Intervenciones telefónicas. Indicios. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Pero ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada. En el presente caso no se limita la Instructora a una desidiosa e indolente remisión al oficio policial. Recoge y expone los elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta la situación con los requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza; y acaba por entender justificada la medida que pone en conocimiento del Ministerio Público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, no faltan varios motivos destinados a deshabilitar tales escuchas deteniéndose en algunos de los presupuestos cuya ausencia arrastraría la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas obtenidas en el curso de una investigación que estaría viciada en su origen.

Los ordinales primero a tercero del recurso de Balbino Dario comparten ese objetivo. A ellos se suma el motivo segundo del recurso de Valeriano Lorenzo.

Comenzaremos por el examen de esas cuestiones.

Un primer argumento toma como punto de partida el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Denuncia que no se aportaron testimonios de varias investigaciones previas que habían sido judicializadas y que se invocaban como elementos indiciarios para reclamar la intervención telefónica. En el curso de esas investigaciones se habrían realizado escuchas cuya plena corrección legal no fue fehacientemente demostrada mediante la incorporación de esos testimonios para testar su conformidad con los estándares jurisprudenciales. Además, consta que esas escuchas fueron cesadas. En un caso se denegó una de las solicitudes de intervención.

Como argumenta fundadamente el Fiscal el supuesto que se analiza aquí no se ve concernido por tal Acuerdo. Contempla éste los casos en que unas intervenciones telefónicas permiten descubrir hechos no conexos que, en consecuencia, darán origen a procesos judiciales separados. Pues bien, arrancando las diversas diligencias de una misma medida ingerente, en cada una de ellas deberá acreditarse su legitimidad. Eso obligará habitualmente a unir los testimonios de las actuaciones justificativas de la intervención a cada una de las causas para acreditar en todas esa legitimidad que no puede presumirse sin más.

Derecho al secreto de las comunicaciones. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEXTO: El motivo sexto se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim. por ilicitud en la obtención de la prueba por considerar ilícitas las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios, vulnerando los derechos fundamentales del juez predeterminado (art. 24.2), de inviolabilidad del domicilio (art. 18.2) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3).

El motivo incide en que el origen de los presentes diligencias trae causa a su vez de otras antecedentes resultando la ilegítima de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, porque de la primera de las causas antecedentes no se ha aportado testimonio a las presentes ni los autos ni de los oficios para poder comprobar la corrección de la inferencia acordada por medio de estos de manera que no se cumplió lo dispuesto en el Pleno de esta Sala de 26-5-2014.

Asimismo se postula la nulidad de las intervenciones telefónicas y pruebas decretadas porque aquellas se acordaron sin existir en un primer momento indicios suficientes de comisión del delito investigado, sino meras sospechas y conjeturas y con una evidente falta de motivación de los autos que decretaron las intervenciones y sus prórrogas.

Y finalmente el Juzgado de Instrucción 2 de Torrevieja no era competente para la instrucción de la causa y no obstante estuvo instruyendo los autos después de que la Audiencia Provincial resolviera la competencia.

1º La primera queja de nulidad reproduce lo ya expuesto en el motivo precedente por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado en orden a su impugnabilidad.

2º En cuanto a la segunda impugnación relativa a la falta, en un primer momento de indicios suficientes de comisión del delito investigado, haciendo uso de meras sospechas y conjeturas y con una evidente falta de motivación de los autos que decretaron las intervenciones telefónicas y las prórrogas.

Eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas. Es necesario que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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5º ... En este punto en STS 233/2014, de 25-3; 724/201, de 13-11; 877/201, de 22-12 y 505/2016, de 9-6, recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.

