurso de casación que, en su segundo motivo, considera infringido el artículo 138 CC, así como en el informe del Ministerio Fiscal.

Por tanto, debe quedar claro que la menor, a través de su madre como representante legal de ella, ejercita una acción de reclamación de la paternidad no matrimonial y otra accesoria y subordinada de impugnación de filiación matrimonial. Si ésta última se desestima, tendría que haber un pronunciamiento desestimatorio de la primera, en evitación de contradicciones sobre la filiación. Sin embargo, se ignora por qué se desestima la acción de reclamación de la paternidad, teniendo en cuenta que quien ejercita la acción es la menor.

Ello conduce al núcleo del debate, atisbado por el juzgador de la primera instancia, pues la sentencia recurrida en la letra B del fundamento de derecho séptimo, parece hacer descansar su decisión en la contradicción de intereses entre la madre y la hija menor de edad a la que representa, afirmando que el bien de ésta se encuentra precisamente en el mantenimiento de la paternidad que se impugna, atendiendo la actora a intereses puramente particulares. Confundiéndose en que la acción no la ejercita la actora en nombre propio sino en representación de su hija, niega la sentencia recurrida que «quien ha dado su consentimiento libre y solemne al reconocimiento de complacencia del padre no biológico pueda retractarse y eludir las consecuencias del reconocimiento, cuando le convenga y aunque perjudique a la hija».

TERCERO.- Acciones de filiación e interés del menor.

1.- La sentencia de 3 de diciembre de 2014, Rc. 1946/2013, contiene una serie de consideraciones relacionadas con las acciones de filiación y el interés de los menores o de los hijos, aunque el supuesto de hecho difiera del aquí enjuiciado, pues se refiere a la legitimación del progenitor sin posesión de estado para ejercitar la acción de filiación. Si la traemos a colación es para extraer de ella principios generales que inspiran el ejercicio de tales acciones. Las consideraciones son las siguientes:

(i) La Ley 11/1981, de 13 de mayo, impuso un novedoso régimen para la filiación. El legislador pretendió equilibrar los delicados intereses en conflicto y proteger la certeza de la filiación matrimonial. El matrimonio no se prima respecto a los efectos de la filiación, pero su existencia o no sí influye a la hora de discriminar los títulos de su determinación así como para articular el sistema de acciones. Como dice la exposición de motivos del proyecto de ley "haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación". Otro factor en que incide la reforma en cuanto al régimen de las acciones es el de la existencia o no de la posesión de estado. Con esos pilares aborda la diferenciación de plazos y legitimación activa para facilitar la adecuación de la filiación legal a la social, esto es, la que se vive por la posesión de estado, y poner trabas o límites a la impugnación de la filiación matrimonial.

Sobre todo ello es ilustrador lo que afirma la exposición de motivos del proyecto de ley: «Al regular la determinación del vínculo jurídico de filiación, la presente ley refleja la influencia de dos criterios encontrados. De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco».

En esta fase legislativa postconstitucional destaca: a) la no discriminación de la filiación no matrimonial; b) la admisión de la investigación de la paternidad y c) algo de sumo interés, cual es la consideración de que el interés del hijo es preeminente respecto al del progenitor, como se desprende de que aquél siempre esté legitimado para el ejercicio de las acciones de reclamación de filiación así como que el mayor de edad pueda negarse al reconocimiento por su progenitor.

(ii) Motivos de tipo social y jurídico, destacando de entre los últimos la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en los últimos años, ha provocado un cambio inacabado en la evolución del régimen jurídico de la filiación, con importantes sentencias, que afectan sustancialmente a las acciones de aquella, como son la de impugnación de presunción de la paternidad marital y la de reclamación de la filiación extramatrimonial. En esta evolución la investigación de la paternidad, que se incorpora como un medio de defensa del hijo contra la irresponsabilidad del progenitor, se ha venido a poner también a disposición de éste, concediéndole que pueda obtener la declaración de paternidad así como la impugnación de la incierta. Con este reconocimiento de los derechos fundamentales del progenitor deja de ser el hijo el centro de estas acciones de filiación y queda como compartiéndolo con el progenitor.

