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jueves, 11 de febrero de 2016

Interpretación de los contratos. En los casos en que la interpretación literal contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance (arts. 1282 - 1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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11. (...) Como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (Sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo).
La segunda versa sobre el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia (Sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 27/2015, de 29 de enero).
El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.


Civil – Familia. Guarda y custodia compartida. El TS declara incompatible la custodia compartida con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar. Señala que “una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos, razones que justifican el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, dejándose a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Sabina interpuso demanda contra Don Federico en la que solicitó, en lo que aquí interesa, se le atribuyera la guarda y custodia de sus dos hijos, Benigno y María Angeles, nacidos el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2010. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, que la sentencia del Juzgado negó y que la Audiencia Provincial acordó, conociendo del recurso de apelación.
La sentencia analiza los dictámenes periciales emitidos por el Equipo Psicosocial y deduce de ellos que ambos progenitores están igualmente capacitados para asumir la guarda y custodia de sus hijos, y que es conveniente para los menores que los dos participen en la vida del mismo con estancias frecuentes y habituales, siendo que el padre tiene disposición e interés en el ejercicio de las funciones parentales. El último dictamen del Equipo Psicosocial únicamente concluye que no hay necesidad de cambios puesto que los menores están adaptado a la situación familiar que permite una relación fluida con ambos progenitores en sus distintas actividades y rutinas diarias, sin que se llegue a analizar las circunstancias del por qué debe darse prioridad a las custodia materna exclusiva frente a la custodia compartida.
Doña Sabina formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. Únicamente se va analizar el primero en el que denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida para establecer dicho régimen, prescindiendo del interés del menor, obviando que la madre se ha ocupado en todo momento de sus hijos y que las relaciones entre ambos cónyuges en nada benefician al interés de los menores.

domingo, 7 de febrero de 2016

Procesal Penal. Doctrina del Tribunal Supremo sobre las normas transitorias de la L.O. 1/2015 en relación a las faltas, ahora delitos leves sometidos a requisito de perseguibilidad. En los procesos en tramitación por faltas que ahora sean delitos leves sometidos a requisito de perseguibilidad no cabe la condena penal, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - El recurrente, condenado por falta de lesiones en la persona de su hermano (este condenado a su vez por homicidio en grado de tentativa en la persona del recurrente), consistentes aparte de diversos dolores en un hematoma en párpado inferior del ojo izquierdo y otro en la pierna derecha, formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ; en concreto por infracción derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y consecuente aplicación indebida del artículo 617.1 CP.
(...)
CUARTO. - Aún, sin numerar de manera independiente, el recurrente formula un último motivo, al invocar la posterior entrada en vigor de la LO 1/2015 por la que se despenaliza la falta de lesiones del art. 617.1 CP y como consecuencia de la Disposición Derogatoria Única con la que queda derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, deberá dejarse sin efecto la multa impuesta en la sentencia recurrida.
Sucede sin embargo que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015. Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista.

jueves, 4 de febrero de 2016

Delito contra la salud pública. MDMA. Marihuana. La dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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TERCERO.- (...) 4. Por lo que se refiere al otro aspecto también apuntado, basado en infracción de precepto legal, los hechos probados -de necesario respeto en este tipo de cauce casacional empleado-, precisan el porte por el acusado de la cantidad que le fue aprehendida de MDMA (0´695 grs al 77%, equivalente a 0´53 grs reducidos a pureza).
Y, al respecto hay que tener en cuenta que según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005, la dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs (Cfr. SSTS 2075/2002 de 11 de febrero y 10-5-2007).


Límites del derecho al honor, la intimidad y el derecho a la propia imagen en relación con la libertad de información. El TS estima el recurso planteado por la revista Interviú en relación a un reportaje titulado "Conserje en Menorca, pederasta en Camboya. El primer turista sexual español a la cárcel". La AP había condenado a la revista por vulneración al honor del protagonista de esa noticia, en concreto, por la utilización de la palabra 'pederasta' en el titular. El alto tribunal señala que "los periodistas se atuvieron a los datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables disponibles en el momento en que la noticia se produjo, y la información finalmente publicada se corresponde con la realidad de los hechos y no queda limitada por el resultado del procedimiento penal, porque si fuera así se restringiría el derecho a la libertad de información impidiendo informar de este tipo de hechos hasta que no recayera sentencia penal firme".