Procesal Penal. Intervenciones telefónicas. Magnífico estudio sobre los motivos más frecuentes utilizados por las defensas para tratar de deshabilitar las escuchas telefónicas: Hipotética ilegalidad de los medios utlizados por la guardia civil para obtener los datos de los teléfonos a intervenir; Insuficiencia de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones; Las ampliaciones y prórrogas; La necesidad de la medida; Motivación extrínseca del auto; Control judicial de las intervenciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, un nutrido grupo de motivos de los ocho recurrentes se fijan como objetivo deshabilitar tales escuchas deteniéndose en bastantes de los apartados del amplio listado de requisitos o presupuestos cuya ausencia arrastra la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas derivadas de una investigación que estaría viciada en su origen. Los ocho recurrentes cuestionan por razones diversas -muchas coincidentes; otras, no- la validez y regularidad legal y constitucional de las intervenciones telefónicas. Agruparemos todos esos motivos por obvias razones sistemáticas: los temas comunes reclaman un tratamiento unitario. Son los motivos primero a quinto del recurso de Mauricio Cosme y Matias Anton; primero de los recursos de Bruno Gustavo, Marcos David, David Doroteo y Benedicto Lazaro, y el segundo de los recursos de Cayetano Leopoldo y Eduardo Basilio).

Se aducen variadas razones que debidamente sistematizadas serían las siguientes: a) ilegalidad en la obtención de los números de teléfono a efectos de su intervención; b) ausencia de base indiciaria suficiente para adoptar tal medida; c) cuestionable necesidad de la medida; d) déficits de motivación; e) cuestiones ligadas a la implicación de una operadora de telefonía no nacional y consecuencias de ello; f) falta del exigible control judicial.

La mayoría de esos temas fueron analizados en un auto dictado por el Instructor (13 de abril de 2010: folios 2.554 a 2.556) en el que de manera fundada y tras un estudio detenido vicario en buena medida del previo y muy serio dictamen del Fiscal (folios 2505 a 2516), se rechazaban los argumentos que fueron hechos valer ya al inicio de la instrucción (folios 2219 y ss. en escrito presentado por la entonces dirección letrada de cuatro de los actuales recurrentes: buena parte de sus fragmentos aparecen reiterados, aunque debidamente ampliados y actualizados, en uno de los recursos que ahora resolvemos). También la sentencia dedica muchas páginas a refutar todas y cada una de las quejas sobre esas intervenciones (fundamentos de derecho Primero a Sexto). Procede refrendar esa doble argumentación. Eso no nos exime de abordar nuevamente las quejas; aunque el discurso de los recurrentes, utilizando un símil geométrico, parece discurrir a veces por un camino más paralelo que perpendicular. Es decir, se dedican más a reiterar argumentos ya motivadamente rechazados, que a tratar de rebatir las fundadas razones que primero la Instructora y luego la Sala de instancia han expuesto en ese auto primigenio y en la sentencia respectivamente. Desarrollan un discurso paralelo, con muchos argumentos sin incidencia directa en los razonamientos de tales resoluciones que los contestaban. Como si éstas no se hubiesen producido, se repite una cantinela muy semejante a la inicial aunque es justo admitir que también se introducen muchos matices novedosos vinculados a la prueba desplegada en el plenario.

Procesal Penal. Requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas: a) la jurisdiccionalidad de las mismas; b) la especialidad; c) la proporcionalidad; d) la necesidad de acudir a semejante medio de investigación; d) la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, y el establecimiento del alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 (D. José Manuel Maza Martín).

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TERCERO.- A su vez, en otra serie de motivos se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, la supuesta vulneración de diferentes derechos fundamentales, que pasamos a examinar individualizadamente:

A) Así, en primer lugar, en los motivos Segundo, Tercero y Cuarto del RAL y Terceros, Cuartos y Quintos del RKA, del RAC, del RRA y del RNA se denuncia la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un proceso con garantías (arts. 18.3 y 24.2 CE) por la forma en la que se autorizaron y practicaron las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en estas actuaciones, así como por cómo se introdujeron sus resultados en el acervo probatorio destinado al enjuiciamiento y la carencia de una prueba de cotejo de voces que permitiera determinar con certeza la identidad de los interlocutores.

