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jueves, 1 de enero de 2015

Civil – Hipotecario. Procesal Civil. Procedimiento de ejecución hipotecaria. Nulidad de cláusula de intereses moratorios. La Sala admite la posibilidad de dar traslado a la ejecutante para que adecue los intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el art. 114 LH. Voto particular en el sentido de que la apreciación de la nulidad de una cláusula de interés moratorio, prevista en un contrato de préstamo hipotecario relativo a vivienda habitual, determinará tener por no puesta la citada cláusula. En tales casos el interés moratorio devengado será el previsto en el art. 1.108 CC.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 17 de octubre de 2014 (Dª. Aurora Figueras Izquierdo).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2013, que ahora se recurre, se considera nulo el interés de demora del 22,50% establecido en el contrato por lo que considera nula la misma, procediendo la continuación de la ejecución sin incluir intereses de de mora.
Contra la resolución se alza la ejecutante interesando la reposición de la resolución recurrida en el sentido de acordar la liquidación de los intereses de demorad de conformidad a lo establecido en el art. 114 LH, y subsidiariamente, de no entender que no cabe moderación se acuerde la aplicación de los arts. 576 LEC o 1108CC.
Se interesa oposición de adverso interesando la confirmación de la resolución de instancia.
SEGUNDO.- Respecto a la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios, en el supuesto sometido a esta alzada al cierre de la deuda se le ha aplicado un 22,50%.
El préstamo se suscribió el 23/11/2007 y en fecha 13/02/2009 modificación y ampliación y la liquidación de la cuenta se cerró el 10 de mayo de 2010.
Así al caso enjuiciado en el 2007 (Ley 42/2006)era de aplicación un interés legal del 5%, en el 2009 (Ley 3/2009) el interés legal era del 4% y en 2010 (Ley 26/2009) era del 4% por lo que los intereses aplicados resultaban injustificados como ya razona el juez a quo y por lo tanto abusivos.Cuestión distinta es si procede su nulidad como se ha acordado en la resolución de primera instancia o se ha de aplicar la ley 1/2013.



Nos remitimos en este supuesto a la fundamentación del Auto dictado por esta Sala en Rollo 26/2014 Auto 168/2014 de 26 de junio que a continuación se transcribe: " La cuestión de proceder al recálculo no es pacifica puesto que en otros Tribunales se considera que, conforme a lal doctrina del TJUE, puesta en relación con la normativa de la Ley procesal para la Defensa de Comunidades y Usuarios, hoy reformada, adaptándola a la normativa europea (Directiva 13/13 CE, del Consejo de 5 de abril de 1993), citada en el Auto recurrido, no cabe recalcular o "integrar" los intereses de demora.
Ahora bien la cuestión no es baladí, toda vez que la propia sentencia dictada por el TJUE de 14 de junio de 2012, se contrae a los préstamos al consumidor, no sujetos a las garantías hipotecarias. Respecto a estos préstamos al consumo esta propia Sala viene aplicando la citada doctrina del TJUE declarando nula la cláusula y aplicando el interés de demora del artículo 1101 y 1108 ambos del CC desde la interpelación judicial.
A diferencia de los préstamos habituales los préstamos o créditos hipotecarios estas sujetos a normas especiales.
Sin dudar que el consumidor goza de la protección de la Ley, y que la sentencia dictada por el TJUE en relación a las claúsulas abusivas se ha pronunciado en parecidos términos, en especial la sentencia de 14 de marzo de 2013 (Caso Ariz), o la de 30 de mayo de 2013, en el sentido de que los tribunales podrán declarar nulas las cláusulas abusivas, de oficio, en los préstamos hipotecarios, lo es también que este mas alto tribunal, se refiere a todas aquellas cláusulas que supongan "desequilibrio importante".
La Ley de mayo de 2013 se dicta con posterioridad a las sentencias antes citadas y como su mismo título expone tiene por finalidad la protección de los deudores hipotecarios (la Sala no se pronuncia sobre la suficiencia de las medidas adoptadas, ni sobre la eventual nulidad de algunas de las normas, hoy objeto de cuestiones planteadas entre el TJUE, basta, ahora, con la vigencia de la misma), de manera que, prima facie, el máximo establecido en el artículo 114 de la LH, para pactar los intereses moratorios, no superior a tres veces el interes legal, no puede considerarse abusivo.
En otro orden de cosas las Jornadas celebradas por los Jueces y Magistrados, a tenor de las resoluciones de la Unión Europea, celebradas asimismo con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley, se concluyó, en materia de los intereses, en que: "- Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad: -En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114LH)." De la atenta lectura de esta conclusión se ha de extraer que, a criterio de los participantes, cabe aplicar el artículo 1108 del CC o el artículo 114 de la actual LH, sin que se especifique desde que fecha haya de aplicarse.
Así pues, como ya se ha expuesto, cuestión distinta es la planteada respecto a los créditos o préstamos hipotecarios, sujetos como ya se ha expuesto a las normas especiales que los regulan y en concreto a lo dispuesto en el artículo 114 de la LH, en materia de intereses, a cuya norma se han acogido numerosas entidades bancarias, recalculando los intereses en su dia pactados, adaptándola a la citada norma a fin de proceder a instar la ejecución. Sin embargo, son muchos los tribunales que se acogen por su analogía y condición de consumidor, a la sentencia de junio de 2012, aplicando la misma a los préstamos hipotecarios.
La cuestión, por tanto, pasa por establecer si cabe ajustar la petición de los intereses de demora al artículo 114 de la LH, sin que suponga integrar estos intereses.
Esta Sala se ha pronunciado en el recurso de apelación 572/13, Auto de 30 de abril de 2014, con las dudas que se plantean, a favor de estimar la posibilidad de "recalcular" los intereses.
Las dudas que se plantean son de distinta índole: En primer lugar si procede aplicar la Disposición Transitoria segunda a las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley (artículo 2.3 del CC).
En este aspecto, a entender de la Sala, al igual que el criterio sentado para la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, conforme a la actual normativa, no aprecia obstáculo para que las cantidades entidades efectuen el recalculo, siempre que no exceda del 12% máximo(en aquel supuesto). La Disposición Transitoria segunda en la misma Ley, apartados 2 y 3, establece que esta limitación también se aplicará a los intereses que se devenguen con "posterioridad" a la misma "así como a los que hubiere devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos". En el tercer apartado se faculta al Tribunal para otorgar diez días a la parte para que recalcule aquella cantidad.
El legislador al aplicar la repetida Ley 1/13 de 14 de mayo, tiene por finalidad mejorar y proteger a los consumidores frente a las deudas contraídas, ante la grave situación de crisis que nos afecta, y, si bien en el Preámbulo de la Ley no se alude a la doctrina europea, ni a las cláusulas abusivas que se venían aplicando en los préstamos hipotecarios, que en otro tiempo no fueron denunciadas, no por ello las cláusulas de "intereses moratorios" dejan de existir.
Las cláusulas de intereses moratorios no son contrarias a las normas, siempre que guarden el justo equilibrio de prestaciones.
De ello se infiere que no se produce quebranto alguno en las cláusulas hipotecarias anteriores a la actual normativa, ni se quiebra con el principio de igualdad entre los anteriores y nuevos deudores hipotecarios, toda vez que la cláusula de interés moratorio subsiste conforme al interés legal del dinero pactado como remunerativo en la formalización del préstamo hipotecario.
Por el contrario quienes gozarían de mejor condición son los deudores hipotecarios anteriores a la Ley, toda vez que, pese el incumplimiento de pago, por mora de un interés superior o abusivo, no ha de hacer frente a ningún interés moratorio, salvo el legal del artículo 1108 del CC, aplicable a toda reclamación por impagos, a partir de la reclamación, salvo pacto.
Añadir que, conforme a la doctrina de algunas Audiencias, como la de Castellón de la Plana, de 18 de diciembre de 2013 o de Ciudad Real, Auto de 11 de julio de 2013, sostienen que no cabe la aplicación de la Disposición Transitoria, por entender que se trata en definitiva de una forma de "integración" y, por tanto, ha de prevalecer la doctrina, anterior a la ley, del TJUE. No se comparte el citado criterio, ya que no cabe entender que la adaptación a la norma constituya "strictu sensu" un modo de moderar, que corresponde al Tribunal, ya que no se trata de moderar sino de aplicar el interés conforme a la ley, por todo lo cual ha de ser revocado el Auto apelado".
En el supuesto sometido a esta alzada la Sala se ha de revocar la resolución de instancia y en base a la argumentación de la resolución anteriormente transcrita siendo que en el interés de demora aplicado excedía del limite establecido en el artículo 114 de la Ley 1/2013, se ha de conceder a la ejecutante el plazo legal para que presente el recálculo al tipo de interés conforme el artículo 114 LH verificado lo cual deberá seguir el procedimiento su curso.
TERCERO.- Dada la estimación del recurso, en virtud del art. 398 LEC, no se efectúa condena en costas de la alzada a ninguna de la partes.
FALLO:
SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A.
contra el Auto de 17 de diciembre de 2013 y Auto aclaratorio de 26 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Badalona en procedimiento de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 131/2011 que se REVOCA procediendo dar traslado a la ejecutante para que adecue los intereses moratorios a la Ley Hipotecaria.
No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.
Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinario, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.
Así lo pronunciamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR EMITIDO por el Magistrado Don AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Presidente de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona Este Magistrado difiere del parecer de las dos Magistradas, que integran el Tribunal conocedor de este asunto fundamentalmente en lo relativo a la aplicación de la Ley 1/2013 a los intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo hipotecario objeto de enjuiciamiento. El parecer de este Magistrado se expone seguidamente: FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La cuestión que se plantea en este proceso es la de la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 y los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de intereses moratorios pactada en una escritura pública de préstamo hipotecario.
