Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2025 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES ).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.-D. Jon realizó tres adquisiciones de
Certificados de Depósitos para Acciones (en adelante CDAs) de la entidad
Triodos Bank (en adelante, Triodos): el 10 de julio de 2014, por un importe de
5.396 euros; el 11 de mayo de 2017, por un importe de 9.960 euros; y el 24 de
enero de 2020, por una cuantía de 9.996 euros.
En total, el Sr. Jon invirtió 25.352 euros y
recibió unos rendimientos por importe de 2.232,80 euros.
2.-El 18 de marzo de 2020, se cerró el mercado
de los CDAs, lo que fue justificado por Triodos por la incertidumbre de la
pandemia del Covid 19.
El 6 de octubre de 2020, Triodos anunció
cambios en las condiciones de los CDAs y el 13 de octubre de 2020 abrió el
mercado, pero con nuevas condiciones.
El 5 de enero de 2021, Triodos publicó una
nota de prensa en la que anunciaba que volvía a cerrar el mercado, sin fecha
prevista de apertura.
3.-El 18 de marzo de 2021, Triodos Bank
publicó sus resultados anuales de 2020, con un beneficio neto de 27,20 millones
de euros y un crecimiento del 15%.
El 8 de febrero de 2022, Triodos informó
mediante una nota de prensa que tenía una perspectiva estable con una
calificación BBB.
El 17 de marzo de 2022, la entidad volvió a
publicar sus resultados anuales, con un beneficio neto de 50,8 millones de
euros.
4.-El 21 de diciembre de 2021, Triodos anunció
la desaparición del mercado interno y regulado de los CDAs, que pasarían a
cotizar a través de un sistema multilateral especulativo parecido al mercado
bursátil, pero hasta que no se implantara, el mercado seguiría cerrado.
5.-El 31 de diciembre de 2021, Triodos anunció
que había reducido el valor nominal del CDA en un 30%.
6.-El 15 de febrero de 2022, Triodos anunció
un programa de recompra de CDAs restringida, por el que solo se podían vender
2000 euros por titular, al precio de 59 euros con la reducción del 30%.
7.-El 20 de febrero de 2022, Triodos anunció
que el nuevo mercado estaría listo entre diez y dieciséis meses después.
8.-El 30 de marzo de 2022, la entidad emitió
una nota de prensa para informar que ya era efectivo el programa de recompra e
indicaba que los 59 euros del CDA era su valor real.
9.-El 11 de octubre de 2022 se aprobó la
cotización del CDA en un Sistema multilateral y la nueva política de
dividendos.
10.-El Sr. Jon formuló una demanda contra
Triodos, en la que ejercitó una acción de nulidad absoluta por vulneración de
la normativa imperativa y por error obstativo; subsidiariamente, una acción de
nulidad relativa por error o vicio en el consentimiento; y, subsidiariamente,
una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento, al
vulnerarse el deber de diligencia y lealtad en la información suministrada y
por vulneración de la normativa contractual en cuanto a la existencia de
incumplimiento en elementos esenciales de contrato: precio, liquidez y mercado.
11.-La entidad demandada solicitó la integra
desestimación de la demanda, al considerar, resumidamente, que la nulidad
absoluta era improcedente y que las acciones de anulabilidad de indemnización
de daños y perjuicios tampoco podían prosperar ya que el actor recibió un
folleto comercial, se le siguió enviando a su correo electrónico documentación,
consta firmado el análisis del riesgo del producto de inversión CDA desde la
triple aproximación de rentabilidad, seguridad y liquidez, en el encabezado
aparece un 6/6, entendiendo que el 6 es el de mayor riesgo, también hay una
grabación cuando realiza la segunda inversión, se aportan los test de
conveniencia y en la última inversión el cliente declaró que había recibido con
suficiente antelación la documentación relativa a los CDA en soporte duradero.
12.-La sentencia de primera instancia
desestimó la acción principal, por considerar que el posible déficit de
información no amparaba la nulidad absoluta del contrato, y estimó la acción de
nulidad por error vicio en el consentimiento. Argumentó, resumidamente, que en
ninguno de los documentos aportados se advertía al inversor que los CDA
dejarían de ser líquidos porque la entidad pudiera cerrar el mercado interno y
sacarlo a un mercado multilateral. Por lo que en el momento en que el cliente
adquirió el producto desconocía que el valor de los CDA no se calcularía sobre
el valor contable del banco, sino que su comercialización se cerraría y pasaría
a cotizar en un sistema multilateral de negociación, en el que en ningún caso
podía vigilar el precio de las CDA, ya que, aunque el banco obtuviera
beneficios no se repercutía en el producto contratado, desconociendo el
concreto riesgo asociado al mismo.
13.-Interpuesto recurso de apelación por la
parte demandada, la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera
instancia y dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en la que, en
esencia, mantuvo que se había ofrecido al cliente información suficiente sobre
la naturaleza y riesgos del producto; y rechazó también la acción de
responsabilidad contractual, al no apreciar incumplimiento alguno ni en la fase
de negociación, ni en la firma del contrato ni posteriormente.
14.-El demandante ha formulado un recurso de
casación.
SEGUNDO.- Formulación de los dos primeros
motivos de casación. Resolución conjunta
1.-El primer motivo de casación denuncia la
infracción de los arts. 1258 y 1255 CC, en relación con los arts. 78, 78
bis y 78 ter de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y
los arts. 64, 72 y 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, y
el art. 52 de la Directiva 2006/73.
La parte considera, resumidamente, que la
Audiencia Provincial yerra al considerar que no hubo asesoramiento por parte de
la entidad demandada, con lo que infringió las previsiones legales sobre el
alcance de la obligación de información y tratamiento del cliente minorista.
2.-El segundo motivo de casación denuncia la
infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, en relación con
los arts. 78, 78 bis, 78 ter y 79 bis LMV, y
los arts. 61, 64, 72, 73 y 74 del RD 217/2008, de
15 de febrero.
La parte recurrente argumenta, sintéticamente,
que la entidad bancaria no realizó una adecuada aplicación de la normativa
sobre la evaluación del cliente y su clasificación como cliente minorista.
3.-Dada la evidente conexión argumentativa
entre los dos primeros motivos, se resolverán conjuntamente para evitar
inútiles reiteraciones.
TERCERO.- Decisión de la Sala. Los
certificados de depósito para acciones como producto financiero complejo.
Obligaciones de información de la entidad de servicios de inversión.
Desestimación de los dos primeros motivos de casación
1.-Estos dos primeros motivos de casación
resultan difícilmente entendibles en su planteamiento, por cuanto se basan en
la supuesta mala interpretación por la Audiencia Provincial de unos correos
electrónicos dirigidos por la entidad a un tal Sr. Amadeo, del que se desconoce
qué relación podía tener con el inversor Sr. Jon, y en la afirmación de que la
Audiencia Provincial niega la relación de asesoramiento, cuando ninguna mención
a ello se contiene en la sentencia recurrida.
2.-En todo caso, habida cuenta que a lo que se
refieren estos dos motivos es a un supuesto error vicio en el consentimiento,
lo relevante es determinar las características del producto de inversión y
comprobar que el cliente, del que no se discute que es minorista, fue
debidamente informado de tales caracteres y en particular de sus riesgos, como
exige con carácter general la jurisprudencia de esta sala respecto de las
inversiones sometidas a la normativa MiFID.
3.-Triodos Bank N.V. se constituyó como una
sociedad anónima al amparo del derecho neerlandés mediante escritura de 30 de
junio de 1980; tiene su domicilio en Zeist, Países Bajos, y un capital social
que, en 2018, ascendía a 1.500.000 €, dividido en 30.000.000 acciones
nominativas con un valor nominal de 50 € cada una, suscritas en su totalidad
por un socio único, la Fundación para la Administración de Acciones de Triodos
Bank (SAAT), y que no cotizan en bolsa ni pueden transferirse libremente, sino
únicamente entre el banco y la Fundación, constituida por escritura de la misma
fecha.
Para posibilitar la participación de
inversores particulares e institucionales en el capital del Banco y captar y
ampliar el capital, la Fundación emite Certificados de Depósito para Acciones
(CDA) que, pese a su denominación, no son ni un depósito (en el sentido del
Código Civil o del Código de Comercio), ni tampoco son acciones (en el sentido
de la Ley de Sociedades de Capital), sino títulos nominativos negociables, cada
uno de los cuales se corresponde con una acción del banco y es objeto de
negociación en un mercado interno, gestionado por Triodos Bank, sobre la base
de que el precio de transmisión tiene que ser igual al valor patrimonial
contable en cada momento de la acción subyacente en cada CDA. Los CDA no son
canjeables en ningún caso por acciones y no tienen ningún plazo de vencimiento,
por lo que son de carácter perpetuo. Al no ser acciones no cotizan en un
mercado secundario, sino que su precio se fija de manera interna por la entidad
emisora.
4.-Conforme a su propia definición
contractual, los CDA tienen un nivel de riesgo 6/6, lo que los configura como
unos productos de inversión complejos y altamente arriesgados. Además, al no
tratarse de un producto de ahorro, el inversor no está protegido por el Fondo
de Garantía de los Depósitos.
Según la descripción del riesgo del folleto
depositado en la CNMV, el producto de inversión CDA tiene un riesgo máximo
(6/6) por dos razones destacadas: (i) la venta o cancelación anticipada no es
posible o puede implicar pérdidas relevantes; y (ii) el producto no es sencillo
y puede ser difícil de comprender.
5.-El folleto depositado en la CNMV identifica
los concretos riesgos en tres apartados: rentabilidad, seguridad y liquidez,
que resumidamente serían los siguientes:
* En cuanto a rentabilidad, es variable y
podría ser nula en el caso de que el banco no tuviera beneficios, ya que
entonces no se podrían repartir estos ni se incrementaría el valor de los CDA
con los beneficios no repartidos.
* En cuanto a la seguridad, en caso de
pérdidas del banco, el precio de cada CDA, que es esencialmente coincidente con
el valor neto contable de cada acción del banco, se puede reducir y, por tanto,
perder parte o todo el dinero invertido, ya que el valor de los CDA depende del
valor patrimonial de Triodos Bank.
* Respecto de la liquidez, los CDA no cotizan
en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en
el mercado interno de CDA que gestiona el propio banco (Triodos Bank NV) en los
Países Bajos, por delegación del emisor (SAAT). Además, no se puede bajar el
precio de venta cuando se pretende vender y hacer líquido el producto
rápidamente. Depende de las reservas del banco (buffer),consistentes
en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta General Anual de
Accionistas, y que asciende a 36 millones de euros del capital del banco. Pero
en cualquier momento, el Comité Ejecutivo del banco podrá decretar la
limitación, suspensión o exclusión de la emisión y/o la oferta de los CDA, lo
que podría suponer el cierre o restricción temporal del mercado interno de
compraventa de CDA y, en consecuencia, que durante dicho período de cierre del
mercado no se pudieran adquirir ni transmitir CDA o que se limitara el número
de transacciones a realizar. Esto significa que es posible que el inversor no
pueda disponer del dinero invertido en CDA durante un periodo prolongado de
tiempo.
6.-La normativa del mercado de valores
-básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, y los arts. 79
y 79 bis LMV- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el
cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de
inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos
estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los
clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas
de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias
depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras
cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se
proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la
responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las
garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa
principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la
inversión que se realiza.
A su vez, el art. 78 bis LMV obliga a las
entidades de servicios de inversión a clasificar al cliente en tres categorías:
cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de
dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la
categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser
considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no
ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor
nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de
inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es
aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación
necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar
correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de
protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de
facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las
entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los
mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o
no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los
organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y
organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan
ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o
recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo
soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas
y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y
conocimientos.
8.-En el caso litigioso, la Audiencia
Provincial declara probado y queda incólume en casación que la contratación de
los productos se realizó presencialmente en una oficina y que la gestora
comercial advirtió al Sr. Jon que no cotizaban en bolsa, sino en un mercado
interno, y que podía perder todo el dinero. Además, se le entregó el folleto al
que antes hemos hecho referencia y se realizó el test de conveniencia, en el
que el cliente manifestó conocer que el producto no cotizaba en un mercado
secundario, que no existía posibilidad de desistimiento, que la rentabilidad no
estaba garantizada y que incluso podía perder la totalidad de la inversión.
Consecuentemente, al inversor se le dio
tratamiento de cliente minorista y fue correctamente informado de los riesgos
esenciales que antes hemos identificado como propios de este tipo de producto:
ausencia de mercado secundario, dependencia de la rentabilidad del banco emisor
y posibilidad de pérdidas hasta el total de la inversión.
9.-Con esa base fáctica, la aplicación que
hace la sentencia recurrida de la normativa MiFID y de los arts.
78, 79 y 79 bis LMV y del RD 217/2008, de 15 de febrero, es
completamente ajustada a derecho. Por la misma razón, al no existir déficit
informativo, no cabe sostener que hubo error en el consentimiento, por lo que
tampoco puede apreciarse infracción de los arts. 1265 y 1266 CC.
10.-En consecuencia, los tres primeros motivos
de casación deben ser desestimados.
CUARTO.- Cuarto y quinto motivos de
casación. Indemnización por incumplimiento de los deberes de
asesoramiento. Resolución conjunta
1.-El cuarto motivo de casación denuncia la
infracción del art. 1.101 CC, en relación con
los arts. 78, 78
bis, 78 ter, 79 y 79 bis LMV y los arts.
64, 72 y 73
del RD 217/2008, de 15 de febrero, y el art. 52 de la Directiva
2006/73 y la jurisprudencia que lo interpreta.
En el desarrollo del motivo, la parte
recurrente argumenta, resumidamente, que los incumplimientos en el
asesoramiento adecuado al cliente y la determinación de su perfil inversor
deben dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
2.-El quinto motivo de casación denuncia la
infracción del art. 1101 CC, en relación con el art. 79 bis LMV y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Al desarrollar el motivo, la parte recurrente
aduce, sintéticamente, que el incumplimiento del deber de información en
función de la experiencia previa del cliente debería haber dado lugar a la
indemnización por daños y perjuicios.
3.-Dada la conexión argumental entre los dos
motivos, se resolverán conjuntamente.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Desestimación de los motivos cuarto y quinto
1.-Las sentencias 677/2016, de 16 de
noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo,
establecen que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una
entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de
inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo
del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las
obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al
inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su
inversión.
Pero como es lógico, el presupuesto de dicha
acción es el incumplimiento de los deberes de información que, como hemos visto
antes, aquí no concurre, por cuanto el Sr. Jon fue debidamente informado de los
riesgos del producto y con ese conocimiento decidió invertir.
2.-En su virtud, los motivos de casación
cuarto y quinto también deben ser desestimados.
SEXTO.- Tercer y sexto motivos de
casación. Planteamiento. Incumplimiento posterior
1.-El tercer motivo de casación denuncia la
infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, en relación con
los arts. 79 y 79 bis LMV, y los arts. 60 y 77
del RD 217/2008.