El peligro que sobrevuela con esta evolución favorable al progenitor es el de irrumpir en una realidad familiar ya asentada y, de ahí, el que se exija al legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, que regule el ejercicio de tales acciones en evitación de que se ponga en peligro la seguridad familiar. Las sentencias del TC al respecto, por lo que aquí interesa, fueron la 138/2005, de 26 de mayo de 2005, y la 273/2005, de 27 de octubre de 2005.

Esta última razonaba:

«...Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación, el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida en el Código Civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: «De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, 'tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen (exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código Civil)...«

»...De esta forma, el Código Civil establece una amplia legitimación ("cualquier persona con interés legítimo") para reclamar la filiación manifestada por una constante posesión de estado (artículo 131), esto es, cuando existe una situación en la que, pese a no contar con una paternidad o maternidad no matrimonial reconocida formalmente, se tiene el concepto público de hijo con respecto al padre o la madre, formado por actos directos de éstos o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo (SSTS de 10 de marzo y 30 de junio de 1988), situación que también se ha identificado doctrinalmente a través de la concurrencia de alguno de los requisitos de nomen, tractatus y fama o reputatio...«

»...En cambio, cuando falta el presupuesto de la posesión de estado, el art. 133 CC sólo otorga la legitimación al hijo durante toda su vida y, bajo determinadas condiciones, también a sus herederos, mas no -en la literalidad del precepto- al progenitor. Se ha primado así el interés del hijo, dotándolo de los instrumentos necesarios para el establecimiento de la verdad biológica que hagan efectivo el mandato del constituyente de impedir la existencia de discriminaciones por razón de nacimiento y que permitan obtener el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes respecto de los hijos menores, en especial, el de prestarles la asistencia precisa durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE). Al mismo tiempo, y en conexión con el favor filii, el legislador ha dado mayor relevancia a la seguridad familiar, evitando que puedan llevarse a los Tribunales pretensiones abusivas carentes del respaldo de una situación fáctica que les otorgue un fundamento cierto...

»... Así pues, resulta claro que, en la ponderación de los intereses en presencia, el legislador ha optado por otorgar prevalencia al del hijo, teniendo especialmente en cuenta el valor constitucional relevante de la protección integral de los hijos (artículo 39.2 CE), sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) en el estado civil de las personas.

Ahora bien, en tal ponderación, en relación con el supuesto que ha dado origen a la presente cuestión, el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial.»

Concluye la sentencia concediendo legitimación al progenitor para ejercitar la acción de filiación, pero exige del legislador que la regule para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación.

Parece seguir así lo sugerido por algún sector de la doctrina en el sentido de que la investigación de la paternidad no sea un valor absoluto si el sujeto activo es el progenitor, encontrándose justificado que se impongan restricciones a la legitimación de éste para accionar, por considerarse más dignos de protección los intereses del hijo. Se viene a contraponer tal principio de verdad biológica con la preservación de la paz familiar, pero bien entendido que esta preservación ha de venir referida al interés del hijo, por lo que la paz familiar será aquella que beneficie a éste por encontrarse en una situación consolidada de familia, que ha podido formarse al margen de la biológica. La protección de esta situación familiar en que se encuentra integrado el menor vendría a tener el mismo apoyo constitucional que el principio de investigación de la paternidad, al encontrarse recogidos ambos principios en el artículo 39 CE.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando existen intereses contrapuestos entre el del progenitor a ver declarada su paternidad y la situación familiar que vive el hijo, legítima los límites que las legislaciones nacionales hayan establecido para la satisfacción del interés del hijo. Se citan a tal fin aquellas soluciones adoptadas por los Estados, protegiendo la seguridad jurídica y afectiva del hijo inserto en una familia frente a la pretensión de quien afirma ser progenitor biológico (Decisión de inadmisión de la Comisión de 6 de abril de 1994 -M.B. Contra Reino Unido-, la del Tribunal de 29 de junio de 1999 -Nylund contra Finlandia-, la STEDH de 8 de octubre de 2002 - Yousef contra Paises Bajos-). Decisiones que no cita nuestro Tribunal Constitucional pero que debió de tener presentes cuando exige, que ante la insuficiencia normativa del precepto / Art. 133 CC), sea el legislador el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, «con inclusión, en su caso de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de los límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. CE).»