La Ley 1/2013, al regular el régimen transitorio de los pleitos de ejecución hipotecaria, establece una previsión en cuanto al efecto de la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios, si bien contempla dos supuestos distintos en el apartado primero y en el apartado primero. En el apartado primero dispone "la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3, apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley ". En el apartad segundo, por otro lado, se agrega que "aasimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos". Por otro lado, el artículo 3-Dos de la Ley 1/2013 agrega un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria en el siguiente sentido: "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
A su vez esta regulación debe relacionarse con la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE, así como la posibilidad de integración de los contratos, que en nuestra legislación civil encuentra su acogida en el artículo 1.258 del 'Código Civil. Esta posibilidad de integración también se preveía en el artículo 83 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, sin embargo la Ley 3/2014, de 27 de marzo ha dado nueva redacción a este artículo, que ya no regula la posibilidad de integrar los contratos cuando se declare nula una cláusula abusiva. En concreto el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo la rúbrica de "nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato", establece: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
En el apartado primero de la Disposición Transitoria 2ª de Ley 1/2013, de 14 de mayo, que entró en vigor el día 15 de mayo de 2013, se refiere a las hipotecas constituidas después de entrada en vigor de la Ley. No obstante, como el presente caso se refiere a las hipotecas constituidas con anterioridad a la Ley 1/2013, sólo nos referiremos a los efectos derivados de las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley.
En cuanto a las hipotecas constituidas antes de entrada en vigor de la Ley, cuyos intereses moratorios se devenguen con posterioridad a la misma (a) o que se habiéndose devengado antes de la entrada en vigor no se hubieren satisfechos (b), no puede aplicarse el nuevo cálculo de los intereses moratorios, pues en tal caso se produce una aplicación retroactiva de la Ley que afecta a los intereses de los consumidores y usuarios.
La consecuencia que se debe derivar de la consideración de abusiva de una cláusula de interés moratorio es su nulidad radical y, por lo tanto, tenerla por no puesta, lo que supone que no se puede acudir a la moderación de los intereses moratorios. Esta solución actualmente tiene su apoyo legal en el artículo 83 de la Ley de Consumidores y Usuarios cuando autoriza al "Juez, previa audiencia de las partes, a declarar la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato", manteniendo éste subsistente siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, pero no permite que el Juez o Tribunal pueda integrar el contrato, como se deduce de la eliminación del número 2 del artículo 83 de la citada Ley, que admitía tal posibilidad, y la nueva redacción del apartado 1, actualmente único del citado artículo.
Esta conclusión se deduce asimismo de la doctrina del TJUE al interpretar la Directiva 93/13/CEE.
El Legislador comunitario claramente ha venido sancionando las cláusulas abusivas, impuestas unilateralmente, en perjuicio del consumidor, bien por la oscuridad de las mismas o bien porque no se han negociado individualmente. Al respecto el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE establece: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión>>.
Respecto a esta cuestión la jurisprudencia del TJUE se ha pronunciado en varias ocasiones, en cuanto a la interpretación y eficacia de las cláusulas contractuales abusivas, destacándose la Sentencia de TJUE de 14 de junio de 2012, la Sentencia de 14 de marzo de 2013 y el Auto de 14 de noviembre de 2012. Si bien, la resolución que concretamente se refiere a la imposibilidad de moderar la cláusula de intereses moratorios, es el Auto de 14 de junio de 2012, siendo de especial importancia los fundamentos jurídicos 63 y 65.
Según dicho Auto <<En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovos_, C-76/10, Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenièová y Pereniè, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (fundamento jurídico 63)>>, agregando en el fundamento jurídico 65 que: "Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible".
La Sentencia del TJUE 14 de marzo de 2013, al interpretar este precepto, señala que: "A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, apartado 22 y jurisprudencia citada).
SEGUNDO.- De las anteriores consideraciones, sin necesidad de extendernos en más argumentos fácticos ni jurídicos, se deduce que la existencia de una cláusula de interés moratorio, que se considere nula, implica la nulidad de la cláusula, teniéndola por no puesta (fundamento jurídico 65 de la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 y artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificad por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).
Por lo tanto, una vez declarada la nulidad de la cláusula se tendrá ésta por no puesta sin posibilidad de moderación. Esta nulidad implicará a su mismo que el principal devengará los intereses legalmente previstos, que serán los del artículo 1.108 del Código Civil.
En conclusión: 1) La apreciación de la nulidad de una cláusula de interés moratorio, prevista en un contrato de préstamo hipotecario relativo a vivienda habitual, determinará tener por no puesta la citada cláusula.
2) Declarada la nulidad de la cláusula no procederá el nuevo cálculo de interés al que se refiere la Disposición Transitoria 2ª de La Ley 1/2013.

3) En tales casos el interés moratorio devengado será el previsto en el artículo 1.108 del Código Civil.

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