Filiación de menor nacido de una gestación por sustitución. La gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución. Posibilidad de adopción del menor por la comitente con la que convive y conforma una familia de facto.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 31 de marzo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de determinación legal de filiación materna de doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro Enrique, nacido en Tabasco, Méjico, mediante gestación subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar en Madrid, en donde había convivido también el demandante durante los dos años anteriores a la demanda.

En la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre de Pedro Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades presentes; se hallaba en situación de atenderlas en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostenta Pedro Enrique, al no habérsele concedido la española.

En la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del Código Civil en cuanto a la legitimación para interponer la demanda, el artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles que lleven a cabo técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del Código Civil .

El demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declarara que D.ª Aurelia, hija del demandante, es la madre del menor Pedro Enrique; se ordenara la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al nacer; y se condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.

Divorcio. Uso de la vivienda familiar. El TS casa la sentencia de segunda instancia que limitaba el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y la madre a un periodo de seis meses. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Los dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado. No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Doña Frida interpuso demanda de divorcio contra D. Benedicto.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de divorcio con los siguientes efectos:

"Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Frida frente a D. Benedicto, representado por el procurador Sr. córdoba Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 14 de febrero de 2014 en Orihuela, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes:

1.º Se atribuye a la esposa, Sra. Frida la guarda y custodia de la hija del matrimonio correspondiendo a ambos progenitores de forma compartida la patria potestad.

2.º Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3.º Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: durante tres meses, las visitas se desarrollarán en el PEF más cercano al domicilio de la menor, con supervisión de los profesionales quienes informarán sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas ordinario, que sería de fines de semana alternos inicialmente sin pernocta durante tres meses más, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo con el mismo horario, sin distinción de periodos vacacionales; transcurrido este segundo periodo sin pernocta, el régimen de visitas será ordinario desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (periodo que se dividirá por quincenas), eligiendo periodo el padre en los pares y la madre en los impares.

Familia. Crisis de la pareja. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez. Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Familia. Régimen de visitas de los abuelos. De la prueba practicada se concluye en la existencia de una mala relación entre la abuela y su hijo. En cambio, no cabe entender acreditado que la abuela haya trasladado a su nieta una mala opinión de sus progenitores o mostrado animadversión hacia ellos. Asimismo, se pone de manifiesto que, hasta la ruptura de la relación entre el demandado y su madre, ésta mantuvo relación con su nieta. En esta tesitura, partiendo del carácter enriquecedor de la relación y de la imposibilidad de impedir el derecho a la misma únicamente por falta de entendimiento entre la demandante y su hijo, no se considera procedente la supresión de la relación entre la abuela y su nieta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 12 de marzo de 2020 (D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES).

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PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por doña Teodora, frente a su hijo, don Fulgencio, y su nuera, doña Victoria, a fin de que se declare el derecho de la primera a relacionarse con su nieta, Camila (nacida el día NUM000 de 2.009), hija de los demandados, estableciéndose un régimen de visitas y comunicación telefónica en los términos que figuran en el suplico de la demanda. Resumidamente, se sostiene que, desde hace tiempo, los padres ponen inconvenientes para que la niña pueda hablar y ver a la actora, sin causa o justificación alguna.

A la pretensión de la actora se oponen los padres de la menor, alegando que es la niña la que se niega a ver a la abuela porque cada vez que tenían contacto se dedicaba a hablar mal de sus padres, ocasionando en la niña una gran angustia y desasosiego, por lo que decidió cortar las relaciones con su abuela. Por todo ello, los demandados se oponen a establecer un régimen de visitas y comunicación que sería perjudicial para la niña.

La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda interpuesta, considerando, en definitiva, que el establecimiento de un régimen de visitas y comunicación de la niña con la abuela no resultaría beneficioso para la menor. Teniendo en cuenta, fundamentalmente, la exploración de la menor y su rotunda negativa, se entiende que existe un conflicto entre los grupos de adultos y que la menor puede verse envuelta en una situación de grave tensión que no le resulte beneficiosa.

El orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial. Lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se expresan a continuación.

1.- El 23 de febrero de 2016 D. Cristobal formuló demanda de determinación legal de la filiación frente a D.ª Graciela, con quien había mantenido una relación sentimental de la que quedó embarazada y dio a luz una niña el día NUM000 de 2015.

Con fundamento en tales hechos solicitó que en sentencia se declare la filiación paterna de la menor y que se acuerde la rectificación de la inscripción de nacimiento de la misma a fin de introducir los datos del demandante y que el apellido paterno pase a ser el primero.

2.- La parte demandada reconoció en la contestación a la demanda la paternidad del demandante, pero se opuso a la rectificación del apellido solicitada de contrario, por cuanto si bien es cierto que, según el art. 194 RRC, se impondrá en primer lugar el apellido paterno, tal solución favorece el predominio de la desigualdad, máxime, cuando durante el embarazo y crianza de la niña se ha visto sola.

3.- La sentencia dictada en primera instancia, con cita de la sentencia de esta sala de 17 de febrero de 2015, desestima la petición del padre sobre los apellido. Ante la falta de acuerdo de los progenitores, la juzgadora mantiene la opción de fijar el primer apellido de la madre y el segundo del padre, de acuerdo con la opción de la madre en el interrogatorio y que considera justificada: « [...] por ser ella quién se ha venido haciendo cargo de la menor desde que nació y de cara a terceros la menor lleva ostentando casi un año los apellidos maternos [...]».

4.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial del Madrid dictó sentencia que estima el recurso de apelación y declara que la menor ostentará como primer apellido el del padre y como segundo el de la madre.

La sentencia recurrida con cita y extracto de la sentencia del Tribunal Supremo 15/2016, de 1 de febrero, argumenta que pese a la orientación jurisprudencial:

Civil – Familia. Custodia compartida. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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OCTAVO.- Respuesta de la Sala.

Se desestima el motivo.

Ante esta sala se aportó al amparo del art. 271 de la LEC sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en la que se condenaba a D. Roque, por un delito de amenazas en el ámbito familiar. Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 31 de octubre de 2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

En los hechos probados y fallo de la primera sentencia consta:

«Hechos probados.

»En la mañana del día 12-10-2015 y en el exterior de las dependencias de la Policía Local de Lliria, se produjo una discusión entre el hoy acusado, Roque, y la madre de su hijo, Concepción, en el curso de la cual, el acusado se dirigió a la Sra. Concepción, diciéndole "de la que te pille a solas, te vas a enterar, no tengo nada que perder", logrando causar a la Sra. Concepción el consiguiente temor».

«Fallo.

»Condeno a Roque como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de acercarse a menos de trescientos metros a Concepción, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado y comunicarse con ella de cualquier otra forma durante dos años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales».

De lo transcrito se deduce la notable agresividad del recurrente hacía su pareja y la prohibición judicial de comunicación con ella, lo que supone un obstáculo insalvable, pues para la adopción del sistema de custodia compartida es preciso que las partes tengan una elevada capacidad de diálogo.

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Denegación como prueba para el acto del juicio de la exploración de las menores afectadas por los hechos. Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La jurisprudencia del TS ha admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016 (D. Ana María Ferrer García).

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NOVENO.- En el siguiente apartado del recurso se denuncia vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 CE y del principio de igualdad de armas. Sustenta su queja el recurrente en que no se permitiera la comparecencia y consiguiente exploración de las menores implicadas como víctimas en los hechos, y denuncia diferencia de trato por parte del Tribunal sentenciador a los distintos peritos y testigos según lo fueran de la acusación o de la defensa.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos (STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Delito de abusos sexuales a menor de 13 años. La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo. Es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en informes de expertos, incluso con intervención en la propia declaración de aquéllos, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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PRIMERO.-1. Vamos a invertir el orden de formalización de los motivos comenzando por el segundo que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ.

Aduce el recurrente que su condena se basa "con fundamento principal en la testifical de la propia víctima, es decir, del menor, sin que concurran en su testimonio los requisitos que constante jurisprudencia exigen para considerar la misma suficiente" a los efectos de enervar el derecho fundamental que se dice conculcado, añadiendo que el testimonio no está "corroborado por datos externos y objetivos".

En su desarrollo se refiere a la falta de persistencia en la declaración, pasando a enumerar las discrepancias que se deducen de las sucesivas exploraciones llevadas a cabo en la fase de instrucción y en el plenario, que contienen contradicciones de entidad. Además pone en relación lo declarado por el menor y el contenido de los testimonios evacuados por su propio padre, por su hermano menor o por la madre del mismo. También pone en duda la verosimilitud de los hechos declarados por falta de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la declaración de la víctima en la medida que el propio informe pericial se refiere a que "no se ha podido realizar un análisis basado en criterios debido a que su testimonio (el de la víctima) no es muy extenso, circunstancia que las psicólogas ratificaron en el acto del plenario al manifestar que <>".