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- D. Pedro formuló demanda de juicio ordinario contra el director de la revista Interviú, D. Sebastián, la editora Ediciones Zeta SA y los redactores D. Rubén y D. Rodrigo. Solicita que se dicte sentencia en la que se declare la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, a la intimidad personal y al honor por un reportaje publicado en la revista Interviú el día 27 de septiembre de 2010 en el que se le califica falsamente de pederasta, agresor sexual y habitual del turismo sexual con menores en países asiáticos, lo que le ha causado un importante perjuicio en su entorno familiar, vecinal, laboral y social que estima en 120.000 euros que reclama solidariamente de los demandados, junto con la publicación en la revista del encabezamiento, fundamentos jurídicos y fallo, y borrado en la edición digital de la revista del reportaje en el que se contiene su nombre y apellidos, dirección, lugar de trabajo y fotografía.
En el reportaje en cuestión aparece el siguiente titular en portada: "CONSERJE EN MENORCA PEDERASTA EN CAMBOYA. EL PRIMER TURISTA SEXUAL ESPAÑOL A LA CARCEL".
Entre las páginas 6 y 11 aparece un reportaje con el título: "Encarcelado el primer turista sexual español".
El reportaje comienza de la siguiente manera:
" Pedro, de 57 años, ordenanza de un hogar de jubilados en Alayor (Menorca) permanece en la prisión de Valdemoro (Madrid), acusado de haber abusado sexualmente de Kim, un monje camboyano de 14 años".
A lo largo del mismo aparecen las siguientes expresiones:
- "Protect identificó al agresor sexual español Pedro...".
- "La detención de Pedro, primer español acusado de practicar turismo sexual con menores incorpora a España a la vergonzosa lista de países con ciudadanos implicados en este tipo de delitos".
- " Pedro - que llegó a Camboya en una fecha no precisada del año 2009- propuso a la familia de Kim..."
- "... las vejaciones que sufría por parte de Pedro: le obligaba a masturbarle manual y oralmente y practicaba sexo anal con él cada vez que se quedaban solos en el apartamento, sin la presencia del padre del menor".
- "... recogieron todos los efectos que Pedro había dejado en el domicilio, entre los que se encontraba una foto de él mismo con Kim, que acompaña este reportaje".
En la página 6 se publica una fotografía en la que aparece Pedro, con la siguiente explicación: "En la imagen grande, Pedro y su víctima, Kim, de 14 años. La fotografía la encontró la policía camboyana cuando irrumpió en el domicilio del español gracias a la denuncia de los colaboradores de Protect".

Cláusulas suelo. Auto por el que se suspende el plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia que declara nula una cláusula suelo y la devolución de las sumas indebidamente percibidas desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre la conformidad al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha hecho el Tribunal Supremo.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 4 de febrero de 2016 (Juan José Cobo Plana).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

1º. Debo declarar y declaro nula la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte demandante y la parte demandada.

2º. Debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución a la parte actora de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de limitación de intereses o cláusula suelo, declarada nula, desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) en fecha 29 de septiembre de 2015, la magistrada Doña María Elena Corral Losada emitió un voto particular con el siguiente contenido:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA SECCIÓN CUARTA Rollo nº: 58/2015 Asunto: Juicio Ordinario nº 175/2013 Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de G.C.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS.

En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular, con el contenido que sigue:

La Magistrada que suscribe el presente voto particular se encuentra conforme con la resolución de instancia y alzada en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo objeto del contrato que vincula a los litigantes en el presente proceso, pero no con los efectos que a dicha declaración de nulidad atribuye la Sala siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 que limita los efectos de la retroactividad a los cargos efectuados en aplicación de la cláusula suelo a la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Esta Sala, antes del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014 en la que consideró que la expulsión de la cláusula abusiva del contrato como consecuencia del ejercicio de la acción individual por el consumidor o usuario de nulidad de la misma comportaba la restitutio in integrum de prestaciones y en consecuencia la necesidad de que la entidad de crédito reintegrara en su totalidad las cantidades que se hubieren pagado por el consumidor en aplicación de dicha cláusula suelo.

La sección 4ª de la Audiencia Provincial ha modificado dicha posición desde el dictado de la STS de 25 de marzo de 2015 en el sentido de limitar los efectos retroactivos de la nulidad a la fecha de publicación de la sentencia del propio Tribunal de 9 de mayo de 2013, posición con la que la magistrada que suscribe no se encuentra conforme por entender que comportaría una vulneración del artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, norma comunitaria de orden público e imperativa aplicación, y entiende que lo procedente es estimar la pretensión de restitución in integrum de prestaciones nacidas de la aplicación de la cláusula abusiva y que en todo caso, en lugar de seguir una doctrina del Tribunal Supremo que se presenta como posiblemente vulneradora de dicho precepto, lo que debería acordar la Sala es la suspensión del procedimiento y la tramitación del planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de modo similar a lo que ha hecho ya la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en los rollos de apelación 52/2015 y 112/205, o la sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Santander en el rollo de apelación 411/2014, formulando al TJUE las siguientes cuestiones:
i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6-1 de la Directiva 93/13/ CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraiga a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior? ii) El criterio de buena fe de los círculos interesados que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros? iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿qué presupuestos deben atenderse para determinar la existencia de la buena fe de los círculos interesados? iv) En cualquier caso, ¿es conforme con la buena fe de los círculos interesados la actuación del profesional en la generación del contrato, que ha motivado la falta de transparencia determinante de la abusividad de la cláusula? v) El riesgo de trastornos graves que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros? vi) En caso de respuesta afirmativa, ¿qué criterios deberían ser tomados en consideración? El riesgo de trastornos graves, ¿debe valorarse tomando solo en consideración el que se pueda producir para el profesional o también se deben toman en cuenta el quebranto que se ocasione a los consumidores por la no restitución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula suelo?".

La necesidad bien de interpretación del artículo 6 la Directiva de consumidores de modo que no vincule al consumidor, bien de suspensión del procedimiento para formulación de cuestión prejudicial al TJUE sobre la compatibilidad de la limitación de efectos de la retroactividad dada por el Tribunal Supremo a la declaración de nulidad de cláusulas suelo por abusivas se pone aún más de manifiesto desde que ya se han planteado múltiples cuestiones prejudiciales en este sentido por órganos jurisdiccionales españoles, y desde que la Comisión Europea ya ha formulado conclusiones en una de dichas cuestiones prejudiciales (en el asunto C- 154, relativo a cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada) en el sentido de resaltar (apartado 23) que no la interpretación de la Directiva, máxime cuando dicha interpretación pueda potencialmente limitar la aplicación de la Directiva- incumbe exclusivamente al Tribunal de Justicia, en su calidad de único intérprete de la legislación de la Unión, de conformidad con el artículo 267 TFUE, que el artículo 6,1 de la Directiva afirma que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores, sin añadir ningún matiz o limitación temporal a la "no vinculación", concluyendo que el concepto "no vinculación" referido en el artículo 6,1 de la Directiva surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, añadiendo que "una aplicación ex nunc del artículo 6,1 de la Directiva implicaría que sólo si los consumidores impugnaran una determinada cláusula ante el juez nacional y sólo si éste llegara a declararla abusiva, la misma cesaría de surtir efectos", limitación que "generaría un aliciente perverso para los comerciantes, que no tendrían nada que perder al incluir sistemáticamente cláusulas abusivas en sus contratos con los consumidores, ya que sólo a partir de una hipotética declaración de abusividad de la cláusula esta cesaría de surtir efectos" y "los comerciantes, en cambio, retendrían todos los réditos obtenidos hasta dicho momento por la aplicación de la cláusula abusiva", interpretación que entiende "sería totalmente opuesta al objetivo de la Directiva y la vaciaría de contenido", por lo que "solo la aplicación ex tunc del concepto de no vinculación contenido en el artículo 6,1 de la Directiva responde al objetivo protector perseguido por la Directiva", sin que pueda considerarse de buena fe a quien incluyó cláusulas abusivas lo que determinaría la no aplicación de la limitación indicada en el apartado 59 de la sentencia del Tribunal Supremo, sin que tampoco conste acreditada en el asunto que se resolvía la "hipotética existencia de transtornos graves" por lo que "la doctrina reflejada en la sentencia RWE invocada por el Tribunal Supremo español no tiene a nuestro juicio ninguna aplicación en un caso como el que nos ocupa y no puede servir de base para una eventual limitación de los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas", entendiendo la Comisión que "no sería posible reconocer a los tribunales nacionales la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a una norma del Derecho de la Unión", facultad que "implicaría darles la posibilidad de decidir sobre el alcance del Derecho de la Unión, lo cual menoscabaría la competencia del propio Tribunal de Justicia y sería claramente contraria a los tratados", y que si bien la comisión considera que los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuera necesario proteger el principio de cosa juzgada, "por el contrario, otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas tales como los pagos que hubieran sido efectuados antes de que el tribunal nacional dictara la sentencia declarativa de tal nulidad - tal y como parece esgrimir la sentencia del Tribunal Supremo español de 9 de mayo de 2013 - carecerían, en nuestra opinión, de justificación y respaldo jurídico", no siendo posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor -a que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

En suma, que a juicio de la Magistrada que suscribe el presente voto particular, o bien la Sala debió aplicar directamente el artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE que impone la no vinculación de modo absoluto del consumidor por la cláusula abusiva, o en su defecto debió suspenderse el procedimiento para la formulación de cuestión prejudicial al TJUE sobre la conformidad al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha hecho el Tribunal Supremo español y que la Sala con la que discrepo ha seguido, a fin de evitar que se pueda dictarse una sentencia firme que perjudique el derecho del consumidor a no verse vinculado por la cláusula suelo en cuestión.”

SEGUNDO.- Este juzgador, si bien en su sentencia ha tomado la decisión de acatar la doctrina del Tribunal Supremo y acordar la devolución a la parte actora de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, declarada nula, desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013, se muestra totalmente conforme con la opinión de la magistrada de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas Doña Elena Corral Losada.

Es por ello que, con la finalidad de no tener que obligar a la parte actora a interponer un recurso de apelación, con el coste económico que ello supone, o que, en caso de no hacerlo, la presente sentencia devenga firme, con el grave perjuicio que ello conllevaría para el consumidor en caso de que la cuestión prejudicial sometida al TJUE se resuelva declarando la no conformidad al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha hecho el Tribunal Supremo español, dispongo la suspensión del plazo para interponer recurso de apelación hasta que la referida cuestión prejudicial sea resuelta por el TJUE.

PARTE DISPOSITIVA

Debo suspender y suspendo el plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia recaída en el presente procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre la conformidad al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha hecho el Tribunal Supremo.



El Tribunal Supremo confirma la nulidad de la adquisición de acciones de Bankia acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) promovida por dicha entidad. Resuelve, además, los temas de litispendencia y los hechos notorios. (2ª sentencia).

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes del caso.
1.- El 19 de julio de 2011, D.º José Antonio Couso Fernández y D.ª Anastasia Martínez Nogueira, conductor y maestra jubilados, adquirieron en la sucursal de “Bancaja” de la que eran clientes, por consejo de una empleada de la entidad y acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones promovida por “Bankia, S.A.” (en lo sucesivo, Bankia), acciones emitidas por dicha sociedad, por importe de 9.997,50 euros. Aproximadamente un año después de tal adquisición, tras la intervención y rescate público de Bankia, el valor de dichas acciones había desaparecido prácticamente.
2.- En diciembre de 2014, D.º José Antonio Couso Fernández y D.ª Anastasia Martínez Nogueira interpusieron demanda contra “Bankia, S.A.” en la que solicitaban que se declarase la nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia que suscribieron en julio de 2011, por la concurrencia de error vicio del consentimiento, de manera que Bankia se hiciera cargo de la titularidad de las acciones y reintegrara a los demandantes la cantidad que estos invirtieron en la compra de las acciones con sus intereses legales desde la fecha de ejecución de la orden de compra. Los demandantes basaban la existencia de error vicio, resumidamente, en que la imagen de solvencia y de obtención de beneficios transmitida por Bankia cuando hizo la oferta pública de suscripción de acciones no se correspondía con la realidad y provocó el error en el consentimiento de los demandantes.
3.- Bankia se opuso a las pretensiones de los demandantes. En su contestación a la demanda alegó, resumidamente, la existencia de prejudicialidad penal por la existencia de un proceso penal en el que se estaba investigando el supuesto engaño en la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia; que la demanda carecía de base probatoria pues los hechos que los demandantes consideraban notorios no lo eran; que la oferta pública de suscripción de acciones había observado las exigencias legales y reglamentarias, bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); y que la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, o que estas fueran distintas de la proyección efectuada en el primer trimestre de 2011, no constituye un ilícito civil, penal o societario, ni vicia la suscripción de acciones realizada por los demandantes, pues dichas modificaciones contables fueron debidas a la radical disociación de las previsiones y la economía real puesta de manifiesto en el primer trimestre de 2012 y a los cambios regulatorios que tuvieron lugar.

El Tribunal Supremo confirma la nulidad de la adquisición de acciones de Bankia acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) promovida por dicha entidad (1ª sentencia).

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Resumen de antecedentes.-
1.- El 19 de julio de 2011, los demandantes adquirieron, en la sucursal de “Bancaja” de la que eran clientes y donde hasta pocos días antes habían mantenido un depósito a plazo, por consejo de los empleados de la entidad y acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) promovida por “Bankia, S.A.”, 5.565 acciones emitidas por dicha sociedad, por importe de 20.868,75 €
2.- Los Sres. Rovira y Bartual presentaron demanda contra “Bankia, S.A.” solicitando la declaración de nulidad de la orden de compra de las acciones, con restitución de las prestaciones; y subsidiariamente, la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios. En la fecha en que se presentó la demanda, las acciones adquiridas por los demandantes tenían un valor de cotización en bolsa de 3.455,85 €.
3.- Opuesta la entidad financiera demandada, se dictó sentencia en primera instancia que desestimó la demanda, resumidamente, por considerar que las acciones no son productos complejos, cuyo significado y funcionamiento en el mercado son fácilmente comprensibles; y porque los demandantes prestaron libremente su consentimiento en el marco de una operación autorizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), sin que existan datos de que el precio fijado para la acción fuese inexacto o ilegal. Por lo que concluyó que no cabía apreciar ni error en la prestación del consentimiento, ni incumplimiento contractual de la vendedora.
4.- Contra dicha sentencia los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas consideraciones:

martes, 2 de febrero de 2016

Delito de agresión sexual. Delito de abusos sexuales. Diferenciación entre intimidación y prevalimiento. La jurisprudencia se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como el prevalimiento se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- (...) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal
En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Considera que, dados los hechos que se declaran probados, la condena debió producirse por un delito de agresión sexual. Sostiene el Ministerio Fiscal que en los hechos probados no se describe un consentimiento viciado sino una voluntad sometida por la situación violenta e intimidatoria que la precedió. Destaca en su escrito que en los hechos probados se declara que el acusado sorprendió a la que había sido su pareja sentimental, llevándola en su coche a un lugar apartado, la amenazó con dejarla tuerta mientras le acercaba una llave a un ojo, la impidió huir, le puso una cuerda en el cuello presionando hasta llegar a hacerle sentir ahogamiento, descripción que finaliza con la trascripción de una parte del relato fáctico de la sentencia según el cual " entre besos y abrazos en el exterior del vehículo, trasladó a Dª Purificacion a los asientos traseros del vehículo, y con ánimo de atentar contra su libertad sexual, y ejercer su dominación sobre su expareja sentimental Dª Purificacion, y diciéndole ésta que no quería, que no le apetecía, y que se tenía que ir a trabajar, le bajó una parte de los pantalones y la penetró vaginalmente hasta eyacular, todo ello contra la voluntad de la misma, que accedió por el miedo que el procesado le había inferido, y por situación de dominación que tenía sobre la misma ".
1. El artículo 178 del Código Penal, cuya inaplicación considera indebida el recurrente, castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.


Procesal Civil. Recurso de apelación. No se permite a un codemandado que ha sido condenado en la instancia pretender en apelación que se condene también a los absueltos por la sentencia recurrida, cuando el pronunciamiento absolutorio ha sido consentido por el único legitimado para impugnarlo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 4 de diciembre de 2015 (D. Pedro María Gómez Sánchez).

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TERCERO.- Recurso de TRANS DOMEG 2507 S.L.U.-
Al igual que hizo en la instancia precedente, TRANS DOMEG 2507 S.L.U. ha dedicado en el recurso la mayor parte de su esfuerzo argumental a razonar que ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. nunca debió ser absuelta de la demanda por entender que el siniestro sí gozaba de cobertura en la póliza correspondiente. Y hemos de aclarar que, así como esa línea argumental pudo tener sentido en la instancia anterior, en esta segunda instancia se trata de un esfuerzo estéril ya que carecen por completo de interés tales argumentos cuando, como es lógico y con buen criterio, TRANS DOMEG 2507 S.L.U. se ha limitado a solicitar de este tribunal que revoque la sentencia apelada para dictar otra por la que se desestime la demanda interpuesta pero no una sentencia por la que se condene solidariamente a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.



lunes, 1 de febrero de 2016

Compraventa de vivienda en construcción. Retraso en la entrega. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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CUARTO. (...) 1. Para la adecuada inteligencia de la cuestión jurídica a enjuiciar es necesario tener en cuenta el contenido de la estipulación sexta del contrato privado de compra-venta de fecha uno de diciembre de 2005.
En ella, según se ha expuesto en el resumen de antecedentes de esta resolución, se acuerda que "el incumplimiento por las partes de las obligaciones fijadas en el presente contrato dará lugar a la resolución del mismo si por ello optare el perjudicado por el incumplimiento, perdiendo en este caso la compradora las cantidades entregadas y viniendo obligado el vendedor a devolverlas duplicadas, sin que esto signifique reconocimiento de la existencia de arras, toda vez que el presente contrato es de compra-venta".
2. Contiene tal estipulación una condición resolutoria expresa en beneficio de ambas partes por el incumplimiento de la otra de sus obligaciones contractuales; y precisamente ese reproche cruzado entre las partes contratantes constituye el fundamento de las acciones resolutorias ejercitadas por ambas.
3. La Sala en sentencia de 28 de junio de 2015, Rc. 2665/2013, decía que: «Hemos de considerar que una cosa es la condición resolutoria expresa, propia de las obligaciones condicionales (art. 1113, 1114, 1123) y otra la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el art. 1124 del C.C. pues esta tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes.
La tácita, a diferencia de la condición resolutoria propia, no actúa automáticamente sino que únicamente faculta a la otra parte para resolver el contrato. No obstante, ambos actúan con efecto retroactivo.
Todo ello hace pensar a la doctrina científica que la facultad resolutoria tácita no tenga relación con las obligaciones condicionales ni por su origen ni por su mecanismo, concluyendo que nada justifica que el Código Civil incluya el artículo 1.124 en la sección relativa a las obligaciones condicionales.
Consecuencia de lo anterior son las declaraciones que ha hecho nuestro Tribunal Supremo sobre la cuestión.

Civil – Familia. El TS deniega la guarda y custodia compartida solicitada en demanda de modificación de medidas y confirma la sentencia de la AP que sostenía que "aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo Psicosocial, no nos hacen apreciar que el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Don Leovigildo interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Dolores; medidas que se adoptaron en juicio de divorcio concluido mediante sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2011, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 2012, interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en exclusiva a la madre de los menores, Purificacion (nacida el NUM000 de 2008), Aurora y Carlos Manuel (nacidos el NUM001 2010), a otro de guarda y custodia compartida por semanas alternas.
La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en base al informe del equipo psicosocial que determinó que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental.
La sentencia fue apelada y el recurso desestimado. En esencia reproduce los argumentos de primera instancia y señala que si bien es cierto que "ambos progenitores han mantenido su conflicto alejado de los subsistemas filiales, y aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo Psicosocial de 13 de mayo de 2014, (que a su vez considera el anterior emitido el 17 de marzo de 2001 en el proceso de divorcio) no nos hacen apreciar el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ". Añade que " No se aprecian indicadores de un cambio de la convivencia de los menores en los términos interesados por el padre que lleven a algún beneficio para los mismos" y que " todavía no se ha apreciado una superación de la situación de conflictividad entre los progenitores, que no cabe duda que se ha visto reducida en su intensidad, siendo evidente que hay una falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

sábado, 30 de enero de 2016

Procesal Civil. Solicitud de medidas cautelares. Embargo preventivo. Magnífico estudio sobre el requisito del “periculum in mora”.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de octubre de 2015 (D. Gregorio Plaza González).

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CUARTO. Valoración del Tribunal.
Vamos a referirnos al requisito del periculum in mora en el que incide el recurso, ya que no se discute que al cierre del ejercicio 2011 la sociedad EPT se encontraba incursa en causa de disolución, ni se hace mención alguna a la deuda contraída en relación a la demandante. (...)
Del Periculum in mora.
El "periculum in mora" es un presupuesto de toda medida cautelar que se funda en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación en el tiempo de las actuaciones, del que puede derivar la inefectividad de la resolución que se dicte en el procedimiento. Esta eventualidad se plasma de manera flexible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, a diferencia del Anteproyecto en el que se requería que la sentencia condenatoria que en su día se dictase fuera "de imposible o muy difícil ejecución", el artículo 728 de la Ley únicamente requiere que puedan producirse situaciones que "impidieren o dificultaren" la efectividad de la tutela.
El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el procedimiento principal, sin que se requiera que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni menos una intención de éste de causar perjuicio al actor o una intención fraudulenta.

Incumplimiento de los contratos. Daños in re ipsa. La regla de que los daños derivados del incumplimiento de una obligación deben ser debidamente acreditados ha de quedar exceptuada cuando el daño resulta un efecto necesario de la infracción contractual. En tales supuestos no es preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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TERCERO.- 1.- El recurso de casación, también en un solo motivo, se funda en la infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código civil y la doctrina jurisprudencial. La base de este motivo es que los daños y perjuicios derivados del incumplimiento no se presumen, sino que es preciso la prueba de los mismos y en el presente caso no la hay. En el desarrollo del motivo se insiste en este argumento y se aportan textos de sentencias que así lo reconocen.
Sin embargo, esta Sala ha mantenido y reiterado que si el daño se deduce "necesaria y fatalmente" (sentencia de 10 abril 2003) del incumplimiento "no es necesario la prueba" (texto literal de esta sentencia) y, pese a ser necesaria en general tal prueba, no lo es en los casos en que "el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa" (sentencia de 21 junio 2011). Lo mismo se había reiterado en sentencias de 31 mayo 2000 y 29 marzo 2001 y es aplicado en la sentencia de 10 marzo 2009 y asimismo lo había desarrollado y aplicado la sentencia de 12 mayo 2005 que expresa:
"Es reiterada la jurisprudencia en exigir, para que proceda la indemnización, la demostración de los daños derivados del incumplimiento del contrato. La razón de esa exigencia no es otra que la consideración de que el daño no es siempre una consecuencia necesaria del incumplimiento (Sentencias de 27 de marzo de 1.972, 14 de octubre de 1.975, 20 de noviembre de 1.975, 1 de diciembre de 1.977, 27 de abril de 1.978, 16 de mayo de 1.979, 5 de julio de 1.980, 20 de abril de 1.981, 6 de julio de 1.983, 29 de noviembre de 1.985, 6 de octubre de 1.986, 29 de noviembre de 1.991, 29 de diciembre de 1.995, 8 de febrero de 1.996, 27 de mayo de 1.997). Por ello, la regla ha de quedar exceptuada cuando sucede lo contrario, esto es, cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual. En tales supuestos, como recuerdan las Sentencias de 20 de diciembre de 1.979, 30 de marzo de 1.984, 3 de junio de 1.993, 25 de febrero de 2.000, entre otras, no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias."


Procesal Civil. Sentencia. Incongruencia. Doctrina jurisprudencial. No hay incongruencia cuando la sentencia concede una indemnización menor a la que se pedía en la demanda y en los razonamientos (a los que no alcanza la congruencia) utiliza un método, una argumentación, un cálculo que no coincide con el texto (no el suplico) de la demanda. Pero el fallo y el suplico no son disconformes: se fija una cuantía muy inferior a la solicitada en la demanda con un razonamiento no coincidente con el del expuesto en la demanda, pero correcto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO.- 1.- El recurso por infracción procesal, en un solo motivo, como se ha apuntado, se funda la infracción de los artículos 218.1 º y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contemplan los principios de congruencia y de justicia rogada y el artículo 24 de la Constitución Española. El motivo, siempre relativo a la indemnización se basa en que el AYUNTAMIENTO demandante reclamó el cumplimiento de la obligación principal-que se le ha reconocido y están conformes ambas partes- y el pago de una indemnización, cuya cuantía se justificó con un dictamen pericial y se basó en el precio medio que tenía un local durante el tiempo que aquel demandante no pudo disponer del mismo. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia no reconoció la indemnización por falta de prueba. La Audiencia Provincial sí la reconoció pero con un criterio distinto al expuesto en la demanda: partió de la valoración de la finca en contrato de permuta y aplicó el interés legal desde la fecha reconocida por ambas partes.
Este motivo alega que ello supone una violación del principio de congruencia y de justicia rogada ya que la sentencia de la Audiencia Provincial se apartó del petitum de la demanda; el Ayuntamiento nunca solicitó el pago de intereses de demora.
La congruencia, en relación con la justicia rogada y el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido muy estudiada en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 julio, en unos términos recogidos por esta Sala en sentencias de 1 de junio de 2010, 14 septiembre 2011 y 7 marzo 2013, han dicho:

Sociedades. Doctrina del levantamiento del velo. Supone un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- (...) La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007, y reiteran las de 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010, un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006, y las que en ella se citan).


Banca. Contratación de permuta financiera. Swap. Alcance de los deberes de información en la normativa pre MiFID. Jurisprudencia sobre el error vicio. El deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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6. Alcance de los deberes de información en la normativa pre MiFID.
Sin alterar los hechos acreditados en la instancia, la cuestión gira en torno a si la información suministrada a través del propio contrato de swap es suficiente para que la demandante, al tiempo de concertarlo, conociera todas las características del producto y sus concretos riesgos, y su repercusión respecto de la apreciación del error vicio del consentimiento.
En primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, como es el swap, en el momento en que se contrató.
El contrato de Intercambio de Tipo Fijo fue concertado el 11 de diciembre de 2006, un año antes de la promulgación y entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.
Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
El contrato concertado por las partes podía incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap sobre tipos de interés que, al margen del motivo por el que se concertó o la explicación que se dio al ser comercializado, no deja de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.
7. Jurisprudencia sobre el error vicio.
La jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC, esto es, sobre el error vicio, en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que conviene traer a colación, para analizar a continuación las objeciones formuladas en este motivo de casación:
«La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
[...]
»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
8. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes (Ovidio y Enma), que no eran inversores profesionales, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado.
La información que al respecto recoge el propio contrato no es suficiente, en contra de lo argumentado por la Audiencia, pues se limita a marcar los tipos de referencia que en cada fase del contrato operarían, sin que los escenarios muestren la magnitud de las liquidaciones negativas en caso de una caída de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009.
Al respecto, ya declaramos en la Sentencia 631/2015, de 26 de noviembre, que «(e)sta información -la genérica suministrada en el contrato-, que podría considerarse suficiente para un inversor profesional, no lo es para un minorista, que no llega a caer en la cuenta en ese momento del coste real que puede suponerle la bajada de los tipos de interés, por debajo del tipo de referencia en cada caso. Es necesario algo más, una explicación de las cantidades concretas que podría llegar a pagar, pues esos son los concretos riesgos. La información referenciada en el contrato no es suficientemente explícita para que por sí misma, sin mayor explicación, el inversor minorista conociera lo que podría llegar a costarle el producto contratada, caso de una bajada de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009».
Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.
En el presente caso, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos, sin que bastara para ello la simple la lectura del contrato marco y de los documentos en que se instrumentaron las sucesivas confirmaciones de permutas financieras de tipos de interés. En particular, sobre el coste real para los clientes de las liquidaciones negativas. No era suficiente que en el contrato se mencionara que las liquidaciones podían llegar a ser negativas, ni siquiera que se incluyera un escenario poco relevante, desde la perspectiva de la cuantía de la liquidación negativa, porque el error respecto de los riesgos radica en la conciencia acerca de la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés. En cualquier caso, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco.
Como declaramos en la Sentencia 550/2015, de 13 de octubre, los deberes de información que se imponen en la normativa MiFID (art. 79 bis LMV), e incluso en la anterior (el reseñado art. 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo), «no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. No se trata de que (el banco) pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés».
Además, ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». Al respecto, el deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de swap, pues «(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» (Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre).
9. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia expuesta del alcance de los deberes de información que pesa sobre las empresas que prestan servicios de inversión en la comercialización de productos financieros complejos; y de las consecuencias que el incumplimiento de estos deberes conlleva respecto del error vicio del consentimiento.

Por ello, procede casar la sentencia y confirmar la dictada en primera instancia que sí apreció la nulidad del contrato de swap por error vicio y sus consecuencias.