Delito de estafa. Dificultad de tipificación del uso abusivo de tarjetas de crédito o débito. La atenuante de confesión tardía de los hechos como atenuante analógica por haber sido dicha confesión de utilidad para facilitar el desenlace de la investigación. El deber de autoprotección por parte de la víctima de estafa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO.- El segundo motivo que formula es por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal, al no ser los hechos constitutivos de delito.

1. Alega que no han quedado acreditadas todas y cada una de la notas configuradoras del tipo penal del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y de un delito de atentado del artículo 550 del mismo texto legal (sic). Lapsus calami o clavis aparte, lo que sustenta el motivo es la negativa de la concurrencia del elemento de engaño bastante, pues sostiene que la recurrente actuaba con el consentimiento y el conocimiento de la víctima.

2. El relato de hechos probados, en relación con la recurrente, al que debemos atenernos sin cambio ni alteración alguna en motivo por infracción de ley, describe su participación en relación a los episodios de los pubs, cuando indica que Demetrio e Cirilo, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones; si bien parece que solo le hace responder por una imputación individualizada por los diversos pagos, compras y extracciones realizadas por la acusada con los datos de la tarjeta que en algún caso concreto le había prestado la víctima, sin autorización de este, con ánimo de enriquecimiento injusto.

La calificación más ajustada en la actualidad hubiera sido, dentro de la estafa del art. 248, el apartado c) de su párrafo segundo: Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Estafa. Servicios de ocultismo, misticismo o esoterismo. Engaño bastante. El engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal el recurrente entiende indebidamente aplicado el art. 248 C.P.

1. El recurrente distingue dos situaciones al objeto de verificar el juicio de subsunción de la conducta enjuiciada en el delito de estafa.

Una primera, partiendo de que se admitiera la modificación factual interesada en el motivo 2º, aceptando que las cantidades recibidas, superiores a los 60.000 euros era la justa retribución por servicios y trabajos de "ocultismo" "esoterismo" y "misticismo", y junto a esta posición otra, que partiría del rechazo de la modificación del factum. Sin modificar los hechos probados en la conducta desplegada sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo o dolo ni tampoco se da el "engaño bastante".

El recurrente parte de las siguientes premisas para justificar la corrección legal de su conducta:

a) El recurrente se dedica profesionalmente a prestar servicios de ocultismo, misticismo y esoterismo en una tienda abierta al público; llegando a ofrecer sus servicios por televisión.

b) Tal actividad es perfectamente legal y cuenta con los permisos administrativos y licencias para ello, existiendo numerosos clientes, y trabajadores a su cargo, por lo que los que acuden al acusado lo hacen de forma voluntaria y con el conocimiento del precio.

c) Los hermanos Edurne Fructuoso creen también en este tipo de prácticas y actividades y ante la aparición de un animal muerto y otros objetos que relacionaron con prácticas de brujería y tras haber visto en televisión al acusado decidieron contratar sus servicios.

d) Los perjudicados tienen una formación, aunque sea mínima, para responsabilizarse de sus decisiones.

Penal – P. Especial. Estafa. Engaño bastante. Deber de autoprotección. Exclusión del delito de estafa en aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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DÉCIMO TERCERO.- En relación con la segunda alegación, relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, conviene también reiterar la doctrina de esta Sala, con el fin de difundirla y ratificarla en aras del principio de seguridad jurídica que debe consolidar esta Sala en el ámbito jurisdiccional penal.

Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril, cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente (STS 228/2014, de 26 de marzo) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no esbastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ".

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Obligaciones de autoprotección por parte de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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TERCERO.- El primero de los motivos se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 248, en relación con el 250. 1. 5º CP .

1. Se cuestiona que concurran los elementos integrantes del delito de estafa. En primer lugar que concurra el engaño bastante para defraudar, incidiendo en que ha sido la falta de autoprotección de su patrimonio por parte de los Sres Plácido Bruno el que determinado la entrega de dinero y los perjuicios que de su propia falta de diligencia se derivan. La ocultación de la existencia de precarista cuando se firmó el contrato de arras en 15-11-06, no puede ser considerado como suficiente,idóneo o adecuado,si se tiene en cuenta que la entidad Reyes Manzano tiene por objeto social la promoción y construcción inmobiliaria, que se trata de la compra de una parcela por la que estaba dispuesta a pagar 690.000 euros y que ninguno de los hermanos de los Plácido Bruno vieron la finca,y se fiaron de la documentación oficial que les facilitaron los acusados. Si el engaño ha de establecerse conforme al baremo mixto objetivo-subjetivo de perspicacia e intelección del ciudadano, según las circunstancias especificas concurrentes, en buena lógica aquél no concurriría. Por otra parte el dolo y ánimo de lucro tampoco resultan de los hechos probados.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Deber de autotutela o autoprotección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Octavo.- (...) Hay que recordar que en la definición típica de la estafa del art. 248 Cpenal, el engaño que es el elemento vertebrador de la estafa debe ser anterior, causante y bastante y Groizard en sus Comentarios al Cpenal de 1870 --edición 1914, Tomo IV-- nos decía que: "....Siendo el engaño el elemento esencial de la estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de un censurable abandono o falta de debida diligencia....".

La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de la Sala, y ad exemplum, basta recordar con la STS de 8 de Julio de 1933 que: "....El engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, son racionalmente susceptibles de producir tensión en el ánimo de la víctima....".

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Suficiencia e idoneidad del engaño. Diligencia o autoprotección de la víctima. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la suficiencia e idoneidad del engaño, que son más propias de un motivo por infracción de ley, su desestimación es manifiesta.

Como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm.

1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Presunción de inocencia. Venta de un inmueble ocultando al comprador que una reforma hecha en la vivienda era ilegalizable. Engaño bastante. No cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. El engaño exige, más que la falta a la verdad, la consciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Exigencia de autoprotección de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SEGUNDO.- 1.- En la medida que también cuestiona la veracidad de la base fáctica de la argumentación de la sentencia recurrida, hemos de examinar ahora el motivo tercero (identificado como C en el recurso). Se invoca en el mismo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la garantía constitucional de presunción de inocencia. (...)

2.- La sentencia recurrida justifica la condena del recurrente conforme a las siguientes premisas e inferencias fácticas: El Ayuntamiento de Lloret de Mar comunicó al acusado que la reforma de la vivienda sita en el NUM001 o planta NUM002 del edificio de la CALLE000 nº NUM000, en lo relativo a la ampliación de la superficie, "se había ejecutado sin ajustarse al proyecto que dio lugar a la licencia municipal".

El acusado, según la sentencia, vendió ese inmueble: a)sabiendo que se había edificado una superficie mayor a la legalizable; b) actuó con ánimo de lucro; c) omitió comunicar al comprador aquella notificación del Ayuntamiento y d) el comprador, de estar informado, no habría aceptado comprar.

En la fundamentación jurídica se insiste en que en el expediente EPLU nº NUM003 consta que la reforma es ilegalizable a tenor del informe técnico en aquél existente, que es de fecha 20-11-2000.

Niega que se llevara a cabo ninguna actuación dirigida a obtener la legalización de la superficie.

Añade que el adquirente desconocía la actuación administrativa, y que, de conocerla no hubiera decidido comprar.

Concluyendo que la ocultación por el acusado de esa información fue consciente y voluntaria con la finalidad de obtener la venta, consiguiendo el desplazamiento patrimonial del que la causa era esa omisión informativa que califica de engaño.

Así pues, la sentencia recurrida concluye con la proclamación de existencia de una ocultación que se refiere a un dato de entidad muy relevante que es la imposibilidad de legalizar la obra de reforma, documentalmente acreditada en el expediente municipal, y que respecto de tal dato concurría la consciencia del acusado, probada por la prueba directa consistente en la documentación de la notificación recibida en noviembre del año 2000, antes de proceder a la venta. Y, desde esas premisas infiere que aquella ocultación era voluntariamente maliciosa y ordenada a producir error en el comprador.

De tal manera que ese comportamiento constituye el engaño típico del delito de estafa.

3.- Antes de entrar a examinar la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, es menester dejar advertido que ese doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad indicadas, que forma el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.