Procesal Penal. Prueba de exploración de un menor de edad en el acto del jucio oral. El Juzgador puede, y debe, prescindir de esa clase de pruebas, en atención a las circunstancias e intereses de los menores de edad, para evitar supuestos de victimización procesal de los mismos, sustituyéndola por el visionado del contenido de la grabación obtenida de lo ya manifestado en la fase de Instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (D. José Manuel Maza Martín).

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SEGUNDO.- (...) B) Mientras que por lo que se refiere al motivo Segundo, relativo al derecho a un proceso con garantías (art. 24.2 CE), en su vertiente del derecho a la prueba, tampoco resultan de recibo las alegaciones de la parte cuando lleva su queja a cuestionar la decisión del Tribunal de instancia al no admitir la práctica de la exploración del menor, supuesta víctima de los hechos denunciados, por el propio Tribunal de enjuiciamiento, interesada en su día por la recurrente y denegada por dicho órgano judicial en aras de una mayor protección de dicho menor, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala (vid. entre otras, la STS de 10 de Marzo de 2009), en criterio confirmado por el propio Tribunal Constitucional (STC 57/2013, de 11 de marzo, por ej.), el Juzgador puede, y debe prescindir de esa clase de pruebas, en atención a las circunstancias e intereses de los menores de edad, para evitar supuestos de victimización procesal de los mismos, sustituyéndola por el visionado del contenido de la grabación obtenida de lo ya manifestado en la fase de Instrucción.

Con ello se antepone ese interés incuestionable de los menores al de la propia Justicia, máxime cuando, en casos como el presente, resulta obvio que, cualquiera que fueren las manifestaciones prestadas en el acto del Juicio, las mismas no podrían servir para disipar las dudas de los Jueces "a quibus", a la vista de las numerosas contradicciones en que incurrió en los diferentes momentos preprocesales y procesales en los que relató lo acontecido.

Legislación: Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Legislación: Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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Derecho al honor, la imagen y la intimidad. El TS condena por vulneración del derecho a la imagen al Museo de Ciencia de Valladolid indemnizar con 500 euros a los padres de un menor por publicar una foto de su hijo en una revista cultural gratuita sin su consentimiento. La publicación incluía una información ilustrada con una fotografía que mostraba al menor posando con un familiar junto a un ave rapaz.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- Se formula un motivo único en el que se alega la infracción del artículo 4.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y los concordantes de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y la propia imagen, ambas normas promulgadas en desarrollo del artículo 18.1 de la Constitución. Entiende la recurrente que no existió consentimiento para la publicación, que el derecho a la imagen goza de autonomía respecto a los otros derechos reconocidos en el artículo 18.1 CE, que el uso de la imagen responde a una finalidad estrictamente publicitaria, que su publicación no era necesaria y que responde únicamente a su exotismo, dado el color de la piel del menor.

Se estima.

Lo que plantea el recurso es si la publicación en un medio de difusión cultural de una fotografía en la que aparece el menor, hijo de la actora, en brazos de una familiar intentando acariciar a un ave rapaz es constitutivo de vulneración del derecho a la propia imagen del menor. La respuesta es afirmativa.

En efecto. El artículo 18.1 CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse a datos relativos a menores ha tenido su acogida, primero, en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y la propia imagen, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH, y, después, en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor, según el cual se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Suspensión del régimen de visitas de menores bajo tutela de la Administración. La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida adoptada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- El recurso trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria iniciado a instancia de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en el que se solicitaba la suspensión judicial del régimen de visitas de la menor, Milagros, nacida el NUM000 de 2003, respecto de sus padres biológicos, y que había sido adoptada de manera cautelar por el citado ente administrativo.

Alegaba la entidad actora que tras la intervención realizada con la unidad familiar, la Comisión Provincial de Medidas de Protección acordó en fecha 26 de octubre de 2011, y en beneficio de la menor, el inicio del procedimiento de acogimiento familiar permanente en familia ajena, con el que se pudiera atender a sus necesidades y evitar el alargamiento de la institucionalización. Asimismo, que con fecha 20 de diciembre de 2011, el Centro de Protección en el que estaba acogida la niña emitió una nota informativa donde exponía que "la profesora nos cuenta que ha tenido una regresión desde que la menor está acudiendo a las visitas con su madre. Muestra menos interés a la hora de realizar las tareas escolares y se distrae con facilidad...".

