Estudio de la problemática de asimilar al parentesco las relaciones de noviazgo a los efectos de la aplicación de la agravante genérica del art. 23 y el tipo agravado de lesiones del art. 148.4 CP. Estudio de la agravante de género y su compatibilidad con la agravante de parentesco. Estudio de la agravante de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEXTO.- El motivo segundo por infracción, art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en particular los arts. 22.2, 22.4, 23, 148.1-4, 163.1, 171.4, 153.1, 173.2 y 3 CP.

1.- Argumenta, en primer lugar, que los hechos descritos por la sentencia atentan al art. 8.3 CP al sancionar de forma individualizada varios delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y, a su vez, basándose en ellos, impone la condena de un delito del art. 173.2 y 3 CP de maltrato habitual.

Queja inasumible. La relación de consunción prevista en el art. 8.3 CP exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho en otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens) abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito -hecho posterior impune o acto copenado (SSTS 576/2015, de 5 de octubre; 177/2017, de 22 de marzo; 194/2017, de 27 de marzo; 152/2018, de 2 de abril; 722/2018, de 23 de enero de 2019).

Abusos sexuales a menor de 13 años por parte de un amigo de sus padres mientras fingía leerle un libro en su habitación. Aplicación del subtipo agravado de la letra d), apartado 4º del artículo 183 CP que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Abuso de confianza y relación "cuasi familiar" del acusado con los padres de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- 1. El primer motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 183.4.d) CP, subtipo agravado que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Considera que el prevalimiento exige el aprovechamiento de la situación de superioridad sin que baste su constatación objetiva, siendo preciso "que el acusado la explote con el fin de conseguir la aquiescencia de la víctima", aduciendo varias circunstancias que no permiten llegar a dicha conclusión. El segundo argumento denuncia que la apreciación de este subtipo agravado vulneraría el principio "non bis in idem".

2. Saliendo al paso de esta última consideración efectivamente nuestra jurisprudencia tiene dicho que la aplicación del apartado d) citado exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado. Sin embargo, en el caso la Audiencia considera probado que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto sí se valora una circunstancia ajena a la edad que por sí sola justificaría la aplicación del tipo básico.

Penal – P. General. Agravante de parentesco. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley por indebida aplicación del art. 23 CP, agravante de parentesco.

Sostiene el motivo que la agravante de parentesco no concurre en los casos en que la relación entre agresor y ofendido está rota por ausencia de la afectividad o de intereses comunes más o menos intensos, cuando ha mediado provocación por parte de la víctima o cuando el sujeto pasivo ha incurrido en infidelidad real o presunta, y cita al respecto las sentencias de esta Sala 38/2001 de 22.1, 21.5.99, 10.10.98, 528/2003 de 22.4.

1)- Este tribunal, según se señala en SSTS. 529/2014 de 24.6 y 1053/2009 de 22.10, había interpretado el art. 23 ya antes de la modificación operada en el Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

La jurisprudencia -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14-10; 817/2007, de 4-10; 162/2009, de 12-2; 433/2009, de 21-4; 433/2011, de 13-5; 972/2012, de 3-12; y 971/2013, de 11-12 - cambió necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

Penal – P. General. Agravante de parentesco. Violación. Pareja de hecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Sexto.- (...) En relación a la agravante de parentesco se dice por el recurrente que en el caso enjuiciado, Lina y Jose Pedro eran pareja de hecho y mantenían la convivencia a pesar de que su relación estaba deteriorada, relata Lina más de 6 separaciones, produciéndose la separación conyugal, el mismo día en el que ocurrieron los hechos, pero dicha separación no se produjo con anterioridad por las reticencias de Lina para abandonar el domicilio de la madre, consiguientemente el deber legal de protección y ayuda mutua no estaba en vigor. No existe una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva, la pena es la compensación de la culpa, y ello en una valoración caso a caso, ya que el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado (Sentencia 147/2004, de 6 de febrero).

Penal – P. General. Circunstancia mixta de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEPTIMO: El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender infringido el art. 23 CP, y el principio de proporcionalidad y adecuación en la aplicación de las penas previsto ene. art. 66 CP.

La sentencia recurrida entiende que concurre como agravante la circunstancia mixta de parentesco, no estando de acuerdo el recurrente por cuanto las partes mantenían una relación sentimental permanente, intentando que la misma no finalice, a pesar de que tenían problemas puntuales, lo que justificaría su aplicación como atenuante, posibilidad que, también prevé el art. 23 CP.

El motivo se desestima.

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que procede generalmente, a causa de la relación parental de que se trate (SSTS. 1421/2005 de 30.11, 742/2007 de 26.9, 1061/2009 de 25.10), teniendo en cuenta la <> del delito debe entenderse la índole de la infracción perpetrada, en atención al bien jurídico que protege. Por <> las consecuencias derivadas de la manifestación volitiva integrante del respectivo hecho criminal, constituyendo una noción más amplia que la de resultados. Los <> son equivalentes a los móviles que impulsan al sujeto a actuar de modo antijurídico (STS. 531/2007 de 18.6).

