Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 7 de abril de 2022 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen deantecedentes
1.- Para la resolución
del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho
según han sido fijados por la Audiencia Provincial:
1.1. La
sociedad matriz Sánchez Cano, S.A. (en adelante "Sánchez Cano").
i) La
mercantil Sánchez Cano S.A. se constituyó en 1977, y en la actualidad es la
cabecera de un grupo empresarial familiar (familia Abelardo- Marina e hijos),
dedicado a la fabricación y a la distribución de golosinas tanto a nivel
nacional como internacional.
ii) El 25 de
octubre de 2001, los cuatro hermanos Anton (Amparo, Angelina, Gabino y
Gregorio) y sus padres, suscribieron unos pactos, bajo el encabezamiento
"Informe sobre los acuerdos adoptados por la familia Abelardo-
Marina", que fueron protocolizados mediante acta notarial el 7 de enero de
2002. En esa fecha los firmantes de los pactos eran los únicos accionistas de
Sánchez Cano, S.A. en la proporción de un 33% Gregorio, un 33% Gabino, un 17%
Amparo y otro 17% Angelina, sobre la nuda propiedad, correspondiendo el
usufruto a los padres.
iii) El
contenido de los apartados 1, 2 y 5 de dichos pactos es el siguiente:
"1. La
participación en Sánchez Cano S.A., deberá estar representada, para D. Gregorio
y D. Gabino por un treinta por ciento (30%) cada uno de ellos del capital
social y para Dª Amparo y Dª Angelina por un veinte por ciento (20%) cada una.
Los porcentajes mencionados se corresponderán con la plena propiedad de las
acciones y por tanto habrá de realizarse, con el menos coste fiscal posible, la
transmisión de la nuda propiedad de un tres por ciento (3%) del capital, por
parte de D. Gregorio y D. Gabino a favor de Dª. Amparo y Dª Angelina.
Igualmente el derecho de usufructo que actualmente corresponde a D. Abelardo y
a Marina, sobre el cien por cien del capital social, deberán, en el mismo acto
revertir en las proporciones descritas, a los respectivos nudos propietarios.
"2. La
participación en la Sociedad Brasileña [Sánchez Cano Ltda] (que actualmente
pertenece en un 5,33% a los hermanos Anton, y en un 94,67% a la mercantil
Sánchez Cano S.A. deberá corresponder a partes iguales a cada uno de ellos, sin
que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente
por las personas físicas y, por ello, en orden a la consecución de dicho
resultado se sumará la participación directa en la sociedad brasileña de cada
uno de los hermanos a la participación indirecta que ostenten en la misma a
través de la mercantil Sánchez Cano S.A., en función, lógicamente, de su
correspondiente participación en ésta del treinta y del veinte por ciento
respectivamente. (...)
"5. Los
Estatutos de la mercantil SANCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación en
orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos,
de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera
de ellos) deban votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las
siguientes cuestiones: (...) El sentido del voto en la sociedad en Sánchez
Cano, Ltda. (Brasil). (...)".
iv) Hasta
2005 los cuatro hermanos formaban parte del consejo de administración de
"Sánchez Cano". Ese año fue cesada Angelina, y en julio de 2010 se
acordó el cese de Amparo y el cambio del sistema de administración de la
sociedad, que pasó a ser de administrador único, nombrando para dicho cargo a
Gabino, que había actuado hasta entonces como presidente y consejero delegado.
v) En el año
2013, se realizó una operación de segregación de "Sánchez Cano", con
la creación de tres sociedades filiales españolas participadas al 100% por
Sánchez Cano, S.A.: Fini Golosinas España, S.L., Fini Investigación y
Desarrollo, S.L.U., y Fini Sweets Internacional, S.L. Estas filiales pasaron a
asumir las actividades de fabricación y producción; investigación y desarrollo;
y de tenencia de las participaciones y acciones de las filiales extranjeras del
Grupo, respectivamente.
vi) Según se
declaró en la instancia, no hay prueba de que esa modificación estructural
hubiera obedecido a un ánimo fraudulento tendente a despatrimonializar a
"Sánchez Cano" y diluir así o hacer en la práctica menores o
inexistentes los derechos de la demandante.
vii) Tras la
sentencia de esta Sala Primera 306/2014, de 16 de junio (a la que después
volveremos), la participación en el capital social de Sánchez Cano S.A.
corresponde a Gregorio y a Gabino en un 30%, cada uno de ellos, y a Marina y a
Angelina en un 20%, cada una.
1.2. La
filial brasileña Sánchez Cano Ltda.
i) En enero
de 2000, se constituyó la sociedad brasileña Sánchez Cano Ltda; sus socios
iniciales fueron Sánchez Cano S.A., con una participación mayoritaria del
97,25%, y la sociedad, también española, Diamond Ventures, S.L., a su vez,
constituida y participada por los cuatro hermanos Anton, a partes iguales.
Posteriormente,
todos los hermanos, excepto Gregorio, tomaron una participación directa en el
capital de 11 participaciones.
En 2013, con
motivo de la restructuración del grupo "Sánchez Cano", la titularidad
de la participación de la sociedad matriz en Sánchez Cano Ltda (así como la del
resto de filiales internacionales del grupo) pasó a Fini Sweets Internacional.
ii) En la
actualidad, y desde 2013, el capital social de Sánchez Cano Ltda es titularidad
de Fini Sweets (con un 97,25% de participación), de Diamond Ventures, S.L. (con
un 2,75%), de Amparo y Gabino (con un 0,00005% cada uno de ellos).
iii) Todos
los repartos de dividendos que ha realizado Sánchez Cano Ltda desde la firma de
los pactos parasociales en 2001 hasta la actualidad han sido aprobados por los
socios en favor únicamente del socio mayoritario (primero "Sánchez
Cano" y después "Fini Sweets").
1.3. La
filial brasileña Fini Comercializadora Ltda.
i) En
diciembre de 2011, Sánchez Cano S.A. constituyó una nueva filial en Brasil
participada al 100%, la sociedad brasileña Fini Comercializadora Ltda, dedicada
a la comercialización de golosinas.
La
constitución de esta sociedad buscaba optimizar la actividad empresarial
desarrollada en Brasil, diversificando los riesgos de las dos actividades (la
productora y la comercializadora) en dos mercantiles; de forma que mientras
Sánchez Cano Ltda siguió fabricando y vendiendo directamente a los clientes
brasileños de marca blanca y a todos los clientes no brasileños (otros clientes
del continente americano), el resto de los productos se los vendía a Fini
Comercializadora Ltda, que pasó a comercializar los productos marca
"FINI" a los clientes brasileños del grupo.
En la
instancia se descartó que hubiera habido un ánimo de despatrimonializar a la
fabricante en Brasil a favor de la comercializadora.
ii) Tras la
reestructuración del grupo en 2013, el 100% del capital social de Fini
Comercializadora pasó a ser titularidad de Fini Sweets Internacional S.L.U.
iii) No
consta que esta sociedad brasileña haya efectuado repartos de dividendos.
2.- El litigio
resuelto por la sentencia de esta sala 306/2014, de 16 de junio
(procedimiento ordinario 1561/2010).
2.1. Al
margen de otros litigios, Angelina (aquí inicialmente demandada e impugnante en
la segunda instancia) presentó en 2010 una demanda contra el resto de los
hermanos Anton, su padre y la herencia yacente de su madre en la que pedía el
cumplimiento de los pactos parasociales (estipulaciones 1 a 4) relativos a la
transmisión de acciones, usufructo de acciones, y atribución de inmuebles y
marcas, que culminó con la citada sentencia 306/2014, de 16 de junio (en
adelante STS 2014), sentencia que han invocado las partes en esta litis en
apoyo de sus respectivas pretensiones y excepciones.
2.2. En la
citada demanda se pedía, en lo que ahora interesa, que se declarara: i) la
validez de esos acuerdos parasociales y ii) la obligación recíproca de los
hermanos de otorgar las correspondientes escrituras y documentos que se
determinaran en ejecución de sentencia, para llevar a cumplimiento los citados
pactos parasociales y, en concreto: a) hacer posible que la estructura
accionarial de Sánchez Cano S.A. quedase de la siguiente forma: Gregorio, el
30%; Gabino, el 30%; Amparo, el 20%; y Angelina, el 20%; y b) hacer posible que
la estructura accionarial de Sánchez Cano Ltda. (con sede en Brasil)
corresponda a los hermanos Anton por partes iguales a cada uno de ellos.
2.3. La
sentencia de primera instancia declaró la validez de los acuerdos parasociales,
pero rechazó el resto de las pretensiones.
2.4. La
Audiencia Provincial confirmó la validez de los acuerdos de 25 de octubre de
2001 al negar que sean una "mera declaración de intenciones", y
remarca que su causa era la transmisión del control de las sociedades, por
parte de los padres a favor de los hijos, a cambio de una renta vitalicia de
24.000.000 ptas. anuales. Estimó el recurso de la demandante al acordar que,
como consecuencia de haberse declarado la validez de los acuerdos, debía darse
cumplimiento a los mismos, y para ello condenó a Gabino y Gregorio a transmitir
a sus hermanas las participaciones sociales convenidas de Sánchez Cano, S.A. y
Sánchez Cano, Ltda.
2.5.
Finalmente, los condenados recurrieron esa sentencia, y esta Sala Primera en su
sentencia 306/2014, al resolver el recurso extraordinario por infracción
procesal, estimó el recurso por incongruencia extra petitum, con el
siguiente razonamiento:
"[...]
la demandante pretendía el cumplimiento de los acuerdos o pactos, denominados
por la demanda de "para-sociales", de fecha 25 de octubre de 2001, y
en concreto, respecto de la distribución de las acciones y participaciones de
las sociedades Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd., entre los cuatro
hermanos [...] [...] sí que incurre en incongruencia extra petitum la
sentencia recurrida cuando condena a los dos hermanos (Gabino y Gregorio), a
transmitir a cada una de sus dos hermanas (Marina y Angelina) la titularidad de
una cuarta parte de las participaciones sociales de Sánchez Cano, Ltd., pues no
se acomoda a lo solicitado en la demanda. En la medida en que (Gabino y
Gregorio) no son titulares de las participaciones de Sánchez Cano, Ltd., sino
que éstas corresponden en más de un 97% a Sánchez Cano, S.A. y en el resto a
otra sociedad de la que son socios los cuatro hermanos ..., la pretensión
ejercitada en la demanda de que se condene a Gabino y Gregorio a "hacer
posible que la estructura empresarial de Sánchez Cano, Ltd., corresponda a los
hermanos ... a partes iguales a cada uno de ellos" no puede englobar la
condena (Gabino y Gregorio) a transmitir a cada una de sus dos hermanas una
cuarta parte de las participaciones de esta sociedad. Esta última condena, sin
perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se impone a los dos hermanos
la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente (lo que se
denuncia en el motivo quinto de este recurso extraordinario por infracción
procesal), en cualquier caso excede de lo solicitado y de lo que podía
razonablemente entenderse solicitado cuando se pedía hacer lo posible para que
la estructura accionarial de Sánchez Cano, Ltd. se acomodara a la distribución
convenida en el acuerdo parasocial".
Por otra
parte, la sentencia 306/2014 desestima el recurso de casación, recurso en el
que se cuestionaba la calificación que de los acuerdos de 2001 realizó la
sentencia de la Audiencia Provincial como pactos parasociales "porque
resulta inequívoco el compromiso asumido por quienes fueron parte en los
acuerdos de que se redistribuyera la titularidad de las acciones de Sánchez
Cano, S.A., de tal forma que los dos hermanos tuvieran el 30% del capital
social cada uno, y las dos hermanas el 20% cada una de ellas. De este pacto se
desprende la obligación de los hermanos Gabino y Gregorio de trasmitir a cada
una de sus dos hermanas, las acciones de Sánchez Cano, S.A. que se correspondan
con el 3% de su capital social".
En
consecuencia, en lo que ahora interesa, la sala únicamente confirmó la sentencia
de la Audiencia respecto de la condena de los hermanos Gabino y Gregorio a
transmitir a cada una de sus dos hermanas las acciones de la sociedad Sánchez
Cano, S.A. que representan el 3% del capital social, sin contraprestación por
su parte.
2.6. Amparo
(que no había sido la demandante en aquel procedimiento) instó la ejecución de
la sentencia de esta sala, dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos
judiciales nº 1891/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia, en el
que se estimó la oposición formulada al constar la previa transmisión por los
hermanos Gregorio y Gabino a cada una de sus hermanas, Amparo y Angelina, del
3% de las acciones de Sánchez Cano, S.A., así como la trasmisión por su padre
del usufructo sobre las mismas. Así quedó cumplido el primero de los acuerdos
de los pactos parasociales.
3.- El
procedimiento de que trae causa la presente sentencia.
En febrero
de 2015, Amparo interpuso demanda contra sus hermanos Gregorio, Gabino y
Angelina, y contra las mercantiles Sánchez Cano S.A. y Fini Sweets
International S.L.U., en la que, tras diversas aclaraciones y concreciones (en
la audiencia previa y en escrito posterior al juicio), solicitaba los
pronunciamientos que se expresan en el extenso suplico transcrito en los antecedentes
de hecho de esta resolución, que, en extracto, se funda en la exigencia de
cumplimiento de los acuerdos 2 y 5 de los pactos parasociales firmados el 25 de
octubre de 2001.
