Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 17 de octubre de 2014 (Dª. Aurora Figueras
Izquierdo).
PRIMERO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2013, que ahora
se recurre, se considera nulo el interés de demora del 22,50% establecido en el
contrato por lo que considera nula la misma, procediendo la continuación de la
ejecución sin incluir intereses de de mora.
Contra la resolución se alza la ejecutante interesando la
reposición de la resolución recurrida en el sentido de acordar la liquidación
de los intereses de demorad de conformidad a lo establecido en el art. 114 LH,
y subsidiariamente, de no entender que no cabe moderación se acuerde la
aplicación de los arts. 576 LEC o 1108CC.
Se interesa oposición de adverso interesando la
confirmación de la resolución de instancia.
SEGUNDO.- Respecto a la nulidad de la cláusula de los
intereses moratorios, en el supuesto sometido a esta alzada al cierre de la
deuda se le ha aplicado un 22,50%.
El préstamo se suscribió el 23/11/2007 y en fecha
13/02/2009 modificación y ampliación y la liquidación de la cuenta se cerró el
10 de mayo de 2010.
Así al caso enjuiciado en el 2007 (Ley 42/2006)era de
aplicación un interés legal del 5%, en el 2009 (Ley 3/2009) el interés legal
era del 4% y en 2010 (Ley 26/2009) era del 4% por lo que los intereses
aplicados resultaban injustificados como ya razona el juez a quo y por lo tanto
abusivos.Cuestión distinta es si procede su nulidad como se ha acordado en la
resolución de primera instancia o se ha de aplicar la ley 1/2013.
Nos remitimos en este supuesto a la fundamentación del
Auto dictado por esta Sala en Rollo 26/2014 Auto 168/2014 de 26 de junio que a
continuación se transcribe: " La cuestión de proceder al recálculo no es
pacifica puesto que en otros Tribunales se considera que, conforme a lal
doctrina del TJUE, puesta en relación con la normativa de la Ley procesal para
la Defensa de Comunidades y Usuarios, hoy reformada, adaptándola a la normativa
europea (Directiva 13/13 CE, del Consejo de 5 de abril de 1993), citada en el
Auto recurrido, no cabe recalcular o "integrar" los intereses de
demora.
Ahora bien la cuestión no es baladí, toda vez que la propia
sentencia dictada por el TJUE de 14 de junio de 2012, se contrae a los
préstamos al consumidor, no sujetos a las garantías hipotecarias. Respecto a
estos préstamos al consumo esta propia Sala viene aplicando la citada doctrina
del TJUE declarando nula la cláusula y aplicando el interés de demora del
artículo 1101 y 1108 ambos del CC desde la interpelación judicial.
A diferencia de los préstamos habituales los préstamos o
créditos hipotecarios estas sujetos a normas especiales.
Sin dudar que el consumidor goza de la protección de la
Ley, y que la sentencia dictada por el TJUE en relación a las claúsulas
abusivas se ha pronunciado en parecidos términos, en especial la sentencia de
14 de marzo de 2013 (Caso Ariz), o la de 30 de mayo de 2013, en el sentido de
que los tribunales podrán declarar nulas las cláusulas abusivas, de oficio, en
los préstamos hipotecarios, lo es también que este mas alto tribunal, se
refiere a todas aquellas cláusulas que supongan "desequilibrio
importante".
La Ley de mayo de 2013 se dicta con posterioridad a las
sentencias antes citadas y como su mismo título expone tiene por finalidad la
protección de los deudores hipotecarios (la Sala no se pronuncia sobre la
suficiencia de las medidas adoptadas, ni sobre la eventual nulidad de algunas
de las normas, hoy objeto de cuestiones planteadas entre el TJUE, basta, ahora,
con la vigencia de la misma), de manera que, prima facie, el máximo establecido
en el artículo 114 de la LH, para pactar los intereses moratorios, no superior
a tres veces el interes legal, no puede considerarse abusivo.
En otro orden de cosas las Jornadas celebradas por los
Jueces y Magistrados, a tenor de las resoluciones de la Unión Europea,
celebradas asimismo con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley, se
concluyó, en materia de los intereses, en que: "- Por lo que se refiere a
los efectos de la declaración de nulidad: -En el caso de las cláusulas de
intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se
considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos,
existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la
aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene
la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114LH)."
De la atenta lectura de esta conclusión se ha de extraer que, a criterio de los
participantes, cabe aplicar el artículo 1108 del CC o el artículo 114 de la
actual LH, sin que se especifique desde que fecha haya de aplicarse.
Así pues, como ya se ha expuesto, cuestión distinta es la
planteada respecto a los créditos o préstamos hipotecarios, sujetos como ya se
ha expuesto a las normas especiales que los regulan y en concreto a lo
dispuesto en el artículo 114 de la LH, en materia de intereses, a cuya norma se
han acogido numerosas entidades bancarias, recalculando los intereses en su dia
pactados, adaptándola a la citada norma a fin de proceder a instar la
ejecución. Sin embargo, son muchos los tribunales que se acogen por su analogía
y condición de consumidor, a la sentencia de junio de 2012, aplicando la misma
a los préstamos hipotecarios.
La cuestión, por tanto, pasa por establecer si cabe
ajustar la petición de los intereses de demora al artículo 114 de la LH, sin
que suponga integrar estos intereses.
Esta Sala se ha pronunciado en el recurso de apelación
572/13, Auto de 30 de abril de 2014, con las dudas que se plantean, a favor de
estimar la posibilidad de "recalcular" los intereses.
Las dudas que se plantean son de distinta índole: En
primer lugar si procede aplicar la Disposición Transitoria segunda a las
hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley (artículo 2.3 del
CC).
En este aspecto, a entender de la Sala, al igual que el
criterio sentado para la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado,
conforme a la actual normativa, no aprecia obstáculo para que las cantidades
entidades efectuen el recalculo, siempre que no exceda del 12% máximo(en aquel
supuesto). La Disposición Transitoria segunda en la misma Ley, apartados 2 y 3,
establece que esta limitación también se aplicará a los intereses que se
devenguen con "posterioridad" a la misma "así como a los que
hubiere devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos". En el
tercer apartado se faculta al Tribunal para otorgar diez días a la parte para
que recalcule aquella cantidad.
El legislador al aplicar la repetida Ley 1/13 de 14 de
mayo, tiene por finalidad mejorar y proteger a los consumidores frente a las
deudas contraídas, ante la grave situación de crisis que nos afecta, y, si bien
en el Preámbulo de la Ley no se alude a la doctrina europea, ni a las cláusulas
abusivas que se venían aplicando en los préstamos hipotecarios, que en otro
tiempo no fueron denunciadas, no por ello las cláusulas de "intereses
moratorios" dejan de existir.
Las cláusulas de intereses moratorios no son contrarias a
las normas, siempre que guarden el justo equilibrio de prestaciones.
De ello se infiere que no se produce quebranto alguno en
las cláusulas hipotecarias anteriores a la actual normativa, ni se quiebra con
el principio de igualdad entre los anteriores y nuevos deudores hipotecarios,
toda vez que la cláusula de interés moratorio subsiste conforme al interés
legal del dinero pactado como remunerativo en la formalización del préstamo
hipotecario.
Por el contrario quienes gozarían de mejor condición son
los deudores hipotecarios anteriores a la Ley, toda vez que, pese el
incumplimiento de pago, por mora de un interés superior o abusivo, no ha de
hacer frente a ningún interés moratorio, salvo el legal del artículo 1108 del
CC, aplicable a toda reclamación por impagos, a partir de la reclamación, salvo
pacto.
Añadir que, conforme a la doctrina de algunas Audiencias,
como la de Castellón de la Plana, de 18 de diciembre de 2013 o de Ciudad Real,
Auto de 11 de julio de 2013, sostienen que no cabe la aplicación de la
Disposición Transitoria, por entender que se trata en definitiva de una forma
de "integración" y, por tanto, ha de prevalecer la doctrina, anterior
a la ley, del TJUE. No se comparte el citado criterio, ya que no cabe entender
que la adaptación a la norma constituya "strictu sensu" un modo de
moderar, que corresponde al Tribunal, ya que no se trata de moderar sino de
aplicar el interés conforme a la ley, por todo lo cual ha de ser revocado el
Auto apelado".