Penal –P. General. Circunstancia mixta (agravante o atenuante) de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

NOVENO.- En el primer motivo de la queja casacional que opone esta acusación particular denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 23 del Código penal, la circunstancia mixta, en este supuesto agravación, de parentesco.

Esta circunstancia fue aplicada por el Tribunal de Jurado y suprimida de la condena en la sentencia de la apelación con la argumentación derivada de la distinción existente en la jurisprudencia sobre su aplicación y concurrencia en los supuestos de agresiones entre cónyuges, o situaciones de análoga significación, y ascendientes y descendientes, de un lado, y otros parientes no ascendientes ni descendientes. Si con respecto a los conyuges y ascedientes y descendientes, la agravación parte del dato fáctico de la relación parental, en la que tiene especial importancia el calado hondo y antropológico de esa relación parental en la que juegan deberes de respeto, lealtad, fidelidad y cuidado, en las demás relaciones parentales, es necesario la acreditación no sólo del dato parental, sino también de una relación de afectividad que de contenido a la circunstancia de agravación.

Penal – P. General. Cicunstancia mixta de parentesco en su modalidad agravatoria. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- De otro lado, en el motivo Segundo, según el orden del Recurso, se plantean dos infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) consistentes en la indebida inaplicación de las agravantes de parentesco (art. 23 CP) y abuso de superioridad (art. 22.2º CP), de modo que partiendo del carácter intangible de la narración fáctica de la Resolución de instancia, al que ya nos hemos referido en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, cumple afirmar lo siguiente: 1) Acerca de la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP), en su forma agravatoria, hay que señalar cómo, desde la referida intangibilidad fáctica, el relato de hechos concluye constatando que "... no puede declararse acreditado que la relación existente entre el procesado y María Inmaculada tuviese un carácter análogo al matrimonial."

Manifestación que, además, se justifica sobradamente en el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida al recordar que la propia víctima ha declarado que no sólo nunca había convivido con Hernan antes de los hechos enjuiciados sino que la existencia de un hijo común se debe a tres esporádicas relaciones sexuales mantenidas entre ambos.

Por lo que, además de la improcedencia de un motivo que debe, en cualquier caso, respetar la literalidad del "factum", tampoco merece ser estimada una alegación que entraría en contradicción con la doctrina de esta Sala al respecto, contenida entre otras en las SSTS de 4 de Abril de 2006 y 20 de Marzo de 2007 que la propia Sentencia recurrida menciona y en la que expresamente se requiere para la aplicación de esta agravante: " a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior."

Penal – P. General. Agravante de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011. (1.032)

TERCERO.- (...) 5.- Finalmente, se opone el recurrente a la estimación de la agravante de parentesco por considerar que la misma carece de fundamento cuando las relaciones entre los cónyuges había caído en distanciamiento o pérdida de la afectividad, y en que las circunstancias que determinaron la agresión son ajenas a ese vínculo.

Por lo que concierne a la subsistencia del vínculo basta recordar aquí la objetivación que supuso en la configuración de esa agravante la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/2003. A partir de la misma este Tribunal ha sostenido que se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. (STS de 3 de mayo de 2011 y las allí citadas SSTS 1197/2005, de 14 de octubre; 817/2007, de 4 de octubre; 162/2009, de 12 - 2; y 433/2009, de 21-4).

Penal – P. General – P. Especial. Delito de homicidio. Agravante de ensañamiento. Agravante de alevosía. Agravante de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011.

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo del recurso del recurso del Instituto Canario de la Mujer, en ejercicio de la acción popular, se refieren a la calificación del hecho como homicidio por el TSJ, al desestimar la concurrencia de las agravantes del art. 139.3º y 1º CP respectivamente.

Se afirma en el recurso, respecto de la agravante de ensañamiento, que el veredicto por unanimidad del jurado estableció: "que el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumentó innecesariamente el sufrimiento de Rafaela " y que la víctima murió por:"traumatismo encefálico severo con hemorragia intercraneal (fractura de cráneo), unido a anoxia (asfixia) y destrucción de centros vitales cardirespiratorios del encéfalo". Añade el recurrente que el jurado motivó su decisión en "el informe pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia, la reiteración de los golpes y el sufrimiento de la víctima, aun después de la pérdida de la conciencia". Considera el Instituto recurrente que el fallo del Tribunal de Justicia, al estimar el motivo segundo del recurso del acusado excluyendo la agravante de ensañamiento no ha tenido en cuenta las "pruebas testificales", haciendo referencia a una camarera del hotel donde tuvo lugar el hecho y del recepcionista de dicho hotel, que relataron los gritos de socorro de la víctima y "el gran escándalo" que el suceso produjo. Asimismo critica el recurrente las razones del TSJ para no tener por acreditado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento.