Agravante de reincidencia. Para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SEGUNDO: Sostiene el recurso que la sentencia recurrida, que resolvió el recurso de apelación que precedió al de casación que ahora nos ocupa, infringió por inaplicación el artículo 22.8 CP al despreciar la agravante de reincidencia, aunque el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia, que aquella dio por reproducido en su integridad, recogía todos los presupuestos fácticos sobre los que aquella se asienta.

1. Ciertamente la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Delito de asesinato, cualificado por la alevosía y ensañamiento, concurriendo la agravante de parentesco y reincidencia. También concurre un delito de maltrato habitual constitutivo de violencia de género. Atenuante de confesión. No concurre la atenuante de arrebato. Los celos no pueden justificar la atenuante de obrar por un impulso de estado pasional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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PRIMERO.- El Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Causa núm. 35/2015 contra D. Octavio, dimanante del Procedimiento del Jurado núm. 1/2014 del Juzgado de Violencia contra la Mujer núm. 2 de Barcelona, con fecha 22 de enero de 2016 dictó Sentencia núm. 4/16, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Conforme al VEREDICTO alcanzado por el Jurado popular, declaro probado que en horas de la madrugada del día 28 de marzo de 2014 el acusado Octavio, mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 5 de abril de 2002 por un delito intentado de homicidio a la pena de siete años de prisión, que dejó extinguida el 2 de junio de 2011, hallándose junto a su compañera sentimental Custodia en la habitación que compartían en el domicilio de la pareja en la CALLE000, NUM000, NUM001 NUM001 de Barcelona, en el que residían junto con otros familiares de la pareja, aprovechándose el acusado de que la mujer se hallaba tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona, con el propósito de hacerla sufrir innecesariamente para la muerte, que también buscaba, le clavó repetidas veces un cuchillo de cocina y una navaja que siempre llevaba encima, llegando a causarla al menos cincuenta y cuatro heridas, incisas la mayoría de ellas, de las que quince se localizaron en la cara y otras siete en el cuello, una de estas con compromiso vital, al provocar un shock hipovolémico y una hemorragia masiva que determinó su muerte. Que después de apuñalar y asegurarse de la muerte de Custodia, el acusado Octavio cerró con llave la puerta de la habitación y huyó del domicilio para ir a tomar un tren que le llevó hasta Granada, de donde se desplazó hasta la población de Mengíbar, en la provincia de Jaén, donde fue finalmente detenido. Que la difunta Custodia, al tiempo de su fallecimiento, dejaba seis hijos, Salome, Jesus Miguel y Justiniano, fruto de una relación matrimonial anterior, y Candida, Nieves y Olegario habidos con el aquí acusado. Que durante los casi treinta años que el acusado Octavio mantuvo la relación sentimental con Custodia, era frecuente que discutiera y se peleara con ella, llegando a amenazarla de muerte, a agredirla físicamente y darle palizas en algunas ocasiones."

...

Agravante de reincidencia. Deben hacerse constar en los hechos probados de la sentencia todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y muy en concreto la fecha de extinción de la condena, y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 CP para la cancelación de los antecedentes penales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. Joaquín Giménez García).

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Cuarto.- ... En relación a la agravante de reincidencia, alega el recurrente que la pena anterior ya estaba cumplida y podían ser cancelados los antecedentes tenidos en cuenta en la sentencia.

En el factum consta expresamente que en sentencia de 16 de Septiembre de 2004 fue condenado por un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión, y en el f.jdco. sexto, se dice escuetamente que "....al concurrir en el acusado la circunstancia de reincidencia, no siendo ello discutido por la defensa....".

Conocida, reiterada y constante es la doctrina de la Sala que en relación a la agravante de reincidencia (que supone un relevante incremento de la pena a imponer por el delito enjuiciado en virtud del pasado histórico-penal de la persona concernida en relación a tal actividad delictiva), tiene declarado que deben hacerse constar en el hecho probado todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y muy en concreto la fecha de extinción de la condena, y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 Cpenal para la cancelación de los antecedentes penales.