En razón a todo ello, pone de manifiesto que con fecha 1 de febrero de 2012 por la Comisión Provincial de Medidas de Protección se acordó la suspensión cautelar de las relaciones personales de la menor con sus padres biológicos, instando expediente de jurisdicción voluntaria para que, con fundamento en los artículos 94, 160 y 161 del Código Civil, y atendiendo al interés prioritario de la menor, se dictara auto "acordando suspender todo régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con sus padres biológicos".

La madre de la niña se opuso al expediente por lo que se declaró contencioso el procedimiento, siguiendo por sus trámites (artículo 753 LEC).

Civil - Familia. Régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos. Se establece un régimen limitado y progresivo dada la falta de entendimiento de los abuelos con la progenitora y, sobre todo, la existencia de un proceso penal abierto contra el padre de los menores por presunto abuso sexual respecto de ellos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La representación procesal de don Salvador y de doña Adela formuló demanda en reclamación de régimen de visitas y comunicación entre ellos y sus nietos contra doña Delfina, madre de éstos y nuera de aquellos.

2. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que, en contra del criterio de la parte demandada, que prefería diferir el régimen de visitas a cuando lo aconsejasen los profesionales, pero con apoyo del Ministerio Fiscal, se acordaba acceder a la pretensión actora estableciendo un régimen muy meditado en el tiempo y lugar y acompañado de especiales cautelas.

3. Esta sentencia tenía en cuenta los informes emitidos por la psicóloga Sra. Florencia y la trabajadora social Sra. Marina del equipo psicosocial. Para éstas es claro que tales visitas al momento actual perjudicarían a los menores, por las razones que exponen en la vista, y que son sustancialmente que los niños a través de los abuelos evocan al padre, el cual se encuentra inmerso en un delicado proceso penal en donde los menores aparecen como perjudicados y aquél tiene una orden de alejamiento respecto de éstos. Para las profesionales tales evocaciones se traducen en situaciones de tensión para los menores que comportan retrocesos en la evolución favorable delos menores, al activarse su malestar. Ni siquiera aconsejan las visitas en un punto de encuentro y supervisadas, debido al alto nivel de implicación de los abuelos en el proceso penal en el que apoyan a su hijo. Que la lealtad de los abuelos a su hijo y padre de los nietos les impide ofrecer a los menores el espacio imparcial y seguro que los niños demandan al momento actual.

4. No obstante lo anterior, la sentencia no entiende que exista tal perjuicio:

i) siempre y cuando se trabaje con los menores y se le prepare para las visitas y también se oriente a los abuelos sobre cómo han de comportarse en el desarrollo de las visitas.

ii) negar el régimen de visitas será perjudicial para los menores que, además de perder al padre a causa del proceso, perderían a los abuelos paternos y a otros familiares de su entorno.

Civil – Familia. Protección de menores. El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2014 (D. Francisco Marín Castán).

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TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que plantean los presentes recursos en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 (recursos nº 452/14 y 280/13 respectivamente) fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

De aplicar esta doctrina a los presentes recursos, que por las cuestiones planteadas merecen un tratamiento conjunto, resulta procedente estimarlos conforme a los fundamentos de la citada STS de 23 de septiembre de 2014 (rec. nº 1382/2013) en un asunto muy similar en el que también estaba afectado un extranjero nacional de Ghana con pasaporte válido del que resultaba su minoría de edad.

1.- El pasaporte es un documento con validez internacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, cuya finalidad primordial es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios internacionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documento público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y eficacia probatoria de documento público a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los documentos expedidos en el extranjero, sino de que sea válido conforme a los requisitos exigidos en el país de origen y que contenga datos suficientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.

Civil – Personas. Derecho a la propia imagen. Utilización de la imagen y la voz de una menor. Protección de los intereses de los menores. Valoración de las circustancias excepcionales concurrentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

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 CUARTO.- (...) El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde" ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marzo, así como la 14/2003, de 28 de enero y la 127/2003, de 30 de junio ).

Procesal Penal. Delito de abusos sexuales. Víctima menor de edad. Prueba de cargo. Prueba preconstituida. Exploración del menor grabada en soporte digital, grabación que fue reproducida en el acto del juicio oral. Es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

1. - La sentencia núm. 697/2012, 3 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, condenó a los acusados Emilio y Eusebio como autores responsables de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal en la modalidad del subtipo agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos acusados interponen recurso de casación. Lo hacen bajo la misma representación legal y dirección letrada. De ahí que sus alegaciones van a ser objeto de tratamiento conjunto.

2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Sirve también para alegar la infracción del principio de contradicción. El menoscabo de ambas exigencias constitucionales se habría producido por el hecho de no haberse citado a los imputados para la práctica de la prueba preconstituida -examen del menor Ignacio - con tal carácter, ni haberse justificado su necesidad y consiguiente imposibilidad de su repetición en el acto del juicio oral. La sentencia que ha condenado a ambos recurrentes -se razonacarece de las apoyaturas probatorias indispensables para la afirmación del juicio de autoría.

El motivo no puede ser asumido por la Sala.

Civil – Familia. Principio esencial del interés del menor que debe primar en los procedimientos que versen sobre guarda y custodia de los mismos, incluso por encima de la realidad biológica. Guarda y custodia otorgada a un padre, no obstante haber impugnado la filiación matrimonial paterna, al ser él con quien ha convivido la menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- Los antecedentes del caso son complejos y tienen todos ellos que ver con la determinación de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Olga, adoptada por los litigantes en el año 2001, así como de la menor Agueda, nacida en 2002, cuya filiación paterna fue impugnada por quien ahora recurre, don Julián, en el año 2005, y determinada a favor de don Cirilo en el año 2006, existiendo entre las partes otro hijo común mayor de edad, puesto que aun no siendo el Sr. Julián padre biológico si lo es para la menor, considerándose ambas hermanas de doble vínculo.

La sentencia de 1ª Instancia atribuyó la guarda y custodia de una y otra a don Julián, justificándolo, respecto de Agueda, en razón a " las especiales relaciones que ha tenido con este y por ser hermanas de los dos hijos comunes de éste con su madre, quien dispondrá de facultades tutelares plenas sobre la misma ". Dicha atribución se hace al amparo de los artículos 92, 103.1º.II y 158, todos ellos del Código Civil, así como de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Civil – Familia. Juicio sobre protección de menores. Suspensión cautelar de las visitas de la madre biológica. Derecho de los menores a ser oídos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- La Dirección General de Protección del Menor y de la Familia del Gobierno de Canarias, con fecha 23 de julio de 2009, dictó resolución acordando lo siguiente:

1º) Interrumpir, de forma cautelar, durante un periodo de seis meses, las visitas, estancias y comunicaciones de la menor con su madre y con el resto de su familia biológica.

2º) Instar inmediatamente la correspondiente suspensión ante el órgano judicial.

Esta resolución fue impugnada por la madre biológica de la menor la cual fue resuelta por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas. La sentencia desestimó la demanda y acordó suspender las visitas de la madre e hija, así como la atención psicológica de la menor para favorecer la desvinculación paterno filial, si ello fuere necesario.

La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación formulados tanto por la madre como por el Ministerio Fiscal. Contra esta sentencia se alza el recurso de casación.

Civil – Familia. Asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio hasta la ruptura. Se atribuye a la esposa e hijo sin limitación temporal. Prevalece el interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- La cuestión que suscita el presente recurso tiene que ver con la asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio, contraído el día 17 de julio de 2006, hasta la ruptura. En este momento el hijo tiene cuatro años de edad (dos tenía entonces) y el uso de la vivienda, contra el criterio del Juzgado que lo atribuyó a la esposa e hijo sin limitación temporal, la Audiencia Provincial de Valladolid mantuvo la medida, si bien limitó el uso hasta el mes de septiembre de 2015.

Esta es la sentencia que ahora se recurre en casación por el Ministerio Fiscal, recurso al que mostró su conformidad doña Victoria. La sentencia sigue la doctrina anterior de la Audiencia, expresada en la sentencia de 13 de diciembre de 2011, que sintetiza los criterios mantenidos en otras anteriores (24 de abril de 2007 y 1 de octubre de 2009), máxime, dice," cuando la vivienda es privativa del recurrente, el matrimonio ha durado solo 3 años hasta la presentación de la demanda y el padre dispone de recursos económicos para procurar al menor un alojamiento digno mediante el cumplimiento de su obligación alimenticia en metálico. Además consta el hecho demostrado que la esposa salió del domicilio familiar en el mes de septiembre de 2011 y desde entonces hasta que volvió a la vivienda familiar contó con un domicilio en casa de sus padres". Añade, además, que " la limitación temporal que se pide no es de aplicación inmediata sino que se pospone hasta tres años más, en cuyo momento se podrá señalar una mayor pensión alimenticia a cargo del padre para compensar que el uso del domicilio deje de pertenecer con carácter exclusivo a esposa e hijo y conseguir con esa compensación que el derecho al alojamiento del hijo quede suficientemente cubierto".

El recurso se estima.