Sin embargo la búsqueda de la verdad biológica y el interés del hijo coinciden cuanto es éste el que reclama la filiación. Así la STS de 11 de marzo de 1988 afirma que «la finalidad de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto de orden material como moral, como ya declararon las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 1985 y 14 de noviembre de 1987 ».

3.- Aunque el legislador se ha hecho esperar, en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el Código Civil respecto a determinadas normas sobre acciones de filiación, en concreto los artículos 133, 136, 137, 138 y 140, recogiendo el sentido de ponderación de intereses sugeridos por la doctrina y fijados por el Tribunal Constitucional.

CUARTO.- Hechas las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta que la acción de reclamación de filiación la ejercita la hija, pero a través de la madre como representante legal de ella, se podría entender, en principio, que coincide y no entra en colisión la búsqueda de la verdad biológica y el interés de la hija.

Sin embargo, la sentencia recurrida, y no ha sido combatida en ese extremo, recoge una serie de circunstancias de las que infiere la existencia de intereses contrapuestos entre madre e hija.

Afirma lo que sigue :

« Gines no conoce personalmente a la niña., y no hay constancia de que contribuyese a su sustento ni se preocupase de modo real y efectivo por ella. En este extremo, son totalmente insatisfactorias las meras manifestaciones vertidas ante Notario por el demandado, Gines, y su círculo familiar y de amistad. En definitiva, la falta de pruebas tan fáciles como habituales (fotografías, transferencias bancarias...), nos lleva a dar por probado, tanto la inexistencia de toda relación entre Gines y Miriam, como la falta de contribución del primero al sostenimiento de la segunda.

»Por el contrario, David, desde el nacimiento de Miriam, viene actuando de forma ininterrumpida como el verdadero padre de la menor, cumpliendo escrupulosamente con sus obligaciones como tal, y proporcionando él y su familia -en unión de la demandante lógicamente- un entorno de bienestar y de estabilidad emocional y afectiva a la. menor.

»Como consecuencia de ese doble y contrapuesto actuar, de Gines y David, damos igualmente por probado.: A) Que el bien de la menor está completamente realizado con la actual situación, de tal modo que, de alterarse la. misma, con la doble solicitud de la madre de la menor, de reclamación de paternidad biológica y de impugnación de reconocimiento -y de: paternidad-, se abocaría a la hija a una nueva y muy perjudicial situación con la pérdida del núcleo familiar. actual, plenamente satisfactorio para ella. B) Que,. consiguientemente, la madre, bajo el pretexto de buscar la verdad biológica de la niña, no actúa por los intereses -preferentes- de esta sino por motivos personales y distintos, del bienestar de la menor, que se halla - insistimos- colmado desde su nacimiento. En definitiva, la madre no procede realmente "en defensa de los intereses de su hija", como pregona en la demanda.».

QUINTO.- El artículo 765.1 LEC dispone que «las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente», pero el artículo 162 CC prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos «...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo». Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC, procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.

Como no se hizo así, la Sala, como ya resolvió en la sentencia núm. 481/1997, de 5 de junio, Rc. 1817/1993, se plantea, por ser prioritaria a la decisión del recurso y haber formado parte del debate desde el inicio, si se han observado las garantías formales aplicables al mismo. La respuesta, según se ha razonado, es que no se han observado. Como recoge la sentencia citada, si es posible aislar un ejemplo en que los intereses o derechos del menor deban estar suficientemente protegidos, es en casos como el presente, en el que con la acción entablada se aspira a extinguir su privilegiado estado civil como hija matrimonial. La Sala ha venido reiterando la necesidad de nombramiento de defensor judicial del menor en acciones de filiación, por ser contrarios sus intereses a los de su madre, en sentencias posteriores (SSTS de 8 de diciembre de 1999; 7 noviembre 2012; de 17 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2003).

Consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial.

Ahora bien, no siendo el supuesto enjuiciado similar a los citados precedentemente, por cuanto la menor no es aquí demandada sino titular de la acción ejercitada, la solución correcta será apreciar la falta de legitimación de la madre para, como representante de la hija y en interés de ella, ejercitar las acciones mencionadas.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, y atendiendo a la doctrina de la equivalencia de resultados o pérdida del efecto útil del recurso, procede la desestimación del recurso de casación (SSTS de 28 de junio de 2012; 8 de febrero de 2016 y 11 de febrero de 2016).