A este respecto, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

Intervenciones telefónicas. Requisitos de la medida. Solicitud de ampliación o mantenimiento de la medida. Control judicial. No se exige rígidamente, y en todo caso, que haya procedido con anterioridad la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Luciano Varela Castro).

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QUINTO.- El primero de los motivos formula denuncia de ilicitud probatoria a consecuencia de la autorización judicial para intervenir y grabar conversaciones telefónicas. Se afirma que la noticia policial que la justificó no hacía exposición de datos objetivos externos accesibles que posibilitara un efectivo control judicial de su necesidad y proporcionalidad por fundarse en la razonable inferencia de existencia de un delito con participación del sujeto a la intervención.

No obstante el examen de las actuaciones permite constatar que al oficio inicial se acompañaron actas de constancia de seguimientos policiales. Concretamente los llevados a cabo los días 21, 29 y 30 de junio de 2011. Describen los agentes que observaron al luego sometido a intervención contactar con el usuario de un vehículo en el que entra para producirse a 200 metros un nuevo contacto con otro vehículo que siguen juntos, tras actuaciones de los usuarios en principio neutras, pero manteniendo comportamientos los automóviles propios de quien pretende asegurarse de que no es vigilado. En la segunda ocasión el observado acoge en el vehículo del día anterior a un individuo al que el observado hace entrega de algo al episódico usuario del vehículo acogido por el observado. Nuevamente efectúa maniobras extrañas como las antes indicadas.

Tales observaciones vienen a incidir en una persona cuya observación se origina, no al azar, sino tras recibirse delaciones que le atribuían actos de tráfico de drogas. Y la investigación revela una falta de coherencia entre el modo de vivir y la ausencia de ingresos procedentes de actividad laboral retribuida. Así como los antecedentes policiales por delitos patrimoniales.

Es de subrayar que el intervenido, condenado aquietado, no ha llevado a cabo actividad alguna que genere explicaciones alternativas a las razonablemente inferidas en la noticia policial descrita.

Procesal Penal. Requisitos que según la doctrina la Sala Segunda del Tribunal Supremo han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- (...) 2. Los requisitos que según la doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 

1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 

2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 

3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 

4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 

5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 

Procesal penal. Auto acordando una intervención telefónica. Lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. Los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - (...) b) Secreto de las comunicaciones.- Dos son las vulneraciones que afirma el recurrente en relación a este derecho. Por una parte la inexistencia de datos objetivos que permitieran acordar la inicial intervención de las comunicaciones por parte del Juzgado de Telde en sus Diligencias Previas 2037/2013 y de otra la inexistencia de control judicial de las escuchas sin que mediara cotejo de su contenido.

El Auto inicial habilitante de la intervención de 24 de mayo de 2013, aportado a instancia de la recurrente, entiende la recurrente que se basa en meras conjeturas o sospechas o bien en datos no exteriorizados que se le hurtan a las partes.

La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. por todas STS 203/2015, de 23 de marzo).

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.

Procesal penal. Interceptaciones telefónicas. El juez de instrucción debe verificar un análisis del contenido del oficio de la policía que solicita dicha medida en tres planos: a) Al carácter posiblemente delictivo de la conducta. b) A la calidad de los indicios sugestivos de que éste podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la calidad también de la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de plausibilidad bastante como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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Primero. Todos los afectados por la sentencia dictada en esta causa han planteado, en el primero de los motivos de sus recursos, la denuncia de vulneración por el instructor del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3º CE), por la ausencia -se dice- de indicios incriminatorios en el oficio de la Guardia Civil, de fecha 25 de noviembre de 2011 (folio 2 ss. de la causa), que dio lugar a la intervención de las producidas a través del teléfono de Pablo, mediante auto de 28 del siguiente día y, luego, como consecuencia, a todas las demás que constan; reprochando a la Audiencia que no haya acogido esta objeción, cuando fue formulada en el trámite de cuestiones previas.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que, en efecto, estas se iniciaron en virtud de la solicitud de esa injerencia, a la que se dio lugar del modo que acaba de decirse. Y el tenor de las objeciones a las que se acaba de aludir, obliga, con carácter previo a toda otra consideración, a entrar en el estudio de la forma en que aquella se produjo, y a valorar los efectos que debieran seguirse de este examen, en la resolución de los recursos.