Al desarrollar el motivo, la parte recurrente
alega, resumidamente, que la entidad demandada no cumplió sus obligaciones de
información sobre la comercialización de los CDAŽs, sin que pueda entenderse
que existió consentimiento por el cliente respecto de un producto cuyas
condiciones iniciales de contratación fueron alteradas unilateralmente, al
establecerse un mercado diferente de negociación.
2.-El sexto motivo de casación denuncia la
infracción de los arts. 1256 y 1258 CC, en relación con
los arts. 1101 y 1124 CC.
En el desarrollo del motivo, la parte
recurrente arguye, resumidamente, que el cambio unilateral por parte de la
entidad comercializadora de las características esenciales de un producto
financiero complejo, con posterioridad a la contratación, debe dar lugar a la
indemnización de daños y perjuicios.
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
Desestimación de los motivos tercero y sexto de casación
1.-La información facilitada al cliente en el
momento de la contratación hacía referencia a que los CDA no cotizaban en
bolsa, sino en un sistema interno configurado por la propia entidad. Sin
embargo, con ocasión de la alteración de las circunstancias económicas por la
pandemia se produjo una suspensión o cierre del mercado interno, y una
modificación del sistema de cotización para hacer frente a la falta de mercado.
De esta modificación no cabe deducir un error
del consentimiento, pues no deja de ser una mera hipótesis aventurar lo que
hubiera decidido el cliente de conocer a prioridicha circunstancia.
Y en todo caso, el cambio en el sistema de cotización se debió a una
circunstancia excepcional posterior a la contratación; cuando, además, ya se
había informado al cliente de la posibilidad de que el mercado interno previsto
inicialmente no funcionara o incluso llegara a ocasionar la pérdida total de la
inversión según las vicisitudes económicas por las que pasara Triodos.
Como bien dice la parte recurrida, el
argumento de que el inversor no habría consentido si hubiera sabido que se
podía cambiar el sistema de cotización a uno similar al bursátil es
completamente artificioso. Dicho cambio se hizo precisamente en beneficio de
los inversores, dado el bloqueo del sistema interno y es poco verosímil
mantener que no se hubiera accedido a una medida cuya finalidad era,
precisamente, facilitar la liquidez de la inversión. Por lo que dicha alegación
no es sino un intento ex postde revertir lo que quedó probado: que
el cliente estaba debidamente informado y conocía y aceptó los riesgos.
2.-En cuanto a la repercusión contractual de
este cambio sobrevenido del sistema de cotización, ni cabe considerar que ello
perjudicara per seal demandante, como ya hemos expuesto
anteriormente, ni se ha acreditado la más mínima relación de causalidad entre
esa modificación y las pérdidas sufridas al invertir, con conocimiento de
causa, en un producto financiero de alto riesgo.
3.-Debe tenerse en cuenta que la actividad
mercantil y societaria de Triodos se rige por el derecho neerlandés y que los
tribunales de los Países Bajos han considerado ajustadas a derecho las
decisiones adoptadas sobre el cambio del sistema de cotización. Resulta de
interés sobre este particular la Decisión de la Sala de Empresa del Tribunal de
Ámsterdam de 16 de marzo de 2023, en un proceso seguido entre los titulares de
certificados de Triodos y Triodos Bank, que rechazó investigar la actuación de
la entidad y, en lo que ahora importa, resaltó que el folleto [los sucesivos
folletos] advertía explícitamente del riesgo de suspensión de la negociación de
los certificados incluso durante un tiempo prologando y que las decisiones
adoptadas posteriormente tuvieron como objetivo la facilitación del comercio de
certificados y la elección de un sistema de cotización.
4.-En su virtud, los motivos tercero y sexto
deben seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.
OCTAVO.- Costas y depósitos
1.-La desestimación del recurso de casación
conlleva que deban imponerse al recurrente las costas por él causadas, según
determina el art. 398.1 LEC.
2.-Asimismo, debe ordenarse la pérdida del
depósito constituido para su formulación, de conformidad con
la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.
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