Derecho penal. Delito continuado de abuso sexual. Estudio sobre la valoración de la declaración de la víctima menor de edad cuando es la única prueba incriminatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 25 de mayo de 2020 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Aunque el recurrente enlaza todos los motivos con la presunción de inocencia (art. 852 LECrim -precepto más preciso que el art 5.4 LOPJ también invocado en el recurso- en relación con el art. 24.2 CE), en realidad únicamente los motivos primero y cuarto tienen ese estricto contenido. Los restantes -hasta un total de seis- introducen pretensiones diferenciadas que solo indirectamente pueden relacionarse con la presunción de inocencia.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

El recurrente considera que no se han respetado las exigencias últimas de tal derecho constitucional: la prueba de cargo sería insuficiente y no estaría correctamente valorada.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Valoración de la declaración de la víctima del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: ... 2º Y en cuanto a las declaraciones de las víctimas, su versión de los hechos debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

Procesal Penal. Imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial. Debe incluirse en tal hipótesis los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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QUINTO.- Incorporando la normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (vid. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas), opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.

Como nos recuerda la STS 96/2009, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

Delito de agresión sexual. La declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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CUARTO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim., y del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Alega el recurrente que no hay prueba de cargo válida y suficiente para la condena. Argumenta, en resumen, que la exploración de la menor es nula, puesto que no estuvo presente el acusado, y añade que su testimonio no resulta creíble, pues presenta importantísimos déficits psiquiátricos, psicológicos y de adaptación, que hacen dudar de la veracidad de lo declarado, resultando además que no existen corroboraciones, pues supuestamente la agresión se produjo en la casa del acusado después de comer, estando presentes su mujer y los padres de la víctima y extrañamente nadie escuchó nada. Añade que las propias periciales permiten concluir que no hay certeza absoluta de que esta última dijera la verdad y alude a que después del hecho imputado la menor no tenía ningún signo de nerviosismo o alteración. Debió pues prevalecer la presunción de inocencia.

Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (STS 16-5-2007). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-2007). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06).

Orden de protección para las víctimas de violencia doméstica. Alejamiento. La orden de protección está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo. Ello implica que no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión, lo que debe efectuarse es un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (s. 2ª) de 20 de julio de 2016 (D. RAQUEL FERNANDINO NOSTI).

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SEGUNDO.- El recurso de la Sra. Carlota cuestiona que no se haya adoptado la Orden de Protección, instada tras haber formulado denuncia frente a su esposo, D. Íñigo, a raíz de un incidente sucedido en el domicilio familiar el día 22 de diciembre de 2015. En síntesis, apoya su pretensión, invocando la existencia de riesgo objetivo, provocado por el hostigamiento continuo al que le somete el investigado, quien consume alcohol en cantidad, a lo que ha de unirse el delicado estado de salud de la apelante.

No son de la misma opinión el Ministerio Fiscal y la defensa del investigado, quienes comparten el criterio de la resolución discutida, y del Auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto.

El Auto de 23.12.2015, denegó la Orden de Protección por entender, resumidamente expuesto, que resultaría desproporcionada en relación a los hechos denunciados, un empujón e insultos en el contexto de una separación matrimonial, y que no concurría una situación de riesgo objetivo.

En la resolución desestimatoria del recurso de reforma, se insiste en el mismo razonamiento: " Se aprecia la existencia de un conflicto derivado de la ruptura de la pareja. En ese contexto, los hechos denunciados no entrañan una situación de riesgo, sin perjuicio de la calificación penal que merezcan. La orden de protección requiere para su adopción una valoración de su necesidad basada en la apreciación de un riesgo para la víctima. En informe policial determina el riesgo como bajo.

Por todo ello, la adopción de la orden resulta desproporcionada a la situación existente y a los hechos que motivan la denuncia".

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Validez y eficacia probatoria de la declaración testifical de las menores afectadas. Informe pericial tras la aplicación de la técnica SVA (análisis de la validez de la declaración). Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de las menores y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no la suplen y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016 (D. Ana María Ferrer García).

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TERCERO.- La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de las menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio, corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Los mismos constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la idoneidad necesaria para generar certidumbre.