En concreto, el tenor de los motivo señalados, hace imprescindible verificar si la decisión de practicar tal interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia de esta sala, que se hace eco de otra, asimismo notoria, del Tribunal Constitucional (entre muchas, SSTS 448/2014, de 25 de mayo, 73/2014, de 12 de febrero y 71/2013, de 29 de enero).

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones -dicho de forma sintética- la decisión acerca de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio sobre su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

Procesal Penal. Constitucional. Completísmo estudio de la conexión de antijuridicidad. La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Análisis del supuesto de desconexión consistente en la confesión del acusado, en el acto del juicio oral, con pleno conocimiento del planteamiento de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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SEGUNDO.- Las dos cuestiones planteadas se encuentran íntimamente relacionadas, pues el tema de la posibilidad de que la supuesta confesión del acusado en el juicio pueda valorarse como prueba independiente que rompa el nexo de antijuridicidad derivado de la inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, se encuentra en el caso actual muy vinculado al hecho de que esta supuesta confesión no es tal, sino una declaración exculpatoria de la cual se extraen indicios supuestamente incriminatorios, que se utilizan en contra del reo, excluyendo de la valoración las manifestaciones favorables al propio acusado.

Los antecedentes fácticos y fundamentación de la decisión controvertida aparecen muy bien resumidos por el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso.

Por auto de 1 de septiembre de 2012 se decretó la intervención de cinco números de teléfono cuyos usuarios eran Ángel Jesús, Rodrigo y Severino, así como la intervención de otros tres números de teléfono más atribuidos a tres personas identificadas como " Lázaro ", " Heraclio " y " Prudencio ".

Pues bien, la sentencia acordó la nulidad parcial de este auto por carecer de motivación fáctica, al no haberse aportado en la solicitud policial, a la que se remitía el auto, datos objetivos verificables con relación a los identificados como " Lázaro ", " Heraclio " y " Prudencio ", extendiendo el alcance de dicha nulidad a " las restantes pruebas que traigan causa en dichas intervenciones, sin perjuicio de aquellas concretas pruebas que, por no estar afectadas por esa contaminación, puedan ser objeto de análisis o que, estando incluso afectadas inicialmente por esa nulidad sobrevenida, puedan ser valoradas a través de las declaraciones que los acusados hayan podido efectuar durante el plenario una vez que, siendo plenamente conocedores de la nulidad parcial del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 acordada por este Tribunal al inicio de la segunda sesión del juicio oral, hubiesen declarado voluntariamente a las preguntas que con posterioridad les fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal o sus propias defensas (..)" (Página 37 de la sentencia).

Procesal Penal. Constitucional. Secreto de las comunicaciones. Motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica. Necesidad y proporcionalidad: este medio excepcional de investigación requiere una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Delimitación subjetiva de la medida. Forma de conocimiento por la Policía del numero telefónico de la persona investigada. No caben nulidades presuntas ni presumir su actuación ilegítima o irregular. La entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial aunque su incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones es menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: (...) Como hemos recordado en SSTS. 209/2014 de 20.3, 233/2014 de 25.3, 285/2014 de 8.4, 425/2014 de 28.5, 499/2014 de 17.6, k 689/2014 de 21.10, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

Procesal penal. Intervenciones telefónicas. Exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas. El juez no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- (...) 1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada.

El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos.

El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Por ello, su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que " (33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada... ".

Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH, que se refiere a medidas "necesarias". Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

Procesal Penal. Nulidad de auto judicial autorizando escuchas telefónicas. Análisis del oficio policial solicitando la autorización. Máximas de experiencia. Informaciones o confidencias policiales: tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre hechos de apariencia delictiva y será en el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos acerca de la probabilidad de la existencia, tanto del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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Quinto.- Damos respuesta a las argumentaciones del Ministerio Fiscal.

En relación al oficio policial de solicitud de autorización judicial, hay que partir como presupuesto inicial que lo que debe valorarse a los efectos de la suficiencia del mismo es la concreta actuación efectuada no lo que se podría haber efectuado.

Así acotado el debate, verificamos que en el oficio policial que se da cuenta de tres vigilancias estáticas en los alrededores del bar del " Canoso " y en estas tres vigilancias llevadas a cabo los días 14, 15 y 18 de Abril, se observaron datos objetivos, así lo reconoce la propia sentencia, totalmente sugerente de haberse llevado a cabo transacciones de droga de las tres personas que contactaron con " Canoso ", en los tres casos, no se pudo identificar al supuesto comparador que tras la compra se marchó en los términos descritos en el oficio, sin que los dos agentes policiales pudieran identificarlo.

La forma y modo como se llevó a cabo la transacción es claramente compatible con una compra de droga de acuerdo con las máximas de exigencia extraídas de esta actividad.

Recordemos que las máximas de experiencia también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto --entre otras, SSTS 343/2014, así como las anteriores 190/2013 ó 220/2013 --.

Procesal Penal. Secreto de las comunicaciones. Presupuestos para que el juez de instrucción pueda acudir a la investigación tecnológica para la averiguación de un usuario anónimo en un foro de internet. Interpretación y alcance de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que sólo autoriza tal tipo de investigación en caso de delitos graves.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (4ª) de 25 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

SEGUNDO. Por elJuzgado de Instrucción se entendió en el auto de 5 de noviembre de 2.014, que es objeto de recurso, que los comentarios antes referidos, escritos en el foro por el usuario DIRECCION000, no eran constitutivos de delito de calumnia de lartículo 205 del Código Penalni de delito de injuria delartículo 208 del mismo cuerpo legal, sino que, a lo sumo, podrían ser constitutivos de una falta de injurias. Y, partiendo de esa calificación, dicho Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por falta de autor conocido, toda vez que la identificación de dicho usuario por medio de un seudónimo impedía conocer su identidad y, además, no se podía acudir a la investigación tecnológica para averiguarla porque, ajuicio del Instructor, ello venía impedido por lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que sólo autorizaría tal tipo de investigación en caso de delitos graves.

Partiendo de ese planteamiento, debemos señalar que la referidaLey 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, establece, en su artículo 1º, que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves; y se añade en el apartado 3. del precepto que se excluye del ámbito de aplicación de la Ley el "contenido" de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.

La Disposición Final Primera de esta misma Ley dio nueva redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en el que, bajo la rúbrica de "secreto de las comunicaciones", se señalaba que los operadores estaban obligados a realizar las interceptaciones que se autorizasen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y se añadía que los sujetos obligados debían facilitar al agente facultado los datos indicados en la orden de interceptación legal, indicando que la identidad o identidades del sujeto objeto de la medida de interceptación sería uno de esos datos a facilitar, así como la identidad o identidades de otras personas involucradas en la comunicación electrónica.

Procesal Penal. Incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba. El contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo-.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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2. En la premisa fáctica de la sentencia impugnada se afirma que este recurrente, Germán, colaboraba con los coacusados Marcial y Matías en el comercio clandestino a pequeña escala de cocaína y cannabis, si bien su colaboración la prestaba desde una posición secundaria (fue condenado por complicidad). Y para fundamentar esa intervención en tal actividad delictiva se detallan en los folios 23 y 24 de la sentencia una serie de conversaciones del recurrente con el coacusado Matías, plasmando en la sentencia sus diálogos más sustanciosos y relevantes, que figuran transcritos en los siguientes folios de la causa: 475 a 477; 637 a 639; y 893 a 895.

Recogiendo simplemente una muestra de los mismos con el fin de comprobar su riqueza incriminatoria, extraemos de la sentencia de instancia los siguientes: el 6 de julio de 2010, a las 17.04 horas, Matías le pregunta a Germán, el ahora recurrente: "¿Cuántos vas a necesitar?... pues? 300, 400, 500 euros....?"; y Germán contesta: "yo que sé, 300"; y Matías le insiste entonces en que se lo confirme "pues está el doble mejor que lo otro...". A las 17,14 horas Matías le dice: "tú has tenido cuatro días oye, ¿voy a tener yo esto? ¿Cuánto vas a querer?"; y Germán le responde que "tú no sabes na Matías, te lo digo yo, la gente no se fía, quiere verlo..., es que hay que verlo..."; a lo que Matías irritado replica: "te he dicho que esta tres veces mejor que lo otro", contestando Germán: "bueno y qué..., la gente no...", aduciendo Matías: "se la lleva, le va a encantar coño, qué coño quiere, vuelta pa ya, vuelta pa, mira tengo algo muy bueno, cuánto quiere, lo llevas no le gusta de vuelta..."; y Germán le dice: "Yo que sé... traeme algo para que yo pueda moverme". El 9 de julio de 2010, sobre las 21,36 horas, Matías le pregunta: "¿vas a necesitar nada esta noche"?, a lo que Germán responde: "pues no lo sé, no lo sé, es que no lo sé, si eso me subiría"; contestando Matías: "más o menos dispongo de lo mismo".

Ante unos diálogos con un significado inequívocamente incriminatorio, además de otros que se recogen en la sentencia, la defensa del acusado esgrime que las conversaciones no fueron escuchadas en el juicio y que tampoco figuran cotejadas por el Secretario Judicial. Y añade también que no se trata de textos completos. Se vale así de los argumentos prototípicos que suelen utilizarse en los casos en que las conversaciones transcritas albergan unas connotaciones claramente incriminatorias, cuestionándolos entonces las defensas más bien con argumentos de índole formal que buscan desvirtuar la expresividad y espontaneidad de los diálogos relativos a operaciones de tráfico de drogas a pequeña escala.

Procesal Penal. Intervención de las comunicaciones telefónicas. Ausencia de notificación del MF con carácter previo a la intervención y de los propios autos de intervención. Consecuencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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DECIMO OCTAVO: (...) En relación a la ausencia de notificación del MF con carácter previo a la intervención y de los propios autos de intervención, la jurisprudencia del TS en sentencias 1044/2011 de 11-10; 644/2011 de 30-6; 628/2010, de 1-7; 98/2010 de 12-2; 483/2007 de 4-6; es clara al señalar que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05, 138 y 1187/06, y 126/07, 1013/2007, siendo particularmente explícita la STS. 793/2007. que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

Procesal Penal. Constitucional. Derecho al secreto de las comunicaciones. Requisitos para la validez de las intervenciones telefónicas. Motivación de los autos de intervención de comunicaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: (...) 1.- Las cuestiones planteadas hacen necesario recordar como la solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir sintéticamente la doctrina de esta Sala en esta en esta materia, que ha sido recogida sistematizada y resumida en la Circular 1/2013 de la Fiscaliza General del Estado sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas.

Como señalan sentencias de esta Sala 248/2012 de 12.4, 446/2012 de 5.6, 492/2012 de 14.6, 635/2012 de 17.7, 644/2012 de 18.7, 301/2013 de 18.4, 849/2013 de 12.11, 513/2014 de 11.6, 689/2014 de 21.10, entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE.

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17°, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8o y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7o, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2o, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Procesal Penal. Protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- (...) 2. Ante todo, por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkader vs. España, modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

Procesal Penal. Constitucional. Derecho al secreto de las comunicaciones. Protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación. La validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: