Civil – Contratos. Contrato de mediación. Cláusula de exclusividad. Incumplimiento. Indemnización de daños y perjuicios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

QUINTO.- El contrato de mediación en que la actora funda su reclamación, se configura por la jurisprudencia como aquél, por el que uno de los contratantes se obliga a pagar al otro una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, por requerir para su eficacia el concurso de voluntades a que se refiere el art. 1262 CC, y según se desprende del 1257, en relación con el 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal, únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron. De suerte tal, que la retribución del último cuando su gestión se haya referido a la venta de fincas ya se ajuste en su cuantía a lo pactado, o a las Tarifas de los Colegios Oficiales, debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente o de la persona o personas que hicieron el encargo, que son los únicos contra los que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión. Según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, dicho contrato se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones de mandato, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora (Ss. 26 de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el mediador, salvo pacto expreso en otro sentido, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestoria, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio (Ss. 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación salvo, como ya se ha dicho, pacto expreso que contemple otra mediación como consecuencia de la actividad desplegada.

Mercantil. Contrato de agencia. Pacto de exclusividad. Resolución unilateral. Indemnización por clientela.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 20 de febrero de 2012 (D. JESUS GAVILAN LOPEZ).

QUINTO.- (...) 1.- Doctrina sobre el contrato de agencia y cláusula de exclusividad.- Esta Sala ya ha puesto de manifiesto en la Sentencia de 24 de Enero de 2.012, Rollo de Apelación 805/10, citando la Sentencia de esta SAP Madrid de 15 diciembre 2006 AP Madrid, sec. 11ª, de 15 de Diciembre de 2006, nº 450/2006, rec. 300/2004, que <<...En cuanto a la cuestionada exclusividad del contrato de agencia suscrito entre las partes, es preciso llevar a cabo una serie de puntualizaciones, tanto en cuanto a las alegaciones de la recurrente como en cuanto a la fundamentación de la demanda, y así ha de precisarse que la exclusividad tiene una doble vertiente tal como se desprende de lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.995, cuando señala que la exclusividad, como condición especial del contrato, debe presentarse realmente otorgada y bien definida y, por ello, suficientemente demostrada, sin que pueda inferirse tal condición contractual de suposiciones ni de determinadas situaciones y ello a pesar de que puede también sostenerse que es inherente al contrato de agencia el que el agente opere, salvo autorización, por cuenta de un solo empresario, mientras que no lo es, el que goce aquél de exclusividad en el sentido de que el empresario venga impedido de designar otros agentes que puedan concurrir con el primero, en cuanto así puede desprenderse del contenido del artículo 7, al establecer, que el agente necesita el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes y competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover, mientras que, por el contrario, no se establece una recíproca exclusividad que sujete al empresario concedente de la agencia. >>.

La Sentencia citada del TS, Sala 1ª, de 8 abril de 2010, nº 175/2010, rec. 514/2006, establece que <<...Es cierto - lo destacan las sentencias de 19 de mayo de 2.008 EDJ 2008/73113, 4 de enero de 2.007 EDJ 2007/1921, 22 de marzo de 1.985 EDJ 1985/7244, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 EDJ 1978/313 - que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática y que, para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, debe ser esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga precisamente por ser esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la " lex privata " por la que quieren regular su relación jurídica - sentencia de 19 de mayo de 2.009.>>.