Delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas. El art. 578 CP sanciona como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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TERCERO.- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, se denuncia ahora la infracción del derecho a la libertad de expresión, que se proclama en el art. 20 de nuestra Carta Magna, y correlativa libertad ideológica, establecida en el art. 16 de la Constitución española.

El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

También hemos dicho en nuestra STS 846/2015, de 30 de diciembre, que la humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, (arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. No es superfluo que estas libertades sean enunciadas en el propio texto constitucional con referencia a sus límites. Así, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideológica no tiene "más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del ordenpúblico protegido por la Ley" (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" (art. 20.4 CE). Como dirá la STS 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.

Penal – P. Especial. Delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP. Absolución en la instancia que se mantiene en casación. El delito de exaltación/justificación del terrorismo y el derecho a la libertad de expresión e ideológica. Deslinde.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015.

Tercero.- La mayoría de la Sala de instancia --existió un Voto Particular-- atendió para dictar sentencia absolutoria al propio contexto de los hechos. El pasacalles se planteaba como un homenaje a los familiares de presos y huídos / refugiados, en cuyo curso, algunos de los participantes portaban una silueta a tamaño natural de cada uno de los presos, con expresión del centro penitenciario en el que se encontraba, la distancia a su domicilio y los años que llevaba en prisión. A lo largo del acto, colocaron pañuelos verdes a las personas que portaban las fotografías y, de forma individualizada, se hacía una mención verbal del preso al que representaba cada fotografía y se improvisaban o reiteraban unos versos. Al final, se ejecutó un "aurresku".

La Sala a quo se remitió al contenido de la propia Exposición de Motivos 7/2000, de 22 de Diciembre, que dio la redacción actual al art. 578 del Cpenal y que ofrece los dos criterios decisivos para la determinación de este tipo penal, uno negativo y otro positivo, diciendo que "....no se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional....", sino que consiste en algo "....tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas....", realizada mediante actos "....que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal...." y citaba, sobre este particular, la STEDH de 15 de Marzo de 2011, caso Otegui Mondragón vs España.

Idea vertebral en la delimitación de la aplicación de este tipo penal lo constituye su posible solapamiento con el ejercicio de la libertad de expresión, recogido en diversos instrumentos internacionales como una libertad fundamental del individuo y cuya real existencia implica la admisión de la emisión de cualquier tipo de opinión, sin otro límite que las vengan impuestas por las elementales reglas de convivencia y respeto. Así, la consideración de este derecho exige, desde un primer momento, un amplio campo de aplicación y una interpretación extensiva de sui ámbito de proyección, pues, en definitiva, su relevancia radica en el respeto de ideas discrepantes, inhabituales e, incluso, como dice el TEDH, aquéllas que generen en los receptores perturbación, disconformidad o escándalo. Así, el TEDH se pronunciaba en las sentencias Çetin vs Turquía de 13 de Febrero de 2003 y Karhuvaara e Iltahelti vs Finlandia, de 16 de Noviembre de 2004: "La libertad de expresión, consagrada en el apartado 1 del artículo 10, constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de toda persona". A reserva de lo dispuesto en el apartado 2, el contenido del derecho a la libertad de expresión alcanza no solamente a las "informaciones" o "ideas" acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquéllas que contraríen, choquen o inquieten, o sean desabridas e incluso de mal gusto.

Penal – P. Especial. Delito de enaltecimiento del terrirorismo. Homenaje a miembro de ETA fallecido años antes. Derecho a la libre expresión de ideas y a la participación política.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

CUARTO.- El cuarto motivo se configura, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, y 852 LECr, por vulneración del derecho fundamental de los arts 20 y 16 CE, a la libre expresión de las ideas y la participación política.

1. Se alega que la condena se ha producido imputándose al acusado una manifestación "Gora Pajarero " que se considera como loa a un terrorista miembro de ETA, pero la conducta del Sr.  Carlos Daniel  no supone sino la libre expresión de un discurso político en el marco de una confrontación ideológica propia de un Estado de derecho, en el que el pluralismo político es la base, y donde se explicó la posición de la izquierda abertzale con respecto a la coyuntura política del momento, y el recuerdo a una persona fallecida de la que se ha sido amigo, sin otra trascendencia.

2. La antecitada STS 585/2007, de 20 de junio, respondiendo aun motivo similar al ahora examinado, precisó que "el art. 1 CE proclama, como uno de los valores superiores del ordenamiento propio del Estado democrático de derecho, al pluralismo político, al que va ligado el derecho a la libertad ideológica, a que se refiere el art. 16. El art. 23 reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos,12 directamente o por medio de representantes libremente elegidos. El art. 22, el derecho de asociación. El art. 21, el derecho de reunión. Y el art. 20, los derechos de libertad de expresión y de información, si bien establece que esas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el mismo Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia".

Y la misma resolución, sigue diciendo que "la jurisprudencia constitucional, en la sentencia del 12-12-1986, ha destacado el papel primordial que la  libertad de expresión  juega en una sociedad democrática y la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos penales que inciden en ella. Más el TEDH -sentencias de 15-9-1997, 9-6-1998, 10-7-1998, 30-1-1998 y 23-9-1998 - ha declarado por vía de principio que, en una sociedad democrática, determinadas  restricciones  a la libertad de expresión pueden ser legítimas y necesarias  ante conductas que puedan incitar a la violencia o que puedan provocar especial impacto dentro de un contexto terrorista. El legislador español, mediante la reforma del Código penal, a través de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, ha introducido un nuevo texto en el art. 578 para incluir el tipo que la Audiencia ha aplicado. Y el órgano constitucional competente para ello no ha declarado inconstitucional tal precepto. Por ende, aún reconociéndose la tensión entre el derecho a la libre expresión y el tipo del art. 578, la Audiencia no incidió en el quebrantamiento inconstitucional de derecho alguno al aplicar el art. 578, si ajustándose al relato fáctico que estima probado y que según hemos visto debe ser aceptado, ha efectuado una interpretación restrictiva del tipo penal".