Pues bien, en el presente caso, en el hecho probado se hace constar el Tribunal sentenciador, delito, fecha de la sentencia y condena, pero no la de su extinción o suspensión en su caso.

En esta situación no aparecen acreditados todos los datos necesarios para verificar la vigencia de tal antecedente penal.

Solo consta que la sentencia firme lo fue el 16 de Septiembre de 2004, y que la pena impuesta fue de 6 años, no constando la fecha de cumplimiento.

Agravante de reincidencia. Para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. El dato de la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP en relación con el artículo 148.1 CP.

Alega que no se recoge en la narración fáctica la existencia de la condena por previa por delito de lesiones; y cuando de manera indebida e insuficiente se alude a ella en la fundamentación jurídica, no se indica a fecha de sentencia, sólo de firmeza y tampoco se indica la pena impuesta.

En definitiva, invoca la doctrina consolidada de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril, donde con cita de la núm.675/2012, de 24 de julio y otras varias donde se afirma:

" para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".

Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación (STS 420/2013, de 23 de mayo).

Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; de manera que, como expresa la propia jurisprudencia citada in extenso por el recurrente, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir (STS 693/2004, de 23 de mayo; 314/2013, de 23 de abril).

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Requisitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. considera indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P.

1. El impugnante echa en falta un dato fundamental para que actúe la agravación, y ésta es la ausencia de la fecha de cumplimiento efectivo de la pena a partir de la cual deben contar los plazos rehabilitadores del art. 136 C.P.

2. Al recurrente le asiste razón. Resulta de interés resumir los hitos jurisprudenciales sobre esta agravación en trance de su estimación en un proceso, y que el recurrente demuestra conocer, según se deduce del desarrollo del motivo. Estos criterios serían los siguientes:

a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

b) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena.

c) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr. pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, arts. 847 b y 849.1 LECrim, por indebida aplicación de la agravante genérica de reincidencia art. 22.8. CP.

La sentencia aplica dicha circunstancia a Ana María, y no se dan los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación al no constar en los hechos probados porqué delitos ha sido condenado y qué penas se le impusieron.

El motivo no debería ser estimado.

En efecto como hemos recordado en SSTS. 1170/2011 de 10.11, 4/2013 de 22.1, 313/2013 de 23.4, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98).

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- (...) El motivo se dirige, en definitiva, a la revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda, apartado 1, in fine dispone:

"Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Rehabilitación de los antecedentes penales. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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OCTAVO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación de la agravante de reincidencia. Considera que no puede ser aplicada al no constar testimonio de la liquidación de condena.

La acusada ha sido considerada reincidente puesto que fue anteriormente condenada (folios 187 y 188 del rollo) por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010, firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia (SSTS núm. 313/2013, de 23 de abril, núm. 4/2013, de 22 de enero, núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras) parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Exige la constatación en el Facttum de la sentencia de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Tercero.- El motivo quinto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art. 22-8º Cpenal, por estimar que no constan en la sentencia todos los datos fácticos que acreditarían tal antecedente penal.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe prosperar.

En efecto, en relación al antecedente penal del recurrente solo consta en el factum que en fecha 24 de Octubre de 1994 fue condenado a la pena de cuatro años, dos meses y un día por un delito contra la salud pública.

Es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. No computación de los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- En el tercer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22 8º del Código Penal.

Considera el recurrente que se ha aplicado la agravante de reincidencia cuando el hecho probado declara que no consta que el acusado tenga antecedentes penales a efectos de reincidencia. Considera que el respeto y la intangibilidad de los hechos probados imponen que el motivo prospere.

La jurisprudencia es clara al establecer que los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una agravante de reincidencia deben constar en el factum, y si no constan esos datos no puede constatarse si, aun cuando hubiese alguna sentencia condenatoria, la pena podría estar cancelada o rehabilitada.

El motivo debe ser estimado.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

UNDÉCIMO. Para finalizar, impugna esta acusada en el motivo cuarto, por la vía del art. 849.1º de la LECr., la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª del C. Penal) al entender que el antecedente penal en que se basa tendría que haber sido cancelado.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; 647/2008, de 23-9; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11).

Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

CUARTO.- El motivo correlativo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP.

1. El recurrente Ruperto entiende que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, ya que los hechos probados -y también el fundamento cuarto de la sentencia- se limitan a hacer constar que " Ruperto, ejecutoriamente condenado por sendos delitos contra la salud pública, en sentencias de 21-10-1997 y 5-10-2001, habiéndole sido impuesta en esta última una pena de prisión de once años y multa", con lo que se ha omitido la fecha de finalización del cumplimiento de la condena y la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados en esa condena.

2. Esta Sala, ha dicho (Cfr, SSTS. 18.4.2006, 29.12.2005, 25.11.2004), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además, también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión.

Como esta Sala ha recordado (Cfr. SSTS 971/2010 de 12.12; 362/2001, de 6-5; 10-11-2011, nº 1170/2011), el art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, (Cfr. SSTS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5) en el sentido de que: 1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO. (...) 2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio, 690/2011, de 22 de junio, y 1330/2011, de 29 de noviembre.

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre, se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 2ª) de 17 de octubre de 2011 (Dª. YOLANDA ALCAZAR MONTERO).

SÉPTIMO.- En la ejecución del delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el escrito de acusación se estima la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22.8ª CP.

Al respecto ha senalado el Tribunal Supremo en STS 406/2010, de 11 de may que el art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que  debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que la Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, entre otras en sentencias 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006. 435/2009 de 27.4, 3475, 814/2009 de 22.7, a saber:

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe procurar aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98).

Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2011. Pte: JOSE MANUEL MAZA MARTIN. (1.293)

SEGUNDO.- En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art 22.8ª del CP.

Según el recurrente en la sentencia no se expresa dato alguno que nos señale la fecha en la cual la condena en la que se aplica la reincidencia al acusado ya ha sido cumplida. Consta la fecha de firmeza de la sentencia pero no la fecha de extinción de la pena.

Es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 27.1.95, 20.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1, 36/98 de 24.1, 703/2000 de 25.4, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan, -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995. Según las sentencias de 11.7 y 19.9.95, 22.10, 20.11 y 16.12.96 y 15 y 17.2.97, si no constan en autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias, tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, y es en conclusión también doctrina de la Sala, expresada en las sentencias de 22.2.93, 27.1 y 24.10.95, 6 y 9.5 y 24.9.96, que a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena integrante del antecedente, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Datos que deben constar en la sentencia para su apreciación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de los artículos 368 y 28 del Código Penal. Argumenta que existe un contrasentido al afirmar que no concurren circunstancias y apreciar la agravante de reincidencia; y que se establece una privación de libertad excesiva en función de las características y de la calidad de la sustancia incautada. En el desarrollo del motivo se queja de la indefinición de la reincidencia ya que es una mera referencia en la hoja histórico penal.

1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

2. En el caso, ninguno de los datos necesarios aparece en la sentencia, por lo que el motivo debe ser estimado.

3. El Ministerio Fiscal, formula adhesión al recurso en el trámite de instrucción, alegando que el gravamen a su pretensión procesal, inexistente desde la perspectiva de la condena impuesta, existiría de estimarse el recurso. Así, alega que la reincidencia es procedente, formalizando un motivo por error en la apreciación de la prueba y designando como documento la hoja histórico penal, proponiendo añadir a los hechos probados que el acusado recurrente fue condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 28 de abril de 2004, firme el 28 de junio de 2004, a la pena de un año y seis meses de prisión. El 13 de octubre de 2005 se le otorgó la suspensión de la pena, por tres años, y se obtuvo la remisión definitiva el 13 de octubre de 2008.

Penal - P. General. Agravante de reincidencia.

Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

CUARTO.- A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 22.8 y 136 del Código Penal. El recurrente cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia.

B) (...) La STS nº 623/2004, de 13 de mayo entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Penal - P. General. Circunstancias agravantes. Reincidencia. Presupuestos de aplicación. El delito antecedente y el examinado tienen que ser de la misma naturaleza. No lo son la estafa y la apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) Es cierto que tanto el actual art. 22.8 CP, como el derogado art. 10.15 CP, luego de definir la reincidencia, establecen que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).