Condiciones generales de la contratación. Acción de cesación en materia de cláusulas abusivas. Legitimación activa de asociación de consumidores de ámbito autonómico constituida conforme a la normativa de la comunidad autónoma. Acción de cesación respecto del cobro de una comisión por cada ingreso en efectivo realizado por terceras personas con información adicional (concepto) incorporado en el justificante a solicitud del ordenante, a pagar por la persona que efectúa el ingreso. Carácter abusivo. La expresión del concepto del ingreso (cobro para el titular de la cuenta) y su inclusión en el justificante escrito emitido por la entidad financiera carecen de una sustantividad propia, distinta de lo que constituye el servicio de caja retribuido por la comisión de mantenimiento, que permita que sea considerada como un servicio añadido al ingreso en efectivo en sí y susceptible de ser retribuida por otra comisión.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de abril de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- La Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca Eka/Acuv (en lo sucesivo, Eka), interpuso una demanda contra Kutxabank S.A. (en lo sucesivo, Kutxabank) en la que, superando el error en la redacción del suplico de la demanda, ejercitó una acción de cesación respecto del cobro de "una comisión de 2 € por cada ingreso en efectivo realizado por terceras personas con información adicional (concepto) incorporado en el justificante a solicitud del ordenante. Aplicable a la persona que efectúa el ingreso" y de "una comisión de 2 € por cada recibo normalizado pagado en efectivo. Aplicable a la persona que efectúa el pago".

2.- Kutxabank contestó a la demanda. Negó la legitimación activa a Eka por carecer de la condición de asociación representativa, exceder el conflicto del ámbito territorial del País Vasco y tratarse de una acción de defensa de intereses difusos, y negó que el cobro de tales comisiones fuera ilícito.

3.- El Juzgado de lo Mercantil de Vitoria estimó la demanda. En lo que es relevante para este recurso, rechazó la excepción de falta de legitimación activa de Eka porque estaba legalmente constituida conforme a la normativa autonómica del País Vasco y la acción ejercitada lo era en defensa de intereses colectivos, no difusos, porque los consumidores afectados eran identificables; y consideró que el cobro de tales comisiones era abusivo porque el servicio ya se encontraba remunerado por la comisión de mantenimiento, administración y gestión de cuenta que se cobra al titular de la cuenta corriente.

4.- Kutxabank apeló la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. Confirmó la legitimación activa de la demandante y concluyó:

"[...] la cláusula es abusiva y Kutxabank debe cesar su acción y dejar de cobrar estas comisiones a los terceros que acuden a sus oficinas a realizar un ingreso en efectivo o pagar un recibo".

5.- Kutxabank ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos.

6.- Las alegaciones de Eka sobre la inadmisibilidad de los recursos no pueden ser estimadas. Los diversos motivos del recurso de casación plantean cuestiones sustantivas para cuya resolución no es preciso modificar la base fáctica del litigio, que no es objeto de discusión por cuanto que el cobro de tales comisiones y los términos en que las mismas se hallan previstas no son objeto de discusión, y que no exceden del ámbito de discusión mantenido en el proceso. También está suficientemente justificado el interés casacional. Que las sentencias de esta sala invocadas para justificarlo no se refieran a las mismas comisiones objeto de este litigio no es óbice para ello; de aceptar la tesis de la recurrida, se llegaría al absurdo de que el Tribunal Supremo no pudiera pronunciarse sobre una acción colectiva que no hubiera sido objeto de previos pronunciamientos en casación.

Consumidores y usuarios. Ejecución hipotecaria. Nulidad de la cláusula relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Falta de reciprocidad. No consta que el banco haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la ejecutada, ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio.

Auto de la Audiencia Provincial de Almería (s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE).

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CUARTO.- Se interesa también la nulidad de la cláusula cuarta del contrato relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: "...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

Declaración de abusividad y nulidad de la cláusula que establece una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 30 euros por cada una de las cuotas impagadas.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 11ª) de 29 de diciembre de 2016 (Dª. Susana Catalán Muedra).

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CUARTO.- Y procede declarar nula por abusiva y por no puesta la cláusula financiera 4.2 c) del título ejecutivo, referida a comisión por reclamación de posiciones deudoras, que literalmente consigna: "Cuando se constittuya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de treinta euros (30€) por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas".

Civil – Hipotecario. Oposición a ejecución hipotecaria. No se puede invocar con carácter genérico la nulidad de diversas cláusulas del contrato, si no afectan al despacho de la ejecución o a la cantidad por la que se despacha. Solicitud de nulidad del pacto de liquidez, de la cláusula que establece el cobro de comisiones por gestión de cobros o reclamación de posiciones deudoras del y la de vencimiento anticipado. Se desestima.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 22 de enero de 2015 (D. Lorenzo Pérez San Francisco).

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PRIMERO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, achaca a la resolución de instancia una genérica y escasa motivación del auto recurrrido, lo cierto es que examinado el citado auto no se aprecia en modo alguno ni que la fundamentación tenga carácter genérico ni que la misma sea escasa esto es escasa en el sentido de que no justifique perfectamente por qué motivo rechaza parte de las pretensiones deducidas por la parte ahora apelante, distinto es que la citada argumentación no convenza a la recurrente, pero no puede invocarse de forma alegre e inmotivada, la inexistencia de fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega incorrecta aplicación de normas y jurisprudencia vigente al respecto, y en concreto considera y entiende que se infringen las normas establecidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, sin embargo no tiene en cuenta que no nos encontramos en un procedimiento ordinario en el que se pueda alegar el carácter abusivo de la totalidad de las cláusulas establecidas en un contrato, sino que nos encontramos por el contrario en un supuesto de procedimiento especial al amparo de lo establecido en la Ley 1/13 de 14 de mayo para reforzar la protección de deudores hipotecarios, precepto que establece la posibilidad de alegación como causa de oposición de cláusulas abusivas, pero solamente se puede invocar en este incidente de oposición el carácter abusivo de aquellas cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que determine la cantidad exigible, por tanto no se puede invocar con carácter genérico la nulidad de diversas cláusulas del contrato, si no afectan al despacho de la ejecución o a la cantidad por la que se despacha.