Delito de prostitución coactiva. Declaración de la víctima en fase sumarial. Prueba preconstituida. Víctima extranjera que regresó a su país y no pudo ser citada al juicio oral. En las actuaciones figura el acta de grabación de prueba anticipada, con intervención del letrado, sin que conste ninguna objeción a la prueba practicada, ni se interesara la presencia de imputado alguno, pese a constarles la finalidad de la testifical que se practicaba. Tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa formularon preguntas a la testigo por el que el principio de contradicción, fue respetado. Prueba de cargo. Eficacia probatoria de la declaración de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - Recurre en casación la sentencia de instancia, la común representación procesal de Daniela, Rosendo y Bernardino, la primera condenada como autora de un delito de amenazas y los dos restantes como cómplices de un delito de prostitución coactiva, donde el primer motivo, también en conjunta y común interposición, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por haberse utilizado como elementos probatorios en contra de nuestro defendido la declaración prestada por la supuesta víctima, Sofía, en fase de instrucción.

1.- Argumenta que la única prueba de cargo en contra de sus defendidos vino constituida por la declaración que prestó la víctima, Doña Sofía, en fase de instrucción, prueba que se realizó como preconstituida y que no debió de ser valorada porque no se realizó con las garantías que exige la LECr, pues en primer lugar, a la testigo no se le tomó juramento o promesa, ni se le advirtió de la obligación de decir verdad, ni se le hace saber la obligación de comparecer cuando fuere citada nuevamente para ello (art. 446 LECr); y en segundo lugar porque pese a exigirlo el art. 448 LECr, no se practicó en presencia de los imputados que encontraban en prisión preventiva en el momento de la práctica.

2.- Como indica la STS 23/2015, de 4 de febrero con cita de las Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, la denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la prueba anticipada, y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que "cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Prueba preconstituida. Declaraciones sumariales. Delitos sexuales. Magnífico estudio sobre los requisitos para la validez de las declaraciones testificales de las víctimas prestadas en fase sumarial que, al no acudir éstas o no declarar en el juicio oral, son tomadas en consideración como prueba anticipada o preconstituida. Alcance del derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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SEGUNDO.- Estamos, así pues, ante una segunda vuelta de aquellos primeros recursos estimados. La nueva sentencia persevera en la decisión condenatoria enriqueciendo su motivación fáctica, al tiempo que sopesa, para descartar, la repercusión que pudiera haber tenido en la subsunción jurídica la reforma del CP de 2015 que entró en vigor en el tiempo transcurrido entre la primera sentencia, anulada, y la que ahora revisamos en casación. Pese a la nimia y disculpable errata en un momento dado en la numeración de la sentencia estamos ante algo más que una irreflexiva adaptación de la primera sentencia, aunque quizás hubiera sido deseable una motivación fáctica más consistente. Se exponen exhaustivamente los resultados arrojados por cada medio de prueba pero se es menos generoso a la hora de desarrollar las razones de credibilidad, que de cualquier forma sí aparecen con estándares suficientes.

Al igual que en los anteriores recursos, un tema medular absorbe buena parte del esfuerzo impugnativo de los tres recurrentes: la cuestión de la validez de las testificales que han sido tomadas en consideración como prueba anticipada o preconstituida (una advertencia: manejaremos indistintamente esas denominaciones pese a ser conscientes de que en rigor son deslindables ambas nociones).

Ninguna de las dos testigos víctimas declaró en el acto del juicio oral. Una de ellas no pudo ser localizada ni, por tanto, citada. La otra, pese a comparecer y estar preparada su declaración a través de videoconferencia, alegó una situación de miedo y angustia. Se le dispensó de declarar por esa razón.

La anterior sentencia de casación no estudió esa temática, auténtico nervio de los recursos: tanto de los iniciales como de los actuales. Si esas declaraciones no fuesen utilizables de ninguna forma -es lo postulado por los recurrentes- quedará un erial probatorio (únicamente subsistiría algún testimonio de referencia), inapto para extraer cualquier rendimiento. Solo desde la posibilidad de valorar esas declaraciones, que pasaron al juicio oral a través del visionado de su grabación, cobra cierto sentido el debate sobre la suficiencia de la prueba.

Legislación: Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito.

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Penal – P. Especial. Procesal Penal. Agresión sexual a menor de 13 años. Valor probatorio de la declaración de la víctima. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 (Dª. Ana María Ferrer García).

