Delito de malversación de caudales públicos. En la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los entes públicos; por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEGUNDO. ... 2. En lo que atañe al submotivo en el que se cuestiona la aplicacióndel art. 432.1 y 3. Del C. Penal (delito malversación de caudales públicos), por haberse apropiado el recurrente de la sustancia estupefaciente que era producto de un comiso efectuado por los funcionarios policiales a un imputado por un delito contra la salud pública, alega la defensa que no concurre un daño ni un perjuicio para el erario público, al tratarse de sustancias destinadas a la destrucción, sin posibilidad de un uso técnico, científico, social ni filantrópico, por lo que el acusado habría actuado sin tener conciencia de estar malversando al erario público.

En el ámbito doctrinal se ha venido entendiendo que el delito de malversación de caudales públicos presenta una perspectiva dual en lo concerniente a la tutela de bienes jurídicos, ya que si bien destaca su aspecto patrimonial al proyectarse la conducta del infractor sobre los caudales o efectos públicos, también contempla la norma la deslealtad que entraña la conducta del funcionario que infringe los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se pondera así de una parte el aspecto patrimonial de la malversación y, por otra, el relativo al correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.

La jurisprudencia de esta Sala también ha tenido en cuenta ambas perspectivas, pues si bien afirma que en el delito de malversación predomina la tutela del bien jurídico del patrimonio de la administración, éste ha de ser combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración; de forma que, subrayándose de modo especial el contenido patrimonial, también se atiende a la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene encomendada (STS 797/2015, de 24-11).

Delito de malversación de caudales públicos. Determinación del momento de consumación del delito. La acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (D. Antonio del Moral García).

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PRIMERO.- (...) La sentencia de instancia justifica con estas palabras la absolución por el delito de malversación de esos tres acusados:

"A la hora de valorar la autoría de este delito se presenta como esencial determinar el momento de consumación del mismo, ya que aun cuando se inserte su concesión en un procedimiento administrativo, ésta no la podemos hacer equivalente al momento de la conclusión del expediente, sino que lo determinante será el momento en que el sujeto que se beneficia de la cantidad correspondiente llega a poseerla, teniéndola a su disposición".

Busca apoyo el Tribunal en la STS 310/2003, de 7 de marzo: "la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposiciónque genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo el tipo penal no solo se refiere a «efectos», sino también a caudalesy respecto de estos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición (en sentido similar las STS núm. 1160/1998 de 8 de octubre, 747/02 de 23 de abril, 1569/03 de 24 de noviembre, 986/05 de 21 de julio y 228/13 de 22 de marzo)".

Con ese referente jurisprudencial razona el Tribunal Superior de Justicia: "Consideraciones que indudablemente tendrán trascendencia sobre la autoría, ya que nos permitirá imputar este delito sólo a aquellos funcionarios que participaron en la fase previa, hasta la correspondiente concesión de las subvenciones. Ya que ello supuso la inmediata liberación de los correspondientes fondos y su ingreso en las cuentas abiertas al efecto por el Sr. L, quien de inmediato comenzó a disponer de esas cantidades con arreglo al plan que tenia establecido para lucrarse de ellas, tras abonar la correspondiente comisión pactada con el Sr. T. Reservando para los restantes implicados. aquellos delitos en los que personalmente han podido incurrir, con sus acciones tendentes a ocultar ese previo otorgamiento, logrando el archivo del expediente tras aprobar la cuentas con las que se pretendía justificar la inversión dada a las cantidades recibidas, al tiempo que se trataba de evitar que los hechos adquirieran orden a la existencia de una connivencia entre ambos. tendente, cuanto menos en beneficio del Sr. T, a lograr beneficiar con subvenciones a quien realmente opera como una empresa privada y no como una ONG. A lo que se ha de unir el papel activo y director que asume el Sr. B a lo largo del desarrollo del expediente, por ejemplo ordenando que se organicen las facturas como sea con tal de que no se incluyan los locales en cuestión".

Penal – P. Especial. Malversación de caudales públicos. Naturaleza jurídica de los caudales de las empresas o sociedades mercantiles públicas. Cuando la empresa no persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública, sus fondos son caudales públicos y forma parte del sector público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: En segundo lugar se argumenta que no se ha acreditado que el acusado dispusiera de caudales públicos, al no tener esa condición las sumas administradas por el mismo, faltando el elemento objetivo del tipo aplicado.

Ciertamente no existe un concepto legal de "fondos, caudales o efectos públicos, a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publies).

La progresiva ampliación del sector público con la aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad publica o sencillamente a desplegar actividades económicas, ni uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad.

Con carácter general son efectos públicos los dineros de titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados por particulares en entidades públicas (STS. 874/2006 de 18.9). Y cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquella son fondos públicos.

En este sentido la reciente STS. 166/2014 de 28.2, recuerda:

La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como "huida del derecho administrativo": se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.

Penal – P. Especial. Los delitos de malversación, prevaricación y de falsedad documental están en relación de concurso dedelitos y no de normas, ya que se integran por acciones diferentes que atentana bienes jurídicos distintos y autónomos, y ninguno de los tres tipos penales aplicados extiende su protección al del otro, por lo que cuando además de la apropiación indebida de los caudales públicos, concurre una falsedad documental, deben penarse ambos delitos, bien que de acuerdo con las normas del concurso ideal, y si a ello se añade una resolución administrativa prevaricadora existirá un concurso ideal de tres delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Undécimo.- (...) Es doctrina de esta Sala --SSTS 310/2003 de 7 de Marzo, 867/2013 de 22 de Septiembre y 9 de Junio de 2007 --, que los delitos de malversación, prevaricación y de falsedad documental están en relación de concurso dedelitos y no de normas, ya que se integran por acciones diferentes que atentana bienes jurídicos distintos y autónomos, y ninguno de los tres tipos penales aplicados extiende su protección al del otro, por lo que cuando además de la apropiación indebida de los caudales públicos --pues en definitiva el delito de malversación es un delito de apropiación indebida cualificado por la condición pública de los caudales distraídos--, concurre una falsedad documental, deben penarse ambos delitos, bien que de acuerdo con las normas del concurso ideal, y si a ello se añade una resolución administrativa prevaricadora existirá -- como es el caso actual-- un concurso ideal de tres delitos .

El bien jurídico atacado por el delito de malversación son los caudales públicos que están encomendados a las autoridades y funcionarios públicos para atender a necesidades del bien común.

El bien jurídico atacado por el delito de falsedad documental es la autenticidad documental. Toda falsedad supone una mutación de la verdad cometida por alguno de los procedimientos previstos en la Ley, máxime cuando tales falsedades tienen relevancia en el tráfico jurídico por tener una trascendencia extramuros al cerrado ámbito en el que se producen.

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Penal – P. Especial. Delito de malversación de caudales públicos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO. - (...) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1374/2009, de 29 de diciembre, que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435.

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (SSTS 2193/2002, de 26-12, y 875/2002, de 16-5), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (STS 1840/2001, de 19-9).

Penal – P. Especial. Delito de malversación de caudales públicos. Depositario de unos bienes judicialmente embargados que permite, por acción u omisión, que los mismos desaparezcan.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2011.

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del principio acusatorio con influencia en el derecho de defensa, al entender que la condena se produjo por un hecho que no había sido objeto de acusación en el escrito de calificación provisional ni en el definitivo. El argumento al respecto es que en este último acto se atribuyó al ahora recurrente haber sido nombrado depositario de todos los bienes muebles existentes en su negocio de cafetería, por resolución del juzgado, en el juicio cambiario 307/2007, percatándose -se decía- la empresa demandante el 5 de octubre de 2007 de que había desaparecido la mayoría de los bienes depositados. Es por lo que se entiende que no se imputa una sustracción de bienes y tampoco el ánimo de lucro.

No hay inconveniente en convenir con el que recurre que tanto la descripción de los hechos contenida en la acusación del fiscal, como la que se recoge en la sentencia impugnada, aunque tenga algún dato más, pecan de laconismo y de cierta inexpresividad. En efecto, y, sobre todo, porque lo que dio lugar a esta causa y lo acreditado en el desarrollo del juicio -puesto que la sentencia es condenatoria y por el delito de malversación de caudales públicos- no es la simple "desaparición" de unos bienes, sino la consideración de este efecto como resultado de una determinada acción culpable, movida por un propósito reflexivamente formado.