4.- El juzgado de
primera instancia dictó sentencia por la que estimó en parte la demanda y, en
su virtud:
(i) condenó
a Fini Sweets internacional S.L.U. a (a) transmitir a la actora 1.330.544,56
participaciones de Sánchez Cano Ltda, fijando el efecto de la transmisión a la
fecha de suscripción de los pactos parasociales y el valor de dichas
participaciones en el correspondiente a esa fecha (25 de octubre de 2.001); (b)
a transmitir a la actora 164.108,5 participaciones de Fini Comercializadora
Ltda, determinando el valor de dichas participaciones en el correspondiente a
la fecha de constitución de la sociedad; y (c) a modificar sus estatutos al
objeto de que las decisiones que adopte respecto a las dos filiales brasileñas
(Sánchez Cano Ltda y Fini Comercializadora Ltda) se adopten con respeto al
apartado 5 de los pactos parasociales, en el sentido de que las decisiones
enumeradas en dicho apartado requieran una mayoría reforzada de votos,
concretamente el voto favorable de tres de los cuatro hermanos Anton; y
(ii) condenó
a Sánchez Cano S.A. a reintegrar a la actora la parte proporcional a la
participación de ésta última en los dividendos obtenidos en Brasil y repartidos
por Sánchez Cano Ltda, cuantificados en 5.655.582,24 euros.
5.- La sentencia de
primera instancia fue apelada por Sánchez Cano S.A. y por Fini Sweets
Internacional S.L.U. y los hermanos Gabino y Gregorio con base, entre otros
motivos, en estas alegaciones:
(i) la falta
de legitimación pasiva de las mercantiles condenadas al no haber sido parte del
pacto parasocial, alegando la infracción de los arts. 1257 CC y 29 LSC; y
(ii) la
preclusión y cosa juzgada derivada de la STS 2014, que impediría enjuiciar los
pactos parasociales que sustentan las pretensiones de la demandante (Amparo),
que ya fueron objeto del procedimiento previo que culminó con la citada
sentencia (consideran que este juicio es una repetición de aquél respecto de
pacto 2), lo que habría provocado la vulneración de los arts. 400 y 222 LEC.
También
invocaban los apelantes el efecto positivo y negativo de cosa juzgada y
preclusivo de la sentencia 502/2013 dictada por la Sec. 4ª de la Audiencia
Provincial de Murcia, de 31 de julio de 2013, que puso fin al litigio iniciado
por Amparo en el año 2011 contra Sánchez Cano, S.A. de impugnación del acuerdo
de nombramiento como administrador único de D. Gabino, en base a una supuesta
vulneración de la cláusula 5 de los pactos parasociales. Alegaban que esa
sentencia debe tener efectos preclusivos, puesto que Amparo "también pudo
haber acumulado en dicho segundo procedimiento (tanto objetiva como
subjetivamente) cualquier otra acción contractual basada en los pactos
parasociales, en particular, en su cláusula 5, que hubiera creído
conveniente".
Además,
Angelina impugnó la sentencia "en relación a los pronunciamientos
relativos a la preclusión de las acciones", con base en dos razones: (i)
porque se extralimita en cuanto a lo que es objeto del petitum de
la actora y del resto de codemandados, y (ii) porque no opera la preclusión del
art. 400 LEC, pues a lo que se refiere el precepto es a los hechos y
fundamentos de la pretensión, no a las pretensiones en sí.
La
demandante se aquietó a la desestimación de las pretensiones de su demanda no
acogidas en la sentencia, en concreto, todas las ejercitadas frente a D. Gabino
y D. Gregorio.
6.- La Audiencia
Provincial, en síntesis, desestima la alegación sobre preclusión y cosa
juzgada, pero estima la de falta de legitimación pasiva de las mercantiles
condenadas al no haber sido parte en los pactos parasociales, conforme al
principio de relatividad de los contratos y al principio de inoponibilidad a la
sociedad de los pactos entre sus socios.
6.1. En
cuanto a lo primero (preclusión y cosa juzgada), razona que la aquí actora,
Amparo, en el primer litigio fue demandada y, al no tener obligación de
reconvenir, no hay óbice para que ejercite ahora las acciones que estime
convenientes, pues lo contrario supondría una quiebra del derecho a la tutela
judicial efectiva (STC 106/2013). Respecto del litigio sobre el nombramiento
del administrador único, destaca que las pretensiones ahora ejercitadas son
autónomas respecto de aquélla, y lo que precluyen son los hechos y fundamentos
de las pretensiones, pero no las pretensiones mismas, que no hay obligación de
acumular.
6.2. En
cuanto a lo segundo (legitimación pasiva), rechaza la conclusión de la
sentencia de primera instancia de que, conforme a la STS 2014, es cosa juzgada
que D. Gabino y D. Gregorio carecen de legitimación pasiva en relación con la
pretensión de que la estructura accionarial de Sánchez Cano Ltda pueda
pertenecer por igual a los cuatro hermanos Anton, "correspondiendo tal
legitimación a la propietaria de sus acciones SANCHEZ CANO, SA",
conclusión que desestima porque: (i) la STS 2014 no se pronuncia sobre la
legitimación pasiva, pues el motivo de infracción procesal estimado es la
incongruencia extra petita; (ii) lo que dice la STS 2014 es
que la condena a los dos hermanos a transmitir a cada una de sus dos hermanas
una cuarta parte de las participaciones de la sociedad brasileña es
incongruente, "sin perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se
impone a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer
directamente". Este inciso no constituye la ratio decidendi,
por lo que carece de eficacia de cosa juzgada positiva, pues la cosa juzgada no
se extiende a simples razonamientos de la sentencia; (iii) ese obiter
dicta apuntó a que no cabe imponer a los hermanos Anton la entrega de
las participaciones sociales de la filial brasileña por no poder disponer
directamente de ellas (por lo que para ese pronunciamiento de condena carecen
de legitimación pasiva); (iv) en todo caso, no hay identidad subjetiva entre
los litigios de 2010 y éste, pues esa mercantil Sánchez Cano SA (de la que es
sucesora universal la codemandada, al ser una sociedad beneficiaria de su
escisión parcial) no fue parte en el inicial litigio de 2010.
Después la
Audiencia precisa que la STS de 2014 tampoco declara, con efecto positivo de
cosa juzgada, que los pactos parasociales no vinculan a Sánchez Cano ni a
ninguna otra sociedad del Grupo, como sostenían los apelantes, "pues sobre
ello nada dice la sentencia". Oponibilidad a las sociedades condenadas que
era, precisamente, una de las cuestiones controvertidas esenciales en la
alzada. A continuación, el tribunal de apelación entra a examinar si el pacto
parasocial habilitaba para exigir esa transmisión a la sociedad titular de las
participaciones (en ese momento, Sánchez Cano, S.A.), es decir, si ésta estaba
obligada por dicho pacto. Cuestión que resuelve en sentido negativo con base en
las siguientes consideraciones:
(i) En
primer lugar, los pactos parasociales, al permanecer en la esfera obligacional,
carecen de la eficacia propia de la reglamentación estatutaria y, en aplicación
del art 1.257 CC, solo producen efectos entre las partes que los otorgan, que
son aquí los socios firmantes, no respecto de la sociedad demandada Sánchez
Cano S.A. (ni de su filial Fini Sweet Internacional S.L.U. que le sucede
universalmente por segregación con arreglo a los arts. 71, 73 y 23 de la Ley de
Modificaciones Estructurales), siendo, en principio, inoponibles a éstas (art
29 LSC). Los obligados a la ejecución del pacto son los socios firmantes,
ordenándoles a estos las declaraciones de voluntad pertinentes, imponiendo su
ejecución in natural o, en caso de ser imposible, por
equivalente.
(ii) En
segundo lugar, para apreciar la legitimación pasiva en este litigio, hay que
tener en cuenta la circunstancia de que aquí no se está impugnando unos acuerdos
sociales de la sociedad a la que se refieren los pactos parasociales
omnilaterales. Lo que se pretende es imponer unas determinadas condenas de
hacer o de dar a unas sociedades derivadas de unos pactos extrasocietarios en
los que no son parte. Si los pactos parasociales se firman por los socios, son
estos los llamados a cumplirlos.
(iii) En
tercer lugar, de forma específica en el caso del pacto segundo, que da lugar a
la condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado
número de participaciones de otras sociedades filiales brasileñas (y
consecuencia de ello, la condena a reintegrar la parte proporcional de
dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el
que los socios deciden reglamentar el sistema de toma de decisiones en el seno
de la sociedad - en que podría operar los pactos parasociales - sino que viene
a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros,
pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las
participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini
Sweets Internacional S.L.U.) La transmisión de esos activos (participaciones)
no se puede imponer a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus
órganos competentes y por el cauce previsto, no adopta la decisión
correspondiente, sin que baste para suplirlo la presencia en ese acuerdo de
todos sus socios. La existencia de una persona jurídica, con su patrimonio
separado del de sus socios, así lo impone.
6.3.
Finalmente, la Audiencia declara la inadmisibilidad de la impugnación de
Angelina por dos razones: (i) ausencia de gravamen (art. 448 LEC), y (ii)
ausencia de cobertura en el art. 461 LEC, pues la demandada impugnante no puede
ver empeorada su posición (según su tesis) respecto de la que resulta de la
sentencia.
6.4. En
consecuencia, estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del juzgado,
desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas
contra los mismos.
7.- La demandante ha interpuesto
un recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en dos motivos, y
otro de casación, basada en un único motivo, que han sido admitidos.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación de
los motivos primero y segundo
1.- El motivo se
ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción de las
normas reguladoras de la sentencia, con quebrantamiento del del art. 222.4 LEC.
En su
desarrollo, en síntesis, se aduce desconocimiento por la sentencia impugnada
del efecto de cosa juzgada material en sentido positivo dimanante de las
sentencias dictadas en el procedimiento ordinario 1561/2010, que culminó con la
sentencia de esta sala 306/2014, de 16 de junio, lo que habría llevado a la
Audiencia a una errónea apreciación de la falta de legitimación pasiva por no
haber tenido en cuenta los pronunciamientos recaídos en ese proceso anterior.
2.- El segundo motivo
se formula al amparo del ordinal 4º del art. 569.1 LEC, y denuncia la
vulneración del art. 24 de la Constitución.
En su
desarrollo se aduce desconocimiento por la Audiencia de la intangibilidad de
las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento ordinario 1561/2010, y
que la falta de consideración del pronunciamiento recaído en el procedimiento
anterior impone a la recurrente un ejercicio diabólico de la acción, al no ser
posible determinar quién es el sujeto pasivamente legitimado para soportar la
misma. En este motivo subyace la misma cuestión ya suscitada en el anterior, si
bien planteada desde otro ángulo. Dada su estrecha relación argumental y lógica
los analizaremos y resolveremos de forma conjunta.
Ambos
motivos deben ser desestimados por las razones que exponemos a continuación.
TERCERO.- Decisión de la
sala. Efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial. La intangibilidad de las
resoluciones judiciales firmes. Desestimación.
1.- Como hemos
declarado en otras resoluciones, "la cosa juzgada material es el efecto
externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales
o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una
vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación
negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a
la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el
segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" (por
todas, sentencia 169/2014, de 8 de abril).
2.- En concreto,
respecto de este efecto positivo o prejudicial, el art. 222.4 LEC establece:
"Lo
resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a
un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste
aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposición legal".
3.- Esta sala, en la
sentencia 117/2015, de 5 de marzo, con cita de la núm. 383/2014, de 7 de julio,
declaró:
"la
función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba
pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra
ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo
que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder
contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4
LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el
efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad
subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen
en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero
constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior (STS de 17
de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar
pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad
jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está
ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las
que son objeto de un pleito posterior".
Además, como
precisaron las sentencias 23/2012, de 26 de enero, y 777/2012, de 17 de
diciembre, "lo juzgado, la "res iudicata", se
proyecta sobre la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida
definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo que efectivamente ha
decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las
pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de "cosa
juzgada" - negativo o positivo - alcance a simples razonamientos de la
sentencia, y menos a la interpretación interesada que de los mismos pueda hacer
la parte, cuando no integran la "ratio decidendi" ni
tienen reflejo en el "fallo"". En definitiva, el efecto
prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo y a los razonamientos de la
sentencia cuando constituyan la razón decisoria (sentencias 789/2013, de 30 de
diciembre y 306/2019, de 3 de junio).
4.- Por tanto, el
efecto positivo de la cosa juzgada no impide la existencia de un proceso
posterior, pero lo condiciona, en el sentido de que el tribunal del proceso
ulterior queda vinculado por el pronunciamiento de la sentencia anterior,
siempre que se cumplan los requisitos señalados en la jurisprudencia reseñada.
5.- En el presente
caso no concurren esos requisitos. La recurrente parte de la premisa de que en
el procedimiento que concluyó con la sentencia de esta sala 306/2014, de 26 de
junio, se decidió con valor de cosa juzgada la legitimación pasiva de Sánchez
Cano, S.A. para soportar la acción de cumplimiento de lo decidido en los pactos
parasociales firmados el 25 de octubre de 2001, y que ese pronunciamiento debe
vincular al tribunal en este procedimiento. Sin embargo, resulta patente que no
puede considerarse que lo decidido en aquel procedimiento previo sea lo mismo,
ni constituya antecedente lógico, de lo que ha de ser resuelto en éste y que,
en consecuencia, genere el efecto de vinculación propio de la cosa juzgada
positiva.
Como señaló
acertadamente la Audiencia Provincial, lo que declaró la sentencia de esta sala
306/2014 no fue que Sánchez Cano, S.A. estuviera legitimada pasivamente para
soportar la carga de la acción de cumplimiento de los pactos parasociales, sino
que la condena a los dos hermanos a transmitir a cada una de sus dos hermanas
una cuarta parte de las participaciones de la sociedad brasileña era
incongruente respecto de lo solicitado en la demanda, y - añadió a continuación
- "sin perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se impone a los
dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer
directamente". Este último inciso ni afirma esa legitimación pasiva de
Sánchez Cano S.A., ni constituye la ratio decidendi de la
sentencia, y, por tanto, carece de eficacia de cosa juzgada positiva. Además,
lo afirmado incidentalmente sobre la falta de legitimación para soportar una
acción que conduzca a una condena de transmisión de bienes o derechos
(participaciones sociales de Sánchez Cano Ltda) que no pertenecen al patrimonio
de los demandados, por falta de poder de disposición, no constituye antecedente
lógico respecto del objeto de un proceso posterior en el que lo que se discute
es la legitimación pasiva respecto de una acción de cumplimiento de unos pactos
parasociales en los que las sociedades demandadas no fueron parte.
6.- Por otra parte, el
planteamiento de la recurrente adolece del defecto de hacer supuesto de la
cuestión, pues parte de que lo resuelto por la sentencia ahora impugnada
incurre en contradicción con lo afirmado y decidido en el procedimiento
1561/2010 al asumir que la negativa de la legitimación pasiva de los hermanos
Gabino y Gregorio respecto de la pretensión de cumplimiento contractual instada
por Encarnación, en la forma en que fue resuelta por la Audiencia en la
sentencia que anulamos en nuestra sentencia núm. 306/2014, constituye o
encierra una afirmación (a modo de lectura a sensu contrario) de la
legitimación en este proceso de Sánchez Cano, S.A. que habría sido postulada o
afirmada por los citados hermanos en aquel proceso. No existe tal contradicción
y, por ende, no se aprecia la vulneración del principio de intangibilidad de
las sentencias firmes. Negar la legitimación dispositiva o poder de disposición
sobre los bienes ajenos no equivale a afirmar la legitimación procesal de la
titular de los bienes para soportar una acción de cumplimiento de lo pactado en
un convenio no suscrito por quien sí tiene ese poder de disposición.
Por tanto,
no se da en este caso la situación de potenciales pronunciamientos
contradictorios, incompatibles con el principio de seguridad jurídica y con el
derecho a la tutela judicial efectiva, que justifica el efecto propio de la
cosa juzgada positiva cuando se está ante una sentencia firme que afecta a
materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito
posterior, como exige la jurisprudencia (sentencia 117/2015, de 5 de marzo).
7.- En consecuencia,
dada la falta de identidad objetiva y de la condición de antecedente lógico de
lo resuelto en el procedimiento 1561/2010 respecto del objeto de la presente
litis, debemos desestimar el primer motivo del recurso extraordinario por
infracción procesal.
8.- Las mismas razones
deben conducir también al perecimiento del segundo motivo del recurso. Por otra
parte, razonar de este modo no supone, como pretende la recurrente,
imposibilitar el cumplimiento de los pactos parasociales, y en concreto su
cláusula segunda, por hacer imposible la existencia de un sujeto apto para
soportar la acción.
Si lo que se
pretende es un cumplimiento de una obligación de transmisión de unos bienes, la
acción debe dirigirse frente al obligado, articulando correctamente la
pretensión a través de cualquiera de los medios previstos por el derecho
contractual para imponer el cumplimiento forzoso de las obligaciones, ya
mediante su ejecución in natura (arts. 1096, 1097 y 1098 CC,
708 LEC), ya mediante la ejecución de una prestación por equivalente, a través
de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, cuando aquélla no
fuere posible (arts. 1101 y ss CC) - y sin perjuicio de la aplicación de los
medios de autotutela que, en su caso, se hubieran podido pactar para garantizar
el cumplimiento del convenio extraestatutario (v.gr. cláusulas penales) -. Como
ha señalado la doctrina, con carácter general, los compromisos asumidos bajo un
régimen jurídico (el contractual de los pactos parasociales) no pueden hacerse
efectivos más que bajo ese régimen.
En el caso
que enjuiciamos, en el primer procedimiento se pretendió obtener una
declaración judicial de condena de los hermanos Gabino y Gregorio a transmitir
unas participaciones sociales que no eran de su titularidad. En el segundo procedimiento
se pretende que se condene a una sociedad que no fue parte de los pactos
parasociales al cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos,
prescindiendo del principio de la relatividad de los contratos (arts. 1091 y
1257 CC) - y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la eficacia de
los pactos parasociales frente a terceros, al resolver el recurso de casación
-.
En
consecuencia, se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal.
Recurso
de casación
CUARTO.- Formulación del
único motivo.
1.- El motivo se
introduce con el siguiente encabezamiento
"Único.-
Al amparo del art. 477.1 LEC, infracción de las normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso, en concreto del art. 29 de la Ley de
Sociedades de Capital (en adelante, "LSC") y de la jurisprudencia de
la Sala Primera del Tribunal Supremo recaída en esta materia. Necesidad de
actualizar y clarificar esta doctrina jurisprudencial admitiendo la
oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales frente a la sociedad
cuyos únicos socios son los firmantes de aquellos".
2.- En su desarrollo
se alega, resumidamente, que (i) sobre el tema de la oponibilidad de los pactos
parasociales frente a la sociedad cuyos únicos socios son, al mismo tiempo, los
firmantes de aquellos existe una regulación legal insuficiente y una
jurisprudencia oscilante; (ii) en el presente caso no se trata de un supuesto
de impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial
omnilateral o de un acuerdo social conforme a un pacto parasocial omnilateral
por ser contrario a la regulación estatutaria, sino de una acción que pretende
hacer efectivo frente a una sociedad, y frente a su sucesora universal por
segregación, el contenido de unos pactos cuyos firmantes son los únicos socios;
(iii) la Audiencia ha negado esa eficacia frente a la sociedad de los pactos
litigiosos al aplicar la doctrina de la sentencia de esta sala de 6 de marzo de
2009, superada - se dice - por otras resoluciones posteriores de este tribunal
que serían más proclives, en línea con una parte de la doctrina, a reconocer
eficacia societaria a tales pactos, como las sentencias 589/2014, de 3 de
noviembre, 103/2016, de 25 de febrero, y 296/2016, de 5 de mayo; (iv) invoca la
concepción contractualista del interés social, como la suma de los intereses
particulares de sus socios, que afirmó la sentencia de esta sala de 19 de
febrero de 1991; (v) en el ámbito del Derecho comparado, se citan algunos
precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria favorables a la posibilidad
de impugnar acuerdos sociales por causa del incumplimiento de pactos
parasociales, y el art. 7.32 a) de la Model Business Corporation Act
estadounidense; (vi) rechaza la solución de la inoponibilidad de los pactos
parasociales acogida en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que cita la
Audiencia, por tratarse de una norma non nata y carecer de
valor legal o jurisprudencial, y no reflejar los matices que ha ido
incorporando la jurisprudencia en las sentencias citadas 589/2014, 103/2016 y
296/2016.
QUINTO.- Decisión de la
sala. Validez y eficacia de los pactos parasociales. Los principios de
relatividad de los contratos y de inoponibilidad de los pactos parasociales
(convenios extrasocietarios) frente a la sociedad.
1.- El objeto de la
controversia. La cuestión controvertida se centra, pues, en la
eficacia que deban tener los convenios parasociales o extraestatutarios
celebrados por todos los socios frente a la sociedad que no haya sido parte en
dichos pactos (no se cuestiona que la nota de la alteridad en la sociedad
concurre cuando alguno de los socios no es parte del pacto). Se enfrenta la
tesis de la recurrente, que afirma dicha eficacia u oponibilidad, y la tesis
contraria de los recurridos, que niegan esa eficacia al considerar tales pactos
inoponibles a la sociedad. Ambas partes litigantes consideran que la
jurisprudencia de esta sala les favorece, si bien la recurrente parte de
afirmar que la doctrina jurisprudencial existente no es uniforme.
El motivo va
a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.
2.- Precedentes
normativos y regulación actual de los pactos parasociales o extraestatuarios.
2.1. La
denominación de "pactos parasociales" es utilizada por la
jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o
algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular,
con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación
jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley
y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no
superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad" (sentencias
128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato
asociativo (sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que
no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o
limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones
obligatorias de quienes lo celebran.
2.2. El art.
119 del Código de Comercio, después de disponer en su párrafo primero que
"toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,
deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura
pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil,
conforme a lo dispuesto en el artículo 17", añade en el párrafo tercero
que "los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán
constar en la escritura social". Al interpretar esta norma, la
jurisprudencia admitió, sin embargo, la validez y eficacia inter partes (no
frente a la sociedad) de esos pactos reservados (sentencias de 16 de febrero de
1901, 24 de febrero de 1902 y 8 de enero de 1910, entre otras).
Después, el
art. 6 de la Ley de Sociedad Anónimas de 17 de julio de 1951 estableció la
nulidad de los pactos parasociales, al disponer que "son nulos los pactos
sociales que se mantengan reservados".
Más
recientemente, tras la reforma introducida por la Ley 19/1989, de 25 de julio,
para la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en
materia de sociedades, el art. 7.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (aprobado por RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), admitió de nuevo la
validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y
delimitó negativamente el ámbito subjetivo de esa eficacia al precisar que no
eran oponibles a la sociedad. Este fue también el criterio que asumió más tarde
el art. 11.2 de la Ley 2/1995, de 3 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada. Finalmente, esa misma norma fue la incorporada al vigente art. 29 del
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): "Los pactos que
se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la
sociedad".
En
consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en
los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre
las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la
sociedad.
2.3. Como
señala la Audiencia Provincial, el punto de partida de este principio de
inoponibilidad de los pactos parasociales, suscritos al margen del contrato de
sociedad, se encuentra en la idea de que deben producir sus efectos únicamente
en la esfera de las relaciones obligatorias de quienes los han suscrito,
conforme al principio de relatividad de los contratos establecido en el párrafo
primero del art. 1257 CC: "los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos", de forma coherente con el
significado del principio de autonomía de la voluntad, reflejado también en el
art. 1091 CC, conforme al cual "Las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes [...]"
(énfasis en cursiva añadido).
3.- El principio de
relatividad de los contratos y sus excepciones. Doctrina jurisprudencial.
3.1. La
reciente sentencia 104/2022, de 8 de febrero, ha resumido la doctrina
jurisprudencial de la sala sobre el principio de relatividad de los contratos.
Conforme a esta jurisprudencia, este principio determina que para los terceros
el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre
otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les
perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que
no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias
negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.
3.2. Esta
consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre
sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su
otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código
Civil. Sin embargo, como advertimos en la sentencia del pleno 167/2020, de 11
de marzo, cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se
generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como
entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros,
entró en crisis, en particular cuando se aplicaba a algunas relaciones
económicas.
3.3. Así
ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de
relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o
precio alzado y del principio de relatividad del contrato. Ello llevó al
Tribunal Supremo a excepcionar este principio y atender a la conexión existente
entre el contrato de obra celebrado entre el promotor y el contratista y/o el
arquitecto, y el posterior contrato de compraventa del inmueble celebrado entre
el promotor y un tercero, de modo que extendió al comprador la legitimación
para ejercitar la acción que el promotor tenía contra el contratista o el
arquitecto con base en el art. 1591 del Código Civil.
3.4. Y esta
misma excepción al principio de la relatividad de los contratos fue aplicada
por la sala en la citada sentencia 167/2020, de 11 de marzo (luego reiterada
por la sentencia 561/2021, de 23 de julio) a la contratación en el sector del
automóvil que presenta también particularidades que justifican limitar o
excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos,
dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los
concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la
fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del
adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de
adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación.
3.5.
Naturalmente, la regla general de la relatividad de los contratos enunciada en
el párrafo primero del art. 1257 CC debe entenderse también sin perjuicio de la
excepción prevista en su párrafo segundo respecto de las estipulaciones a favor
de terceros, de forma que en caso de haberse previsto tales estipulaciones en
el pacto parasocial a favor de la sociedad (los denominados "pactos de
atribución", v.gr. concesión de préstamos, prohibición de competencia,
etc), ésta podrá exigir su cumplimiento, conforme a dicha norma, incluso si no
fue parte del convenio parasocial.
3.6. Aunque
la jurisprudencia ha admitido las reseñadas excepciones a la regla de la
relatividad de los contratos del art. 1257 CC, por las especiales razones
apuntadas, también ha advertido que una sociedad matriz, por el solo hecho de
serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación
realizadas por una de las sociedades del grupo (sentencia 104/2022, de 8 de
febrero). Igualmente es jurisprudencia reiterada (por todas, sentencia
673/2021, de 5 de octubre), que la norma general ha de ser la de respetar la
personalidad de las sociedades de capital, su autonomía patrimonial y las
reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por
dichas entidades, que no afectan a sus socios y administradores, ni tampoco a
las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los
supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias 796/2012, de 3 de enero
de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30
de enero).
3.7. Una
manifestación significativa de lo expresado se contiene en la sentencia
209/1994, de 15 de marzo, en un litigio en que se pretendía hacer efectiva una
obligación contractual de transmisión de las acciones de una sociedad,
obligación solo puede imponerse a los socios titulares de la totalidad de las
acciones intervinientes en aquel contrato y no a la sociedad demandada que no
fue parte en el convenio:
"El
motivo segundo, amparado en el ordinal 5º del art.1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 1257 del Código Civil en
cuanto la sentencia combatida condena a CARSELL, S.A., que no fue parte en el
contrato litigioso, extendiendo a esa sociedad las obligaciones contractuales.
El motivo ha de ser acogido; como dice la sentencia de 9 de febrero de 1981,
los términos claros, terminantes y expresos del art. 1257 del Código Civil, en
su párrafo primero, no dejan lugar a dudas acerca del principio de relatividad
contractual que en él se proclama,, en cuanto a los límites subjetivos en
relación con la efectividad de los derechos y obligaciones que nacen de todo
contrato, de tal modo que el rango de ley que el art.1091 del mencionado Cuerpo
legal le atribuye, se constriñe exclusivamente a las partes contratantes o, en
su defecto, a sus herederos, de tal suerte que, en general, no puede afectar lo
estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento y, por
ello, los derechos y obligaciones que han de ser declarados en todo pleito
promovido para el cumplimiento de un contrato, sólo han de afectar a los
litigantes conforme a las relaciones jurídicas contraídas entre ellos como así
lo tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial. En el caso de autos,
dirigida la demanda a obtener el otorgamiento de la correspondiente póliza de
transmisión de las acciones de CARSELL, S.A. ante Corredor de Comercio
Colegiado, en cumplimiento de lo pactado en el contrato de 22 de julio de 1983,
es claro que tal obligación sólo puede imponerse a los socios titulares de la
totalidad de las acciones intervinientes en aquel contrato y no a la sociedad
demandada que no fue parte en el convenio ni está acreditado que tenga en
cartera ninguna acción representativa de su propio capital, sin que pueda
confundirse en ningún modo la personalidad de los socios, aunque actúen
conjuntamente todos ellos, con la de la sociedad cuyas acciones les pertenecen.
De ahí que al resultar condenada CARSELL, S.A. por la sentencia recurrida, en
los términos que resultan del fallo, se ha infringido el invocado art. 1257 del
Código Civil imponiendo a esa codemandada el cumplimiento de obligaciones
nacidas de un contrato en el que no fue parte contratante y cuyo cumplimiento,
por otra parte, no podría hacer efectivo al no ser titular de las acciones que
constituyen el objeto del acuerdo"
3.8. Es en
esta doctrina general en la que se enmarca el principio de inoponibilidad
frente a la sociedad de los pactos parasociales.
4.- La validez y
eficacia de los pactos parasociales. Sus límites. Doctrina jurisprudencial.
4.1. Como
hemos señalado, el TRLSA de 1989, y la LRL de 1995, aplicables al caso ratione
temporis, al igual que hace el actual Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (LSC), a diferencia de lo que establecía la LSA de 1951,
no prevén la nulidad de los pactos parasociales, sino su inoponibilidad a la
sociedad.
Por ello,
las sentencias 128/2009 y 138/2009, de 6 de marzo, parten de la validez de
tales pactos. La posterior sentencia 616/2012, de 23 de octubre, precisó que
estos pactos, en lo referente a su validez, "no están constreñidos por los
límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas
societarias - de ahí gran parte de su utilidad - sino a los límites previstos
en el artículo 1255 del Código Civil".
4.2.
Presupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea
con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales
pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la
existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos
(o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria
específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los
estatutos, ambas válidas y eficaces.
Los
problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto
parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se
plantea el conflicto (el denominado "pacto omnilateral").
4.3. La jurisprudencia
de la sala se ha enfrentado tanto a supuestos en se impugnaban acuerdos
sociales por no respetar lo pactado extraestatutariamente, como a supuestos en
que la acción tenía por objeto anular un acuerdo social por ser contrario a los
estatutos sociales, cuando tales acuerdos se adoptaban de conformidad con los
acuerdos parasociales. La solución en ambos casos es diversa en función de si
la actuación del impugnante, en caso de estar vinculado por el compromiso
parasocial, constituye o no una vulneración de las exigencias de la buena fe
(lo que no constituye contradicción, sino respuestas diferentes para supuestos
distintos).
5.- Impugnación de
acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales.
5.1. Cuando
se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o
por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a
lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.
La sentencia
138/2009, de 6 de marzo, resolvió esta cuestión declarando lo siguiente:
"Sin
embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron
los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en
los estatutos, fue válido ni cuales serían las consecuencias que de su alegado
incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que
el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno
del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que
lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión.
"Y la
respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el
artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las
sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el
artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a
que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o
lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses
de la sociedad.
"Consecuentemente,
la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí
sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre
de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -".
5.2. En el
mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre,
128/2009, de 6 de marzo, y 131/2009, de 5 de marzo: en el régimen del art. 115
de la Ley de Sociedades Anónimas, la mera infracción de un convenio parasocial
no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la
impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además
del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en
beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad.
5.3. Lo
anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de
las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la
interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores
tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para
aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera
aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un
resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.
En todo
caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones - actos
propios, levantamiento del velo -, el abuso del derecho), como hemos señalado
en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que
han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico (sentencia
103/2016, de 25 de febrero). Así, por ejemplo, si bien la jurisprudencia admite
la técnica y práctica de "penetrar en el sustrato personal de las
entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica
propia", con el fin de evitar que puede ser utilizada como instrumento de
fraude (art. 6.4 CC), "admitiéndose que los jueces puedan penetrar
(levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el
abuso de esa independencia (art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los
demás (art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de
su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7.2 CC)" (sentencias
422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo), también ha advertido que
este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma
restrictiva (sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio).
Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del
levantamiento del velo "debe conducir a una aplicación prudente y
ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su
intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del
derecho de crédito lesionado" (sentencias 101/2015, del 9 de marzo,
74/2016, de 18 de febrero y 673/2021, de 5 de octubre).
5.4. En el
mismo sentido se manifestó la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, en un
supuesto en el que se pretendía la declaración de nulidad de determinados
negocios jurídicos de transmisión de acciones y participaciones sociales que
los impugnantes consideraban contrarios a los pactos de un protocolo familiar,
y en el que las limitaciones a su transmisibilidad derivadas de estos no se
habían incorporado a los estatutos sociales, falta de adaptación estatutaria
que determinaba que las previsiones del protocolo tuviesen, en principio, una
limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial:
"Este
es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no
constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las
correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y
participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo
tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto
parasocial.
"Tampoco
consta que se les haya atribuido eficacia "ad extra" mediante
su publicidad a través del Registro Mercantil. Publicidad, limitada en el caso
de la prevista en los arts. 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, y
plena en el supuesto contemplado en el art. 7 de este último, esto es, respecto
de los acuerdos sociales inscribibles que se hayan adoptado en ejecución de un
protocolo familiar publicado, en cuyo caso "en la inscripción se deberá
hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el
Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura
pública". Por ejemplo en el caso de la previsión estatutaria sobre
prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un concreto
protocolo familiar con un determinado contenido (arts. 21 C.Com, 86 a 89 LSC, y
7 y 187.1 RRM). [...]
"Fuera
de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del
derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede
defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten
contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través
de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial
existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la
sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de
impugnación de acuerdos sociales".
5.5. La
sentencia 103/2016, de 25 de febrero, resolvió un supuesto que no consistía en
la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial,
sino precisamente el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales
impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral,
consistente en que el titular de ciertas acciones y participaciones sociales en
sendas sociedades al transmitirlas a sus hijos se reservaba no sólo el
usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado
de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la
aprobación de los acuerdos impugnados se tuvo en cuenta el voto emitido por
dicho usufructuario.
La
impugnación se basaba en que dichos pactos parasociales no se recogieron en los
estatutos sociales, estatutos que seguían previendo que en caso de usufructo de
participaciones la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) residía
en el nudo propietario (en el caso de la sociedad anónima los estatutos no
contenían previsión alguna, por lo que resultaba aplicable el régimen del
actual art. 127.1 TRLSC).
Ante la
contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen
estatutario esta sala tomó en consideración las circunstancias concurrentes
(incluyendo el hecho de que el derecho de voto reservado por el padre sobre las
acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría
solucionar las situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo), y
concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las
exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que
quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial
omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían
confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la
reglamentación establecida en el pacto parasocial.
La solución
se basó, por tanto, no en una inversión o derogación singular de la regla legal
de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en un
criterio distinto: la aplicación de la regla general de la buena fe y, en
conexión con ella, el principio de la confianza legítima (art. 7.1 CC), en
relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo
extraestatutario, acuerdo del que era parte.
5.6. La
jurisprudencia ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena
fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, en
línea con lo anterior. Así, la sentencia 320/2020, de 18 de junio, ha insistido
en esta vinculación:
"La
doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la
confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y
limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (SSTS
de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio
de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo
realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o
relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se
hallaba obligado a respetarla (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7
de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de
febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que
quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y
la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que
ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que
debe prevalecer es la situación real"".
6.- El supuesto de
hecho de la litis: la exigencia de cumplimiento del pacto parasocial, sobre
distribución del capital social y modificación estatutaria. Aplicación de la
doctrina jurisprudencial.
6.1. El caso
objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de
acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos
asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las
acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez
Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de
Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y
respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las
mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. Acción de
cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las
acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron
suscriptoras de los citados pactos.
6.2. La
sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los
principios de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) y de inoponibilidad
frente a la sociedad de los pactos parasociales (art. 29 LSC), conforme a la interpretación
que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina
jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por
el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.
6.3. No
puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a
las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de
febrero, y 296/2016, de 5 de mayo, cuya doctrina considera la recurrente
infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales
oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría
reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los
socios).
Esta
alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en
esas resoluciones.
6.4. La
sentencia 103/2016, de 25 de febrero, ya hemos visto que no se basa en una
inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a
la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en
conexión con ella, el principio de la confianza legítima (art. 7.1 CC) respecto
del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los
pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo
pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no
concurren en este caso.
6.5. La
sentencia 296/2016, de 5 de mayo, constituye un exponente más (y no una
excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y
eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo
manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando
afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo
extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad (art. 7.1
LSA, actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo
suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina
de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la
regla de la inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas
en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la
confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben
sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).
6.6. Tampoco
avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre, que
trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas
anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del
patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una
operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactos
parasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha
operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel de la compañía y
anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de
dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un
pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente
a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las
cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera
y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también
que, conforme al art. 34 del Código de Comercio, las operaciones deben
contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma
jurídica.
Nuevamente,
la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la
oponibilidad o exigibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad,
pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto
de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo
contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las
personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos
pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar
afectada por los mismos".
Así lo
explica también correctamente la sentencia impugnada:
"Ello
no es contradictorio, a nuestro entender, con la STS de 3 de noviembre de 2014
invocada por la apelada. Es cierto que se estima que las cuentas anuales de una
sociedad unipersonal no reflejan la imagen fiel al no tener en cuenta el
contenido de un acuerdo parasocial, pero debemos tener en consideración las específicas
circunstancias concurrentes (según se deduce de su exposición): ese pacto fue
firmado por el socio único y administrador de la sociedad y se dice que regula
una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con la
sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen,
describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final (la
ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el
solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de
las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in
natura", las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción
de capital social con amortización de las participaciones). Y estima la
impugnación por considera que con ello se produce una ocultación en el Balance
y en la memoria que afecta a la imagen fiel del patrimonio (con perjuicio de
terceros y del Estado), sin que sirva de justificación que se contemple en un
pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada. En definitiva, si
viene a superar en ese caso esa ausencia formal de la sociedad es, entendemos,
para "evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del
ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido
jurídico", como certeramente recoge la STS de 25 de febrero de 2016".
6.7. Por
último, tampoco abona la tesis de la recurrente las sentencias que cita en
relación con el sentido contractualista del "interés social". En
primer lugar, porque como declararon las sentencias 873/2011, de 10 de
noviembre, y 991/2011, de 17 de enero de 2012, no existe una posición uniforme
sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las
clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista
y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas;
pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o
acuerdo, etc.-, de forma que
"[...]
mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio - hoy 226 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital - parece inclinarse por un
concepto institucionalista -"los administradores desempeñaran su cargo
como un representante leal en defensa del interés social, entendido como
interés de la sociedad..." -, la recomendación 7 del Código Unificado de
Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por
el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor
doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis
"en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés
del accionista común" porque responde mejor a las expectativas de los
inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor
económico de la empresa"".
En segundo
lugar, esa invocación a una asimilación entre la voluntad expresada en los
pactos parasociales omnilaterales en un determinado momento (en que quedó
congelada dada la exigencia de unanimidad para su modificación conforme a las
reglas del Derecho contractual común) y el "interés social", en un
momento distinto, no resulta ajustada la tipología del supuesto de hecho de
esta litis, en el que lo debatido no es una impugnación de unos acuerdos
sociales contrarios a los pactos parasociales, hipótesis en que, bajo la tesis
que así lo defiende, podría argumentarse sobre la eventual infracción del
interés social (art. 204.1 LSC).
7.- Finalmente, ni las
referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se
invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a
precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para
justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está
sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español (arts. 1.7 CC, 9.1 y
117 CE y 1 LOPJ).
Por el
contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que
preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente
valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le
atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación (arts. 1, 3 y 10
del RD 845/2015, de 28 de septiembre), y que, en línea con la jurisprudencia
reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente a la sociedad de
"los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen
de la escritura social o de los estatutos [...]" (art. 213-21.1). Como
afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de 29 de enero de
2015:
"la
opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los
pactos parasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en
este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan
sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad
de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes,
de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de
sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado
que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de
los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el
ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".
8.- En definitiva,
como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la
eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una
reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente
entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el
que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica
para el pacto segundo, que dio lugar a la condena en la sentencia de primera
instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos
sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a
reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos
ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar
internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino
que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para
terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de
las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini
Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones)
no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus
órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión
correspondiente.
Este parecía
ser el sentido del apartado del suplico de la demanda en que se pedía que se
condenase a los hermanos Gabino y Gregorio a que realizasen las convocatorias
de reuniones de los órganos sociales y votaciones necesarias para materializar
el fallo de la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dicho, la sentencia de
primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda
respecto de esos hermanos y la demandante no impugnó su absolución.
9.- Todo lo anterior
conduce a la desestimación del recurso.
SEXTO.- Costas y
depósitos
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.
2.- Procede acordar
también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la
disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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