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TERCERO.- Lo que cuestiona el recurso es la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Procesal Penal. Según el art. 416-1º LECr están exentos de la obligación de declarar, entre otras personas a "la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial". Determinación de si la víctima de violencia de género que ella misma ha iniciado con una denuncia de actuación judicial puede ampararse con posterioridad en la dispensa de la obligación de declarar tanto durante la instrucción como en el Plenario, y enlazado con ello, qué validez puede tener la declaración incriminatoria de la víctima sobre su agresor sin haber sido previamente advertida de su derecho a no declarar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

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Tercero.- El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo se sostiene que la víctima, la ex pareja del condenado, Maribel, ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el Plenario se le instruyó de su derecho a no declarar según disponen los arts. 416 y 707 de la LECriminal, y que por tanto, su declaración no puede ser tenida en cuenta, debiendo ser eliminada del acervo probatorio de cargo, lo que lleva, según la tesis del recurrente a un vacío probatorio de cargo incapaz de sostener la condena contra el recurrente ya que los solos puntos de asistencia y los testimonios de referencia no tienen la consistencia suficiente para soportar y justificar la condena.

Hay que recordar que el art. 416-1º de la LECriminal declara exentos de la obligación de declarar, entre otras personas a "la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial" con el agresor. Exención que tiene naturaleza constitucional como se acredita con el art. 24-2º, último párrafo, de la Constitución.

La cuestión que plantea el recurrente se refiere, en definitiva, acerca de si la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de la obligación de testificar recogida en el art. 416-1º LECriminal --en el mismo sentido, el art. 707 de la LECriminal --.

Una variante de la cuestión a decidir, es si la víctima de violencia de género que ella misma ha iniciado con una denuncia de actuación judicial puede ampararse con posterioridad en la dispensa de la obligación de declarar tanto durante la instrucción como en el Plenario, y enlazado con ello, qué validez puede tener la declaración incriminatoria de la víctima sobre su agresor sin haber sido previamente advertida de su derecho a no declarar.

Legislación: Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

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Procesal Penal. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Cuarto.- Llegados a este punto y como resumen del estudio efectuado de las actuaciones, fluye con naturalidad que se está lejos de la contundencia probatoria de cargo con la que el Tribunal de instancia trató de justificar su decisión.

Es claro que la declaración de la víctima, singularmente en los delitos cometidos en la soledad buscada del agresor, puede tener la contundencia suficiente para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

No es este el caso . En opinión de la Sala, no se alcanza el axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable", exigible para todo pronunciamiento condenatorio según reiterada jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ello no se consigue ni desde el canon de la lógica ni desde el canon de la suficiencia probatoria que impida conclusiones excesivas, abiertas y débiles, y por tanto incapaces de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Toda la actividad probatoria practicada, ahora analizada por esta Sala de Casación, ha puesto en evidencia que:

1º) Hay datos en la declaración de la menor que ofrecen un margen de duda a la verosimilitud del testimonio, como ocurre con la afirmación de haber sido agredida varias veces por el mismo recurrente en ocasiones anteriores, incluso cuando tenía cinco años, y algún intento llevado a cabo en la noche del 6 de Diciembre del año anterior.

2º) Resulta censurable la larga "conversación" mantenida por el Capitán de la Guardia Civil con la menor, lo censurable no es que la conversación fuera de varias horas, sino el hecho mismo de mantenerla.

3º) Resulta significativo que el 10 de Enero, 3 días después de la "conversación" se le reciba declaración a la menor Milagros a las 12 horas, y seguidamente a las 12'30 horas se le exhibe una sola fotografía del recurrente y le reconozca, para al día siguiente, en una secuencia sin fracturas se efectuara el reconocimiento en rueda doblado y cuyo resultado introduce unaduda más que razonable sobre la calidad de tal reconocimiento que siendo válido procesalmente, ofrece severos reparos a la credibilidad del reconocimiento, máxime cuando tal identificación no se produce tras alterar elorden de colocación de los intervinientes en la rueda.

4º) A ello hay que añadir la existencia de una prueba de descargo de la suficiente solidez como para cuestionar la autoría del recurrente al resultar acreditad la presencia de Fernando en los momentos anteriores y posteriores a los hechos --sobre las 4 de la madrugada--, que se encontraba con varios amigos en los pubs ya indicados. Es cierto que como posibilidad pudo agredir a la menor, porque los trayectos son cortos, pero habrá de convenirse que no parece probable que aprovechara unos momentos para perpetrar los hechos estando con amigos antes y después. En todo caso la posibilidad o incluso probabilidad de que hubiera tenido tiempo, no equivale a la certeza de que fuera autor. De una posibilidad no se puede extraer una certeza .