Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
octubre de 2016 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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SEGUNDO.- Previos los trámites procesales
correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el
Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n º 74 de Madrid dictó
sentencia con fecha 7 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva es como sigue
FALLO:
«Estimar parcialmente la demanda
presentada por Dª Apolonia y, en consecuencia, se acuerda la disolución por
divorcio del matrimonio contraído por Dª Apolonia y D. Demetrio, sin especial
pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales
inherentes a tal declaración y, en particular, las siguientes:
»A) El Sr. Demetrio contribuirá en
concepto de pensión alimenticia para su hijo mayor de edad Santiago con la suma
de 450 euros mensuales, y en concepto de pensión alimenticia para si hija mayor
de edad Camila con la suma de 1100 euros, sumas cuyo pago se devenga desde la
fecha de interposición de la demanda, y deberán ser abonadas los cinco primeros
días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se
actualizaran anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC, siendo la
primera fecha de actualización el 1 de enero de 2014; los gastos
extraordinarios, tales como gastos médicos no cubiertos por seguridad social o
seguro privado, gastos por viajes programados por el centro universitario,
idiomas, master, profesores particulares o similares y otros análogos, sean
sufragados al 50% por ambos progenitores previo acuerdo de su necesidad, o con
decisión judicial caso de desacuerdo.
»B) Se atribuye el uso del que fue
domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, piso NUM005 NUM006,
escalera NUM007. Bloque NUM004, de manera alternativa a la Sra. Apolonia y al
Sr. Demetrio, haciéndolo por periodos alternativo de dos años, comenzando el
primero en la fecha del dictado de esta resolución, correspondiendo el primer
periodo bianual a la Sra. Apolonia, debiendo abonar durante los periodos en que
cada uno de ellos use del mismo los gastos ordinarios de suministros y
mantenimiento así como gastos ordinarios de comunidad de propietarios, y
recayendo sobre ambos los gastos inherentes a la propiedad del mismo. ...
TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso
recurso de apelación la representación procesal de don Demetrio. La Sección
24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 5 de mayo
de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:
«Que DESESTIMANDO el recurso de
apelación interpuesto por D. Demetrio, representado por la Procuradora DÑA. Mª
JESÚS GONZÁLEZ DIEZ, frente a la Sentencia de fecha siete de Mayo de dos mil
trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 76 de MADRID, en autos de
DIVORCIO, con el n° 1013/12 seguidos contra DÑA. Apolonia, representado por la
Procuradora DÑA. FELISA SÁNCHEZ MORENO; y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de
apelación interpuesto por DÑA. Apolonia, representado por la Procuradora DÑA.
FELISA SÁNCHEZ MORENO seguido contra D. Demetrio, representado por la
Procuradora DOÑA Mª JESÚS GONZÁLEZ DIEZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS
PARCIALMENTE la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes
expuestos en cuanto a la estimación parcial del recurso y atribuir el uso y
disfrute del domicilio conyugal a la progenitora que vive con los hijos y de su
uso exclusivamente hasta su independencia económica de los hijos comunes, y sin
hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas ni en la
primera ni en la segunda instancia».
PRIMERO. - Se formulan dos motivos de
casación contra la sentencia que resuelve dejar el uso de la vivienda familiar
a la progenitora que vive con los dos hijos mayores de edad hasta la independencia
económica de estos, y le condena a pagar alimentos de 450 euros a uno de ellos
y de 1.100 euros al otro.
El primero de ellos contradice a
juicio de la parte recurrente la doctrina de esta Sala establecida en las
sentencias de 5 de septiembre de 2011 y de 11 de noviembre de 2013, con
vulneración del artículo 96.3 del Código Civil. ...
SEGUNDO.- Se estima el primero. Como
fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre
de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha
sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de
2014, 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016. En ellas se establece lo siguiente:
«... la atribución del uso de la
vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a
tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo
que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo
hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».
«...La mayoría de edad alcanzada por
los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y
mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que
tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la
medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior
protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.
Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva
hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el
artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse
de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen
distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de
los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».
En el caso que se enjuicia la
sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen
independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice,
sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del
domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de
protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica".
Sin duda, el desconocimiento de la
jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado
lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se
dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este
tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la
circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella
custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad
desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que
se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus
progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Por consiguiente, la sentencia
recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice
la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga
el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en
procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de
locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo
96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y
conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia
del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto
en la misma.
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