Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.

Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.

2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:

a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.

b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Inexactitud grave en cualquiera de los documentos de la solicitud. Alzamiento de bienes. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de mayo de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 1 de junio de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

Concursal. Art. 165.1 LC. Sección de calificación. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 LC. Condena a la cobertura del déficit concursal y a inhabilitación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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QUINTO.-Decisión de la Sala. El alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal

1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo).

2.- Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio "id quod plerumque accidit" [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.

Recurso de casación

SEXTO.- Formulación del primer motivo de casación

1.- El epígrafe que encabeza este primer motivo es el siguiente: « Al amparo del art. 477.3 en relación con el art. 477.1 y 477.2.3º de la LEC, por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 164.1 de la Ley Concursal y la Doctrina Jurisprudencial emanada en torno a la misma por la Sala Civil del Tribunal Supremo ».

2.- Los argumentos que se exponen como fundamento del motivo consisten, resumidamente, en que en atención a las dudas admitidas, esas dudas deberían pesar más que la presunción de dolo o culpa grave, y que además no se ha probado que ese retraso en la solicitud de la declaración de concurso agravara la insolvencia.

Concursal. Art. 165.1 LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 LC. La condena a la cobertura del déficit concursal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal.

1.- Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril).

2.- La sentencia recurrida no ha desconocido esta doctrina. Es más, afirma expresamente que, como la propia sentencia de primera instancia reconoce, una situación de fondos propios negativos no implica, por sí misma, la insolvencia.

Lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, ratificando en este extremo el criterio del Juzgado Mercantil, es valorar una serie de hechos (situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc) para concluir que de los mismos se desprende esa situación de insolvencia desde mucho antes de que se solicitara la declaración en concurso, sin que, considere la Audiencia, tal conclusión haya resultado desvirtuada.

No se ha cometido, por tanto, la infracción sustantiva denunciada.

Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad por déficit concursal. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Pronvincial, que declaraba el concurso culpable por retraso en la solicitud de concurso y condenaba al pago del 20% de los créditos no satisfechos con la liquidación, al declarar probado que el retraso agravó el estado de insolvencia, cuando menos por los recargos de demora e intereses respecto de la deuda de la Seguridad Social que ascendía a más de 600.000 euros, y del resto de las deudas, entre las que se encontraba el préstamo hipotecario, que por dejar de abonarse justificó a la postre la ejecución del bien hipotecado, que era el de mayor valor de la sociedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. En la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

La TGSS que tenía un crédito frente a la sociedad Nueva Forja Pino, S.L. de 674.746,60 euros, en julio de 2005 derivó la responsabilidad a la sociedad Forvedra, SAL, por sucesión de empresa. Como consecuencia de ello, los administradores de Forvedra, SAL (Baldomero y Demetrio), procedieron a que la sociedad cesara en su actividad y a fecha 30 de octubre de 2005, extinguieron los contratos de trabajo de todos los trabajadores.

Los administradores de Forvedra, SAL solicitaron el concurso de acreedores el 7 de septiembre de 2007.

Con la solicitud de concurso aportaron un inventario de bienes. El más importante era una parcela con una nave industrial, sita en Moraña, al que se atribuía un valor 1.067.697,99 euros. Este bien aparecía libre de cargas. Sin embargo, el inmueble estaba gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo de 650.000 euros, concedido por Caixanova en el año 2003, y aparecía un embargo posterior de la TGSS, de fecha 27 de julio de 2005, por un importe superior a 600.000 euros (aquella que era originariamente de otra sociedad, a la que había sucedido en la actividad empresarial, razón por la cual la TGSS le había derivado la responsabilidad del pago de la deuda).

Las cuentas anuales del ejercicio 2006 no consta hubieran sido depositadas en el Registro Mercantil.

La sociedad dejó de abonar cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, y, a partir de octubre de 2005, los plazos de amortización del préstamo hipotecario.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 21 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO. El Administrador Concursal de la entidad concursada Ballecón Obras y Servicios SLU a efectos de la calificación del concurso interesó su declaración de culpable por tres razones; 1º) Al amparo del artículo 164.2-1 de la Ley Concursal por las irregularidades relevantes llevadas en la contabilidad; 2º) Con apoyo en el artículo 164. 2 puntos 4 y 5 de la Ley Concursal por traspaso de toda la actividad de la concursada a otra mercantil participada y administrada por el socio y administrador único de la concursada y por efectuar un préstamo a favor de dicha sociedad que a fecha actual no se había devuelto y que fue objeto de una acción de reintegración; 3º) Con apoyo en el artículo 165 de la Ley Concursal por retraso en la presentación en la solicitud de concurso. Solicitó la afectación al administrador social Abelardo, su inhabilitación y su condena al pago del déficit concursal previsto en el artículo 172-3 de la Ley Concursal.

El Ministerio Fiscal interesó la calificación de concurso como culpable por idénticos motivos que el Administrador Concursal, la inhabilitación de Abelardo por plazo de 10 años con la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal y su condena al pago de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa

La TGSS presentó escrito interesando la calificación del concurso de culpable solicitando la inhabilitación de Abelardo por plazo de quince años, con la pérdida a cualquier derecho como acreedor concursal y a devolución de bienes a la masa activa y su declaración de responsable de la deuda generada por Ballecón Obras y Servicios SLU frente a sus acreedores en la cuantía de la diferencia ente lo que efectivamente llegue a percibirse en la liquidación y lo realmente adeudado.

Tanto la sociedad mercantil concursada como el administrador de la misma Abelardo, formularon de forma separada e independiente, oposición a la calificación instada de contrario pidiendo se calificase el concurso de fortuito.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil declara el concurso de Ballecón Obras y Servicios SLU, culpable por los tres motivos y preceptos legales del informe de la Administrador Concursal, decreta la inhabilitación de Abelardo por periodo de dos años con su pérdida de derechos como acreedor de la concursada y le condena a la cobertura del déficit patrimonial y la obligación de indemnizar el importe adeudado y no satisfecho a los acreedores.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Abelardo que sustenta, en esencia y sumario, en dos motivos: 1º) Infracción de las normas legales sobre la carga de la prueba en cuanto los hechos sustentadores de la calificación del concurso como culpable; 2º) Infracción de las normas sobre exhaustividad y motivación de las sentencias en cuanto a los argumentos de la defensa sobre la generación o de agravación de la insolvencia y en cuanto a la condena al administrador por el artículo 172-2 de la Ley Concursal, solicitando la revocación de la sentencia por otra que declare fortuito el concurso con revocación de todos los pronunciamientos de condena fijados para el recurrente.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Falta de formulación de las cuentas anuales. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Personas afectadas. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 13 de marzo de 2015.

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Segundo: Razones de pedimento de culpabilidad y oposición a las mismas.

1º. Incumplimiento de obligaciones legales consistentes en que a fecha de solicitud del concurso no constaban- ni constan ahora- depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2009, así como tampoco posteriormente las de 2010 y 2011. Falta de legalización de los libros y ausencia de llevanza de libro de actas y de socios.

Señala a tal efecto los posibles afectados que presentaron por ante el juzgado de lo Mercantil con fecha de 18 de noviembre de 2009 comunicación del 5.3 LC (derogado y hoy 5 bis) que fue proveída con fecha de 2 de diciembre de 2009 mediante auto 245/2009.Que el concurso se presenta en marzo de 2009 (rectius 2010) y que fue declarado con fecha de 22 de junio de 2010. Que por lo tanto a fecha de presentación del concurso no existía dicha obligación. Añade a ello que la empresa cesa en su actividad en fecha de 31 de diciembre de 2009 por lo que no tendría sentido el cumplimiento de dicha obligación. Igualmente afirma que las cuentas de 2007 y 2008 fueron auditadas por lo que las mismas son fiables y que la ausencia de llevanza de libros de actas (no se hace referencia a libros de socios) no se acredita dicho extremo no siendo presupuesto de concurso culpable.

El artículo 165.3º LC, interpretado a la luz de la STS de 1 de abril de 2014, viene a recoger una presunción de dolo o culpa grave con el siguiente contenido: "3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso." La fecha que fija el citado precepto es la de declaración de concurso partiendo- en este caso- de que existe (conforme señala la parte) una comunicación previa del artículo 5.3 LC a los efectos de negociar con sus acreedores. Si dicha fecha se produce en 22 de junio de 2010 es evidente que las cuentas anuales debieron ser formuladas necesariamente y la junta convocada en los términos previstos en los términos del artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010: " Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ". Conforme al artículo 164 de la citada norma la junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. En relación a ello debemos considerar que la citada convocatoria (al margen de lo dispuesto en los estatutos) debió hacerse con al menos un mes de antelación (art. 176 LSC). En el presente caso, tal y como se ha señalado, la empresa estaba obligada a auditoría por lo que debió igualmente pedirse el citado informe con anterioridad a dicho plazo. De esta forma resulta que no se ha acreditado que: Las citadas cuentas fueran formuladas por los administradores y por lo tanto incumpliendo una de sus funciones esenciales conforme a lo previsto en la ley de sociedades de capital.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Generación o agravación de la insolvencia. Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables. Retraso en la solicitud de concurso. Falta de colaboración. Alzamiento de bienes. Incumplimiento del deber de colaboración. Personas afectadas. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de febrero de 2015.

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CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC

24. El AC propone la calificación culpable del concurso al amparo de la causa genérica de culpabilidad del artículo 164.1 LC, por haber generado o agravado el concursado su insolvencia, con fundamento en los siguientes hechos:

a) A través de préstamos concedidos a empresas del grupo y transferencias realizadas sin correspondencia con operaciones reales después de conocido el estado de insolvencia. El importe total de esas transferencias de fondos injustificadas asciende, según expresa el AC, a la cantidad de 1.933.990,06 euros. Se justifica esta imputación con la alegación de que había podido observar la existencia de constantes desplazamientos patrimoniales entre la concursada y otras sociedades de su grupo que aparecen contablemente opacos, ya que no existe negocio causal subyacente que justifique la disposición patrimonial.

b) Imputación de gastos y facturas a la concursada por parte de otras sociedades del grupo de los que no se había encontrado justificación ni material (servicio o actividad prestada) ni formal (factura acreditativa). No obstante, no detalla el AC qué concretos gastos y facturas se encuentran en esa situación ni tampoco el importe global en el que la insolvencia se habría agravado por este concepto.

c) El retraso en la solicitud del concurso, que estima que ha comportado un incremento del pasivo por importe de 2.282.082,88 euros.

25. La sentencia apelada considera que la concursada cometió los siguientes hechos que subsume en el tipo general:

1º) Coincidiendo con los primeros incumplimientos recurrentes de sus obligaciones fiscales, bancarias y con la Seguridad Social, inició una política de descuentos de facturas no reales en entidades bancarias para obtener financiación.

2º) Realizó trasferencias a empresas del grupo y concedió préstamos " para intentar mantener una situación ficticia de equilibrio patrimonial".

26. Todos los recursos cuestionan que concurra esta causa de culpabilidad. Se funda esa impugnación en la negación de los hechos que sustentan la valoración judicial.

Valoración del tribunal

a) Sobre la financiación irregular

Concursal. Art. 172.3 LC (hoy art. 172 bis). Concurso Deportivo Alavés. Calificación del concurso como culpable. Responsabilidad por déficit. Solo procede en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio. No cabe la responsabilidad por déficit cuando la apertura de la sección sexta se acuerda a consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita superior a un tercio del importe de sus créditos y la espera superior a tres años.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es necesaria la exposición de los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:

1. La entidad concursada Deportivo Alavés, S.A.D., obtuvo un convenio con sus acreedores, aprobado por sentencia de 19 de noviembre de 2009, con una quita del 50 por ciento del total pasivo ordinario y una espera de 5 años. De acuerdo con el art. 163.1.1º LC, en su redacción vigente al tiempo en que se circunscriben los hechos, la apertura de la sección sexta se acordó a consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita superior a un tercio del importe de sus créditos y la espera superior a tres años.

2. La administración concursal formuló el informe que ordena el art. 169.1.1º LC, con exposición razonada sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuestas de resolución. Propuso la calificación del concurso como culpable, así como las personas afectadas por dicha calificación. El Ministerio Fiscal se adhirió al referido informe.

A los efectos del presente recurso interesa destacar del informe de los administradores concursales, los siguientes extremos:

1º. Como hechos determinantes en la calificación se señalan: a) irregularidades en la contabilidad del deudor, en sus aspectos formales y sustanciales, tales como la falta de depósito de las cuentas anuales, y los fondos propios negativos, hallándose la sociedad en causa de disolución prevista en el art. 260.1.4º LSA, sin que mediara convocatoria de Junta de accionistas, para la adopción de acuerdos para restablecer el equilibrio patrimonial; b) gastos suntuarios y desproporcionados aprobados por los administradores; c) no hacer constar en las cuentas anuales las retribuciones reales de los miembros del Consejo de administración, entre otras partidas; d) la documentación presentada con ocasión de la solicitud del concurso fue incompleta, incluso la presentada con posterioridad, sin presentar detalle del activo, ni datos del inmovilizado financiero, entre otras partidas.

2º. Con la propuesta de calificación los administradores concursales invocaron: a) el art. 164.2 LC, ordinales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º; y, b) el art. 165, ordinales 1º y 3º. Todos los preceptos invocados llevaron a proponer al Juzgado la calificación del concurso como culpable, determinaron las personas afectadas y propusieron los pronunciamientos condenatorios a que se refiere el art. 172.2.2 º y 3º LC, que se han dejado reproducidos en los Antecedentes de hecho, apartado 4º, de la presente resolución.

3º. De entre las propuestas de condena, a los efectos del presente recurso, interesa destacar la referida al art. 172.2.3º, in fine, LC: "[...] así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC)".

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria. Inexactitud de la lista de acreedores. Retraso en la solicitud de concurso. Incumplimiento del convenio imputable a la concursada. Personas afectadas por la calificación. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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TERCERO. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria.

Dispone el art. 164.2.1 LC: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable: a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó " que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor " debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que " la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores." c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007 y 5 de enero de 2015).

Reproduzco a continuación los fundamentos de derecho de la citada SAP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 por la claridad de los mismos: " 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

Concursal. Art. 172 LC. Responsabilidad concursal del administrador social. Condena a la cobertura parcial del déficit concursal. En el régimen anterior al Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo no es necesaria la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

CUARTO.- Formulación del motivo del recurso de casación

1.- El segundo motivo del recurso de casación, que como se ha expuesto es realmente el único motivo de casación formulado, se encabeza así: « Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad concursal de los administradores sociales (artículo 172.3 de la Ley Concursal)».

2.- El motivo se fundamenta alegando que la Audiencia Provincial, al prescindir de la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia de la conducta determinante del carácter culpable de la calificación la ha configurado como de naturaleza sancionatoria o punitiva, lo que es contrario a lo declarado en por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El recurrente reproduce diversas resoluciones de esta Sala para afirmar que de ellas se desprende que se ha considerado la responsabilidad concursal de los administradores sociales por déficit como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, que debe graduarse según la mayor o menor incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia, debiéndose también identificar de entre las posibles personas afectadas por la calificación, quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación de culpable y la generación o agravación de la insolvencia. Por tanto, añade el recurrente, se exige una relación de causalidad entre la conducta de los administradores a quienes se quiere hacer responsables de la cobertura del déficit y la insuficiencia del activo.

QUINTO.-Decisión de la Sala. La responsabilidad del administrador social por déficit concursal

1.- La sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal, antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada.

Concursal. Art. 172 LC. Personas afectadas por la declaración culpable del concurso. Miembros de un consejo de administración de una sociedad perteneciente a un grupo de empresas. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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62. Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 292/2013, de 11 de julio de 2013: «(t) ienen razón los recurrentes cuando afirman que, para declarar su responsabilidad, no basta que hubieran ostentado el cargo de administradores de la sociedad durante los dos años anteriores sino que la jurisprudencia ha venido exigiendo una especial imputación personal de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso. Así lo afirmaba la STS de 6 octubre de 2011 al manifestar que la condena de los administradores no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso sino que requiere una justificación añadida. Otras resoluciones posteriores lo han ratificado precisando que el enjuiciamiento debe distinguir tres niveles o círculos distintos: el primero de imputación de la culpabilidad a la sociedad; el segundo, de imputación de la afectación a los diversos administradores; y el tercero, más específico aún que el anterior, de imputación de la responsabilidad del art. 172.3 LC (actual 172-bis) a cada uno de los administradores».

63. No basta que los administradores hubieran tenido tal carácter durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso. Este es el presupuesto para poderles considerar personas afectadas por la declaración culpable, si bien es preciso enjuiciar de manera concreta la conducta de cada uno de ellos respecto de los hechos que determinan tal calificación, admitiendo la posibilidad de que puedan resultar exonerados cuando resulte acreditada su falta de participación en ella, así como que hicieron lo que estaba en su mano para evitar que se produjeran tales hechos.

64. En el supuesto enjuiciado, todos los administradores que han sido declarados como personas afectadas formaban parte del consejo de administración. Por consiguiente, solo por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas que han determinado la calificación culpable, debe presumirse que las conocían o debían haber conocido, pues no es razonable pensar que los integrantes del consejo de administración no estuvieran al corriente de las irregularidades contables imputadas o de la política de precios de transferencia que seguía la sociedad.

Concursal. Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Concepto y alcance de la insolvencia concursal. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 22 de octubre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Remizex, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación a Don. Celso, Marina y Dimas, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172-bis LC.

La única causa por la que el concurso se declaró culpable fue la demora en la solicitud (artículo 165.1.º LC). Funda la apreciación favorable a la concurrencia de esa causa de culpabilidad la resolución recurrida en que la sociedad ya tenía fondos propios negativos a finales de 2009, razón por la que es evidente que a partir de entonces comienzan a correr los plazos legales, entre ellos el del artículo 5.1 LC. A ello añade que estima acreditado que existían importantes deudas con la Seguridad Social y salariales antes de instar el concurso en mayo de 2012. Por ello considera que al menos se produjo un retraso de dos años en la solicitud.

2. El recurso de la concursada y de los administradores sociales se funda en los siguientes motivos:

a) La resolución recurrida cuantifica el retraso en al menos dos años, a pesar de que la Administración concursal (AC) no lo cuantifique ni tampoco haga referencia a las circunstancias que la sentencia toma en consideración. El recurso muestra su disconformidad a que la presunción de culpa grave del artículo 165.1.º LC se pueda poner en relación con el fondo de maniobra negativo.

b) Absoluta inconcreción por parte de la AC de la fecha de la insolvencia.

c) Desproporción de la condena al déficit concursal.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de octubre de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

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PRIMERO.- La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones de la administración concursal, califica como culpable el concurso de PROVIDENCIA 126 S.L. La culpabilidad se sustenta en el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables (artículo 164.2.1º), al no haber aportado la concursada los libros de llevanza obligatoria y ningún documento contable.

También se justifica la culpabilidad en la demora en la solicitud del concurso (artículo 165.1º). La sentencia fija a finales del ejercicio 2008 el momento en que debería haberse solicitado el concurso. Éste se declaró como necesario por auto de fecha 11 de noviembre de 2011.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Basilio, administrador de derecho de la concursada, a quien condena al pago de 1.781.527,14 euros euros, a la inhabilitación por un periodo de ocho años y a la pérdida de cualquier derecho de crédito que pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

La sentencia es recurrida por el Sr. Basilio, que reitera su petición inicial de que el concurso de declare como fortuito y se le absuelva libremente. En cuanto a las causas determinantes de la culpabilidad, admite que no aportó al concurso los libros contables, si bien ello fue debido a una causa de fuerza mayor -la ocupación del edificio en donde se encontraban-. Por lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el concurso, afirma que no presentó el concurso voluntario por haber entablado negociaciones con CAJA CANTABRIA, principal acreedor, con la finalidad de que se adjudicara el inmueble hipotecado y se hiciera cargo de las facturas pendientes de pago. Además sostiene que la demora no agravó la insolvencia. Por último también impugna la condena al pago del déficit concursal.

La administración concursal se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.