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sábado, 26 de mayo de 2018

Pensión compensatoria. Juicio prospectivo para determinar la temporalidad.


Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Decisión de la sala. Pensión compensatoria. Juicio prospectivo para determinar la temporalidad.
Se estima el motivo.
Esta sala en sentencia 66/2018, de 7 de febrero, ha declarado:
«Como sostiene la recurrente, la sentencia no se refiere en absoluto a las posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autonomamente, dejando por tanto de aplicar el juicio prospectivo sobre tales posibilidades que es el que permitiría razonadamente fijar el plazo de seis años para la extinción de la pensión.
»Por ello se ha de considerar infringida la doctrina de esta sala acerca de la necesidad de dicho juicio sobre la capacidad de desarrollo profesional y económico de la beneficiaria; doctrina que está presente en numerosas sentencias como son las citadas en el recurso núm. 715/2017, de 24 de febrero, núm. 369/2014, de 3 de julio y núm. 304/2016, de 11 de mayo, y otras como la núm. 345/2016, de 24 mayo ».
Analizado el recurso de casación a la luz de la referida doctrina debemos hacer constar que:
1. El esposo está jubilado y percibe 2.122,16 euros de pensión.
2. La esposa, que carece de formación profesional, tiene 50 años, habiéndose dedicado al cuidado de su esposo e hija, no habiendo desarrollado actividad remunerada.
3. El matrimonio duró algo más de veinte años.
4. La hija del matrimonio es mayor de edad, pero continúa estudiando y viviendo con la madre, habiéndose fijado una pensión de alimentos abonable por el padre de 400 euros.
5. La esposa padece una «neuralgia de trigémino».
6. El patrimonio de la esposa se reduce a la mitad de la vivienda ganancial.

Modificación de Medidas. Atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida. Un solo progenitor es el titular de la vivienda.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor.
La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda.
2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015, estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa.
La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente:

Filiación. Mantenimiento del primer apellido del menor tras una reclamación de paternidad extramatrimonial.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Con fecha 15 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera instancia n° 19 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda por el procurador don Alvaro de Luis Otero, en nombre y representación de Don Modesto frente a Doña Eulalia y se declara que el menor Vicente es hijo biológico de don Modesto, con todos los efectos legales inherentes a este declaración debiéndose proceder a la rectificación de la inscripción correspondiente en el Registro Civil una vez sea firme la sentencia haciendo constar como primer apellido del menor el primero de su padre, " Modesto " y como segundo, el primero de su madre " Eulalia ".
2.- La representación procesal de D.ª Eulalia interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, pero impugnó únicamente el orden de los apellidos fijados en ella, alegando como motivos del recurso: infracción de la jurisprudencia aplicable, STS de 17-2-2015, y 7-10-2013, del TC; y de los artículos 14, 18, 39 de la CE, por no respetar los derechos del menor a su nombre, personalidad, su propia imagen.
3.- Correspondió conocer del recurso a la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de diciembre de 2016 en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.
La Audiencia motiva ordenadamente su decisión en los siguientes términos:
(i) Reconoce que viene interpretando el conjunto normativo y la jurisprudencia sobre el orden de los apellidos bajo el interés superior del menor.
(ii) Que es conocedora de la jurisprudencia de la sala, pero que concurren circunstancias excepcionales para que tenga lugar el cambio en el orden de los apellidos.
(iii) Tales circunstancias literalmente son: Del análisis de la prueba practicada resulta acreditado, que el hijo menor Vicente nació el NUM000 de 2013, al tiempo de la sentencia de instancia solo tenía 2 años, y 5 meses; que con fecha 10-2-2014, antes de tener un año el menor, don Modesto presentó demanda para que se le fijara un régimen de visitas con el menor, por no permitírselo la madre, que le fue denegado por no figurar inscrito como hijo suyo; presentando con carácter inmediato el 5 de junio de 2014, la demanda de reclamación de filiación paterna extramatrimonial; la madre en la contestación a la demanda afirma "que puede no ser el verdadero padre de su hijo"; no planteo reconvención al solicitar mantener el orden de los apellidos, siendo necesario la práctica de la prueba biológica ante la negativa de la madre; con fecha 15 de junio de 2015, se dicta la sentencia objeto de la presente recurso de apelación, que considera que el padre ha realizado todos los actos tendentes a que se le reconociera como hijo suyo; en el bautizo del menor celebrado el 21 de junio de 2014, (un año antes de la sentencia y meses después de la demanda), ya figura el menor con el primer apellido del padre; es la madre quien ha interpuesto el presente recurso.

Acción de reclamación de paternidad ejercitada al amparo del art. 131 CC por presuntos nietos contra el presunto abuelo tras el fallecimiento del padre de los demandantes y presunto hijo del demandado. Posesión de estado de la filiación. Legitimación.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes.
El litigio que da lugar a los presentes recursos se inicia con la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial ejercitada al amparo del art. 131 CC. Los demandantes presentaron demanda el 10 de abril de 2014 con el fin de que se declarase que su padre, nacido el 28 de enero de 1962, inscrito con los dos apellidos maternos y fallecido el 1 de octubre de 2007, era hijo del demandado. Los recursos los interpone el demandado, cuya paternidad quedó establecida en la instancia.
En el recurso por infracción procesal el recurrente denuncia, en primer lugar, que la sentencia de la Audiencia incurrió en error patente en la valoración de la prueba al concluir que existía una situación de posesión de estado de filiación entre el progenitor de los demandantes y el demandado. Denuncia también error patente en la valoración de la negativa del demandado al sometimiento a las pruebas biológicas, conjuntamente con otros indicios, como determinante de su paternidad extramatrimonial.
En el recurso de casación el recurrente denuncia, en primer lugar, infracción del art. 131.I CC, en relación con los arts. 132.II CC y 133.II CC (en su redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), al no apreciar la sentencia recurrida la caducidad o prescripción de la acción de declaración de filiación ejercitada en la demanda. Denuncia también infracción del art. 131.I CC porque considera que no quedó acreditada la «constante posesión de estado» exigida por dicho precepto.
SEGUNDO.- Decisión de la sala. Posesión de estado de la filiación entre el demandado y el padre de los demandantes.
1.- El art. 131 CC extiende la legitimación para reclamar una filiación manifestada por constante posesión de estado a cualquier persona con interés legítimo. La amplitud con la que se admite la legitimación activa para el ejercicio de esta acción, al permitir su ejercicio a personas diferentes de los protagonistas directos de la relación, se justifica en el tenor literal de la norma, no solo por la presencia de un interés legítimo en quien litiga (que puede reconocerse sin dificultad cuando la relación de filiación repercute en su propio estado civil familiar) sino, también, en la existencia de una constante posesión de estado.

Contratación de cuatro permutas financieras sucesivas, las dos primeras bajo la normativa pre-MiFID y las otras dos bajo la normativa MiFID. La apreciación de la excepción de caducidad respecto de las acciones de nulidad por error vicio de los tres primeros swaps es correcta y se ajusta a la jurisprudencia establecida por las sentenciass de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero. El cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes, sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado, y en ese caso se entienda que el cómputo del plazo debe comenzar después de que pudiera conocerse dicho riesgo.Aunque no constara la información precontractual previa al cliente a quien se comercializaron las permutas financieras, ni el test de conveniencia o idoneidad respecto de las permutas financieras posteriores a la introducción de la normativa MiFID, y por ello pudiera presumirse el error, en la medida en que se constató que el cliente conocía al contratar el producto y sus riesgos, no sólo no procede estimar la concurrencia de error vicio, sino tampoco la acción de responsabilidad civil que se basaba en un defecto o negligencia en el asesoramiento prestado.


Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida:
a) Aciloe, S.A. es una sociedad cuya actividad empresarial está orientada al sector de la energía eléctrica. En el año 2001 acometió un proyecto empresarial relacionado con energía eólica, para lo que solicitó un préstamo sindicado al Banco Santander y a otras entidades, de 13.943.480 euros.
b) Los dos administradores de Aciloe tenían la siguiente experiencia empresarial: Alberto había sido administrador de cinco sociedades (Abracrisa Manipueldos de Papel, S.A.; Papel Corrugados, S.L.; Mármoles Buñol, S.A.; Pompeyo Criado, S.A. y Aciloe, S.A.) y al tiempo de la reseñada financiación, era presidente y consejero delegado de Aciloe y de Pompeyo Criado, S.A.; por su parte, Eulalio había sido administrador de cuatro sociedades (Cabrera Eólica, S.A., Aciloe, S.A. Inversiones Euromar 2012, S.L. Proventas y Construcciones la Hoya, S.L.), y en ese momento era consejero delegado de Aciloe.
c) El 11 de marzo de 2002, Aciloe concertó con Banco Santander un contrato marco de operaciones financieras (Cmof). Y el 24 de abril de 2004, Aciloe suscribió con Banco Santander un contrato de amortización de capital (CAP) por importe de 8.366.100 €.
d) El 31 de marzo de 2005, Aciloe concertó con Banco Santander otro Cmof. En el marco de este acuerdo contractual, se suscribieron las siguientes permutas financieras.
i) Una confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3x12 con Barrera Knock-In In Arrears), el 31 de marzo de 2005. La fecha de inicio era el 4 de abril de 2005 y la de vencimiento el 4 de abril de 2006. El importe nominal era de 10.000.000 €. Durante la vigencia de este contrato, constan las siguientes liquidaciones:

Seguro de vida suscrito por la hermana, heredera y representante de la asegurada cumplimentando también el cuestionario sobre los datos de salud de la asegurada. Deber de declaración del riesgo y artículo 10 LCS: conducta dolosa por ocultar a sabiendas datos sobre el estado de salud que guardaban relación con las preguntas formuladas en el cuestionario y que, por la naturaleza y cobertura de seguro contratado, influían de un modo muy relevante en la valoración del riesgo.


Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente litigio versa sobre la reclamación dirigida por las herederas (la madre y una hermana) de la asegurada fallecida contra la compañía de seguros exigiéndole el pago de la suma prevista para caso de muerte en el seguro de vida concertado y en vigor al producirse el deceso.
Dicha pretensión fue desestimada íntegramente en ambas instancias, argumentando la sentencia recurrida razones de fondo relacionadas con la infracción del deber de declaración del riesgo -dolo de la asegurada- aunque el cuestionario de salud hubiera sido cumplimentado por la codemandante hermana de la asegurada, quien firmó la póliza y el citado cuestionario en nombre y por cuenta de la segunda en virtud de poder notarial que la facultaba para «contratar seguros» y para otorgar cuantos documentos trajeran causa de los mismos.
En casación la controversia se centra en este aspecto, con base en el carácter personalísimo del acto de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud, insistiéndose además en que se trató de un cuestionario genérico e impreciso y en que la exclusión de cobertura de las enfermedades preexistentes era una clausula limitativa, ineficaz por no ajustarse a las exigencias del art. 3 LCS.
Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos, por infracción procesal y de casación, los siguientes:
1.- Con fecha 6 de abril de 2009 D.ª Begoña (en adelante, D.ª Evangelina), soltera, otorgó poder notarial a favor de su hermana, también soltera, D.ª Leticia (doc. 5 de la demanda), con la que convivía en el domicilio sito en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001. En su encabezamiento se lo calificaba como «Poder amplio otorgado por Dª Begoña a favor de su hermana D.ª Leticia », quedando la apoderada facultada para realizar («aunque se incurra en la figura del autocontrato, haya contraposición de intereses o múltiple representación»), entre otros, los siguientes actos:
«[...]
»B) Conceder, reconocer, aceptar, prorrogar, modificar y cobrar y pagar deudas, préstamos y créditos y libramientos con relación al Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio, Organismos autónomos y cualquier persona pública o privada.
»[...]

domingo, 13 de mayo de 2018

Indignidad para suceder. El TS confirma la incapacidad por causa de indignidad de un padre de heredar a su hijo con parálisis cerebral ya fallecido al haberse acreditado "el abandono grave y absoluto" del menor por parte del progenitor, que, además, incumplió sus obligaciones de pasar pensión de alimentos mientras estaba con vida.


Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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CUARTO.- Motivo Único.
Con idénticas carencias formales que el recurso extraordinario por infracción procesal, pues se estructura como un escrito de alegaciones, se invoca la oposición o desconocimiento en la sentencia de apelación, y por tanto la infracción, de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretativa de las causas de desheredación por ingratitud previstas en el art. 756 del Código Civil, en el sentido que la sentencia de apelación, en su argumentación.
- Realiza una aplicación e interpretación extensiva" de las causas de desheredación".
- Olvida que el incumplimiento debe ser grave, permanente e importante.
Dicha argumentación, como decimos, contradice y se opone, infringiendo la doctrina de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, interpretativa del art. 756 del Código Civil, en el sentido que:
- En materia de interpretaciones de las causas de indignidad para suceder, debe utilizarse un criterio restrictivo, y en caso de duda, debe estarse a favor del supuesto indigno.
- No se pueden confundir el aspecto sentimental, ético o moral de las circunstancias o actuaciones reprochables, con su apreciación y valoración jurídica, a efectos de la declaración de ingratitud.
- Debe tenerse en cuenta, el verdadero estado de necesidad económica del beneficiario.
- El incumplimiento debe ser grave, permanente e importante.
Tras esa reiteración argumental, cita como sentencias de contraste la de esta sala de 11 de febrero de 1946, 26 de marzo de 1993 y 28 de junio de 1993, de las que transcribe lo que entiende de interés al recurso para justificar su interposición por interés casacional.

Extemporaneidad en la interposición del recurso de apelación. El TS considera que existe abuso de derecho en la solicitud de suspensión del plazo de recurso para pedir la grabación del juicio, cuando el plazo para recurrir estaba a punto de expirar, solo quedaban dos días, lo que impedía que el Tribunal pudiera pronunciarse antes del transcurso del plazo.


Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- Decisión del tribunal. Estimación del motivo. Extemporaneidad del recurso de apelación
1.- Para resolver la impugnación formulada en este motivo del recurso hay que partir de las actuaciones procesales más relevantes para resolver esta cuestión. Tales actuaciones son las siguientes:
- El 16 de mayo de 2016 se dictó la sentencia de primera instancia, que se notificó a las partes el 17 de mayo de 2016. La notificación ha de tenerse por realizada al día siguiente al de su recepción, conforme al artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que debe entenderse notificada el día 18 de mayo de 2016. El plazo de veinte días para recurrir en apelación vencía el 15 de junio y, en consecuencia, el recurso apelación podía presentarse hasta el 16 de junio de 2016 a las 15:00 horas por aplicación del art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- El 14 de junio de 2016, a las 21,55 horas, el demandado presentó un escrito en el que solicitaba que se acordará expedir una copia de la grabación realizada en la vista, con suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación.
- El 17 de junio de 2016, el demandante presentó un escrito en el que se oponía a que se suspendiera el plazo para apelar la sentencia, por considerarla dilatoria e improcedente.
- Por decreto dictado el 14 de julio de 2016, el letrado de la administración de justicia acordó realizar la copia de la grabación y suspender el plazo para formular el recurso de apelación por apreciar concurrencia de fuerza mayor, "contando dicha suspensión desde el día 14 de junio de 2016". Este decreto fue objeto de recurso de revisión interpuesto por el demandante, que fue desestimado por auto de 14 de noviembre de 2016.
- Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2016, el letrado de la administración de justicia acordó el levantamiento de la suspensión del plazo acordado por el Decreto anterior, haciendo constar a la parte demandada que le restaban dos días para interponer el recurso de apelación.
- En escrito presentado el 18 de julio, el demandado alegó que la grabación que se le ha entregado presentaba defectos técnicos que impedían visionar el acto del juicio, por lo que interesó que se facilitara una grabación correcta y que se volviera a suspender el plazo para interponer el recurso de apelación.
- Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2016, el letrado de la administración de justicia acordó hacer entrega de la grabación en ese mismo día y reanudar el cómputo de los dos días que restaban para interponer el recurso de apelación a partir de la notificación de la resolución, notificación que se produjo ese mismo día.
- El demandante interpuso recurso de reposición contra las diligencias de 15 y de 19 de julio, que concedían al demandado el plazo de dos días para presentar el recurso de apelación, una vez alzada la suspensión del plazo para apelar la sentencia. Dicho recurso fue desestimado por decreto de 25 de noviembre de 2016.
- El 20 de julio de 2016 se presentó el recurso de apelación por el demandado.

Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia. Subrogación y novación del préstamo hipotecario. Doctrina jurisprudencial aplicable.


Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia. Subrogación y novación del préstamo hipotecario. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. En el motivo primero el recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, denuncia la infracción de los arts. 80 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de abril, así como del art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
2. El motivo debe ser estimado.
3. Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de éste Tribunal Supremo.
En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

sábado, 12 de mayo de 2018

Solicitud de guarda y custodia compartida. Modificación de medidas. El TS admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.


Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina, nacida el NUM000 de 2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010. El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de salud de la madre.
La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos.
La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento:
« El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto.
»También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno.
»- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental.
»- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la progenitora.
»La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora.
»Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna"
»A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta que "su padre la cae mal".
»Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre.
»Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello.
»Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000, que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el tiempo que correspondiera.
»-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia especializada.

Jurisprudencia del TS en materia de resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda, tanto en los supuestos en que no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto.


Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se expresan a continuación:
1.- D. Jesús Ángel formuló demanda contra la mercantil G. Cao Ribadeo, S.L, en la que solicitaba la resolución de dos contratos de compraventa de vivienda suscritos en fecha 17 de noviembre de 2006, con las consecuencias económicas que recogía en la parte dispositiva de su demanda.
Articuló como causas de resolución el incumplimiento por la demandada de las siguientes obligaciones: (i) el retraso, respecto de la fecha pactada, en la entrega de los dos inmuebles objeto de la compraventa; (ii) no cumplir, con la entrega de los correspondientes avales, con la obligación de garantizar las cantidades entregadas por él a cuenta; (iii) no suministrarle información respecto a la efectiva fecha de entrega de las viviendas y el estado en que se encontraba la edificación, y, en cuanto a tener a disposición del público los documentos que garantizasen las cantidades entregadas a cuenta.
2.- La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en el sentido de que, con estimación de la demanda reconvencional, se condenase al actor comprador a otorgar las correspondientes escrituras públicas de los contratos y al pago del precio, correspondiente al segundo y tercer pago.
3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora y estimó la demanda reconvencional.
En esencia, mantiene la sentencia, como ratio decidendi de su resolución, que, aunque medió retraso en la entrega de los inmuebles y falta de entrega de avales, tales incumplimientos no tienen entidad suficiente como para dar lugar a la resolución de los contratos.
No hubo una voluntad deliberada y rebelde de la promotora en incumplir la obligación de entrega en plazo de las viviendas, que vino en parte proporcionada por la paralización de la obra a causa de un procedimiento contencioso administrativo por razones urbanísticos relacionados con la licencia de obra.
La entrega de los avales en garantía de las cantidades entregadas no se recogió en los contratos como obligación esencial.
Es cierto que existe previsión legal sobre la obligación de garantizar tales cantidades, pero no existe previsión legal sobre su incumplimiento.
Además no será esencial la obligación si no ha impedido su incumplimiento el cumplimiento efectivo del contrato; por lo que la resolución llevada a cabo por la actora en su comunicación de 10 de febrero de 2012 por esta causa no puede ser válida, pues ya se ha decidido que no ha existido retraso culpable en la entrega de las viviendas.

Nulidad de contrato de adquisición de producto financiero por error vicio. La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión. Legitimación pasiva de Caixabank tras la adquisición del negocio bancario de Bankpime. Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario. Desestimación de la excepción de caducidad de la acción.


Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1. En síntesis, de acuerdo con los hechos acreditados en la prueba practicada, el 2 de julio de 2001 D.ª Delia, D.ª Natalia y D.ª Alejandra, suscribieron con Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (en adelante, Bankpime) una orden de compra de títulos o participaciones del producto de renta fija denominado «Aisa 08/06 5'75% BO» por cuyos títulos se pagaron 120.000 euros. El 13 de julio de 2006, poco antes del vencimiento de la primera compra (el 13 de agosto de 2006), a instancia de Bankpime las clientes suscribieron la orden de compra para renovar la inversión realizada, en este caso con la compra del valor denominado «Aisa 08/11 5% BO». En ambos casos, las clientes no recibieron información adecuada sobre la naturaleza y los riesgos del producto comercializado por Bankpime.
2. El 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública el «contrato de compraventa de negocio bancario», suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpime transmitió a Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera). En dicho contrato habían intervenido también los tres accionistas de referencia de Bankpime «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpime».
En el contrato, las partes acordaron que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpime, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».
Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:
«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpime».

Contrato de préstamo vinculado a contrato de trabajo en una entidad bancaria. Cláusula de vencimiento anticipado para el caso de que el prestatario dejara de ser empleado de la prestamista. Actos propios y retraso desleal en el ejercicio de los derechos.


Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 11 de diciembre de 2006 Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (actualmente, Banco de Caja España de Inversiones de Salamanca y Soria S.A.) y D. Nicanor celebraron un contrato de trabajo, por tiempo indefinido, por el que el Sr. Nicanor pasó a ser empleado de la mencionada Caja de Ahorros.
2.- El 17 de marzo de 2008, la Caja, como prestamista, y el Sr. Nicanor, como prestatario, suscribieron un contrato de préstamo, por importe de 195.869 €, con una duración de treinta años. La esposa del Sr. Nicanor, D.ª Susana, intervino como fiadora solidaria. La cláusula novena de dicho contrato contemplaba diversas causas de vencimiento anticipado, entre las que se incluía la siguiente:
«Igualmente se considerará vencido el préstamo si el prestatario dejase por cualquier concepto de pertenecer a la plantilla activa de la Caja, sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de Empleados, respecto de las situaciones de excedencia».
Este préstamo se concedió para la adquisición de una vivienda, sin garantía hipotecaria, conforme a lo previsto en el convenio colectivo del sector y en el Estatuto de Empleados de Cajas de Ahorros.
3.- El mismo día 17 de marzo de 2008, la Caja, como prestamista, y D. Nicanor y Dña. Susana, como prestatarios solidarios, celebraron un contrato de préstamo, por importe de 128.000 €, con un plazo de duración de treinta años. En este contrato no se contenía una cláusula como la anteriormente transcrita. Aunque se había solicitado con la misma finalidad de adquisición de vivienda que el anterior, no se acogió al mismo marco socio-laboral.
4.- El 11 de junio de 2008, la Caja notificó el despido al Sr. Nicanor. Aunque formalmente lo calificó de disciplinario, en el mismo documento reconoció que era improcedente y aportó la correspondiente liquidación y finiquito de indemnización, que en el mismo día fue aceptada por el empleado. En dicha documentación no se hizo mención alguna a los préstamos, que se siguieron cumpliendo con normalidad por ambas partes, puesto que los prestatarios continuaron abonando las amortizaciones mensuales pactadas sin objeción alguna de la prestamista y ésta les fue comunicando las actualizaciones del tipo de interés variable pactado.

sábado, 28 de abril de 2018

Nulidad de contratos de «swap» por error en el consentimiento debido al incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información al cliente. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID y sobre su incidencia en la apreciación del error en el consentimiento, en un caso de contratación de «swaps» por quienes no eran inversores profesionales. La práctica del test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto por el banco en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente, y que a pesar de ello decide formalizarla por su propia iniciativa, no excluye el error ni determina que sea inexcusable. Voto particular.


Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- Cuestión jurídica planteada en el recurso
El presente litigio versa principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.
La cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.
...
QUINTO.- Decisión de la sala: estimación del motivo por incumplimiento de los deberes de información
El motivo único del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV (sentencia 641/2017, de 24 de noviembre, entre las más recientes).
Además, las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al Derecho español (sentencias 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, entre otras).
2.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (citada por la recurrente), sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

miércoles, 25 de abril de 2018

La sección 4ª de la AP de Las Palmas, siguiendo a la AP de Asturias, declara la nulidad de la cláusula de Comisión de Apertura incluida en los préstamos hipotecarios.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de abril de 2018 (Pte: Juan José Cobo Plana)
SEXTO. Cláusula relativa a la comisión de apertura.
La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de cláusulas de esta naturaleza con argumentos como los siguientes, que esta Sala comparte plenamente:
La entidad financiera sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.
Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c).
En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de apertura.