En el supuesto sometido a esta alzada la Sala se ha de
revocar la resolución de instancia y en base a la argumentación de la
resolución anteriormente transcrita siendo que en el interés de demora aplicado
excedía del limite establecido en el artículo 114 de la Ley 1/2013, se ha de
conceder a la ejecutante el plazo legal para que presente el recálculo al tipo
de interés conforme el artículo 114 LH verificado lo cual deberá seguir el
procedimiento su curso.
TERCERO.- Dada la estimación del recurso, en virtud del
art. 398 LEC, no se efectúa condena en costas de la alzada a ninguna de la
partes.
FALLO:
SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de CAIXABANK, S.A.
contra el Auto de 17 de diciembre de 2013 y Auto
aclaratorio de 26 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Badalona en procedimiento de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 131/2011 que
se REVOCA procediendo dar traslado a la ejecutante para que adecue los
intereses moratorios a la Ley Hipotecaria.
No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.
Se ordena la devolución del depósito constituido para
recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la
misma en la jurisdicción ordinario, sin perjuicio del amparo constitucional.
Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado
de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así lo pronunciamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR EMITIDO por el Magistrado Don AGUSTÍN
VIGO MORANCHO, Presidente de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de
Barcelona Este Magistrado difiere del parecer de las dos Magistradas, que
integran el Tribunal conocedor de este asunto fundamentalmente en lo relativo a
la aplicación de la Ley 1/2013 a los intereses moratorios pactados en la
escritura de préstamo hipotecario objeto de enjuiciamiento. El parecer de este
Magistrado se expone seguidamente: FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La cuestión que se plantea en este proceso es
la de la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 y los
efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de
intereses moratorios pactada en una escritura pública de préstamo hipotecario.
La Ley 1/2013, al regular el régimen transitorio de los
pleitos de ejecución hipotecaria, establece una previsión en cuanto al efecto
de la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios, si bien contempla dos
supuestos distintos en el apartado primero y en el apartado primero. En el
apartado primero dispone "la limitación de los intereses de demora de
hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3,
apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad
a la entrada en vigor de esta Ley ". En el apartad segundo, por otro lado,
se agrega que "aasimismo, dicha limitación será de aplicación a los
intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre
vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se
devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado
en dicha fecha no hubieran sido satisfechos". Por otro lado, el artículo
3-Dos de la Ley 1/2013 agrega un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley
Hipotecaria en el siguiente sentido: "los intereses de demora de préstamos
o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas
constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el
interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente
de pago. Dichos intereses de demora no podrán no podrán ser capitalizados en
ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ".
A su vez esta regulación debe relacionarse con la
Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE, así como la posibilidad de
integración de los contratos, que en nuestra legislación civil encuentra su
acogida en el artículo 1.258 del 'Código Civil. Esta posibilidad de integración
también se preveía en el artículo 83 de la Ley General de Consumidores y
Usuarios, sin embargo la Ley 3/2014, de 27 de marzo ha dado nueva redacción a
este artículo, que ya no regula la posibilidad de integrar los contratos cuando
se declare nula una cláusula abusiva. En concreto el artículo 83 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo la rúbrica de
"nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato",
establece: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las
partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el
contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en
los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
En el apartado primero de la Disposición Transitoria 2ª
de Ley 1/2013, de 14 de mayo, que entró en vigor el día 15 de mayo de 2013, se
refiere a las hipotecas constituidas después de entrada en vigor de la Ley. No
obstante, como el presente caso se refiere a las hipotecas constituidas con
anterioridad a la Ley 1/2013, sólo nos referiremos a los efectos derivados de
las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley.
En cuanto a las hipotecas constituidas antes de entrada
en vigor de la Ley, cuyos intereses moratorios se devenguen con posterioridad a
la misma (a) o que se habiéndose devengado antes de la entrada en vigor no se
hubieren satisfechos (b), no puede aplicarse el nuevo cálculo de los intereses
moratorios, pues en tal caso se produce una aplicación retroactiva de la Ley
que afecta a los intereses de los consumidores y usuarios.
La consecuencia que se debe derivar de la consideración
de abusiva de una cláusula de interés moratorio es su nulidad radical y, por lo
tanto, tenerla por no puesta, lo que supone que no se puede acudir a la
moderación de los intereses moratorios. Esta solución actualmente tiene su
apoyo legal en el artículo 83 de la Ley de Consumidores y Usuarios cuando autoriza
al "Juez, previa audiencia de las partes, a declarar la nulidad de las
cláusulas abusivas incluidas en el contrato", manteniendo éste subsistente
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, pero no permite que el Juez o
Tribunal pueda integrar el contrato, como se deduce de la eliminación del
número 2 del artículo 83 de la citada Ley, que admitía tal posibilidad, y la
nueva redacción del apartado 1, actualmente único del citado artículo.
Esta conclusión se deduce asimismo de la doctrina del TJUE
al interpretar la Directiva 93/13/CEE.
El Legislador comunitario claramente ha venido
sancionando las cláusulas abusivas, impuestas unilateralmente, en perjuicio del
consumidor, bien por la oscuridad de las mismas o bien porque no se han
negociado individualmente. Al respecto el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE
establece: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena
fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya
podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesión>>.
Respecto a esta cuestión la jurisprudencia del TJUE se ha
pronunciado en varias ocasiones, en cuanto a la interpretación y eficacia de
las cláusulas contractuales abusivas, destacándose la Sentencia de TJUE de 14
de junio de 2012, la Sentencia de 14 de marzo de 2013 y el Auto de 14 de
noviembre de 2012. Si bien, la resolución que concretamente se refiere a la
imposibilidad de moderar la cláusula de intereses moratorios, es el Auto de 14
de junio de 2012, siendo de especial importancia los fundamentos jurídicos 63 y
65.
Según dicho Auto <<En este contexto, el Tribunal de
Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el
sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter
abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que,
según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las
mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones,
antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos_,
C-76/10, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenièová y Pereniè,
antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el
apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa
que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre
los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda
restablecer la igualdad entre éstas (fundamento jurídico 63)>>, agregando
en el fundamento jurídico 65 que: "Así pues, del tenor literal del
apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están
obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a
fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar
facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en
cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante
de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de
las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente
posible".
La Sentencia del TJUE 14 de marzo de 2013, al interpretar
este precepto, señala que: "A este respecto, ha de señalarse que, según
reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia
comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el
artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios
que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual
a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a
dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la
calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las
circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de
Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que
éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de
que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10,
apartado 22 y jurisprudencia citada).
SEGUNDO.- De las anteriores consideraciones, sin
necesidad de extendernos en más argumentos fácticos ni jurídicos, se deduce que
la existencia de una cláusula de interés moratorio, que se considere nula,
implica la nulidad de la cláusula, teniéndola por no puesta (fundamento
jurídico 65 de la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 y artículo 83 de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificad por la
Ley 3/2014, de 27 de marzo).
Por lo tanto, una vez declarada la nulidad de la cláusula
se tendrá ésta por no puesta sin posibilidad de moderación. Esta nulidad
implicará a su mismo que el principal devengará los intereses legalmente
previstos, que serán los del artículo 1.108 del Código Civil.
En conclusión: 1) La apreciación de la nulidad de una
cláusula de interés moratorio, prevista en un contrato de préstamo hipotecario
relativo a vivienda habitual, determinará tener por no puesta la citada
cláusula.
2) Declarada la nulidad de la cláusula no procederá el
nuevo cálculo de interés al que se refiere la Disposición Transitoria 2ª de La
Ley 1/2013.
3) En tales casos el interés moratorio devengado será el previsto
en el artículo 1.108 del Código Civil.
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