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sábado, 1 de agosto de 2015

Separación y Divorcio. Acogimiento familiar. Efectos de las sentencias de separación y divorcio de cónyuges acogedores respecto de los menores acogidos. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar. Será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO. Decisión de la Sala.
El supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: Una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172. 1 del Código Civil. Cuando aún es menor de edad la nieta acogida se declara judicialmente la separación o el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.
Antes de decidir sobre ello, y por ende sobre el motivo del recurso, procede hacer una serie de consideraciones en apoyo de nuestra decisión, que son las siguientes:
1. Interés superior del menor. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.
El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ellas se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.
Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.
Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008).
Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009.
Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».
Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio (STC 10 diciembre 1984).
2. Acogimiento familiar permanente.
La Sala en sentencia de 31 julio 2009, Rc. 247/2007, recordaba que el Código Civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas las asunción por la Administración de la tutela del menor (artículo 172.1 CC) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional (artículo 173. 3 II y 173 bis. 1º. CC) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen (artículo 173 bis. 2 º y 3º CC)".
De entre las modalidades de acogimiento que se prevén por el Código Civil, en el supuesto que se enjuicia el acogimiento fue familiar, esto es, en el seno de una familia, y en la denominada familia extensa, a saber, sus abuelos.
Se trata de un acogimiento convencional, previsto en el artículo 173.2 del CC, que se formaliza por escrito con el contenido que establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio precepto establece para la formalización del documento.
Además se trata de un acogimiento permanente (artículo 173 bis, número 2 del CC) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor.
3. El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación (artículo 173.1 CC) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1º CC impone a los que obstentan la patria potestad.
Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad.
Quiérese decir que se está en presencia de instituciones diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor del menor.
4. El artículo 173. 4 del Código Civil prevé las causas por las que cesara el acogimiento, de entre las que contempla: "por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública" (número 2º). De ello se desprende que quienes intervinieron en el convenio del acogimiento puedan revocarlo.
Pero en cualquier caso sobre tal revocación habrá de pronunciarse la autoridad pública que ostenta la tutela administrativa del menor, naturalmente cuando como es el caso el acogimiento no se constituyó por resolución judicial.
Mientras tanto no cabe un abandono de facto del menor y los acogedores debe seguir cumpliendo con los deberes inherentes de su cargo.
CUARTO. A partir de las anteriores consideraciones se está en condición de ofrecer respuesta al motivo del recurso, en los siguientes términos:
1. Si se atiende al contenido del artículo 90 del Código Civil - "cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos...", "ejercicio de ésta y, en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor..."; los acuerdos aprobados por el juez, salvo "si son dañosos para los hijos... "-; y de los artículos 92, 93, 94, 96, todos ellos del mismo Código Civil, se constata que en las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio las medidas que como efectos se prevén respecto a menores están referidas a hijos sujetos a patria potestad, y la única referencia a los abuelos es a efectos de régimen de visitas y comunicación.
Por tanto, en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad.
2. Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento, ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor.
Precisamente en un caso similar al que enjuiciamos, que decidió en grado de apelación la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizcaia, por Auto de 23 marzo 2006, los acogedores, que se separaron de mutuo acuerdo y eran abuelos maternos de la menor, no sometieron el convenio regulador respecto de ésta al control del Órgano Judicial sino que lo hicieron al departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizcaia a efectos de guarda y régimen de visitas. Al final la diputación foral lo que acordó fue cesar el acogimiento administrativo permanente con sus abuelos maternos y promover el acogimiento familiar judicial permanente de la menor con su abuela materna, si bien proponiendo los extremos previstos en el artículo 173.2 del Código Civil, y entre los derechos y obligaciones de las partes, se establece un régimen de visitas con el abuelo materno.
Por tanto, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.
3. Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral " (artículo 173. 1 CC). De ahí que la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010, afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.
4. Sin embargo en el presente litigio no es necesario que el Órgano Judicial que conoce de la separación, y en aplicación del interés superior del menor, acuerde de oficio el modo de cumplir los acogedores sus obligaciones respecto de la acogida en atención a que antes lo hacían aquellos de consuno y ahora no es posible al vivir separados; y no es preciso que decida de oficio porque tales medidas han sido instaladas por la Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid, al haber comparecido en el procedimiento.
5. En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó el 23 diciembre 1999.
QUINTO. Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.
Se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil.
En el desarrollo argumental del motivo se alega que la recurrente tiene en la actualidad 65 años, lleva dedicados a la familia 39 años y está abocada a la jubilación, siendo notable la diferencia de ingresos entre ambos, ya que los de su marido, sumadas las dos pagas extraordinarias serían de 2000 € mensuales y los de ella son de 680 € mensuales.
SEXTO. Decisión de la Sala.
1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio).
2. El motivo se estima.
La sentencia recurrida, parca de motivación, sólo tiene en cuenta una causa para negar la pensión, cuál es que la recurrente tiene atribuido el uso de la vivienda familiar. Pero, con independencia de que ello lo motive el que se le haya atribuido la guarda de la nieta acogida y, por ende, sin vocación necesaria de permanencia, aún en la hipótesis de que así fuese no se tiene en cuenta que la recurrente ha dedicado a la familia 39 años, tiene en la actualidad 65 años y los ingresos son notoriamente desproporcionados entre uno y otro de los cónyuges. El reproche de que ella podía haber trabajado como él a jornada completa es inconsistente, si se tiene en cuenta que han tenido tres hijos, desde el año 1999 tienen acogida a la nieta, y es más que razonable que la dedicación a la familia y a la llevanza de labores diarias del hogar hiciese muy gravosa una dedicación laboral en su empleo en las mismas condiciones de horas de trabajo que las del marido.

En atención a tales circunstancias, y teniendo en consideración para la fijación del quantum que, al día de hoy, él debe hacer frente a los gastos de una vivienda en la que habitar, se considera adecuada la cantidad de 200 € mensuales. 

Contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores, en el curso del cual se adquirió, a instancia del cliente, un "bono estructurado Digital Tarn 12%". La normativa aplicable es la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. La calificación del cliente de inversor profesional no supone aplicar la normativa posterior sino tener en cuenta una realidad (el conocimiento y afinidad del cliente con los productos financieros) relevante para juzgar sobre el error vicio. Sin perjuicio de la dificultad que al tiempo de concertar el contrato entrañaban las previsiones de quiebra y liquidación de entidades financieras que hasta hacía poco habían recibido una calificación de gran solvencia por parte de las agencias, no existió por la demandada ningún incumplimiento de las reseñadas obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero, por cuanto el cliente fue informado de los concretos riesgos derivados de la contratación de estos bonos, entre los que se incluía la insolvencia de la entidad emisora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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10. Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción, por aplicación indebida del artículo 78 bis LMV, introducido por el art. 50 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en relación con la disposición transitoria primera de esta última Ley y del art. 2.3 CC. Según el recurso, la sentencia impugnada enjuicia los hechos integrantes de la causa de pedir de las acciones ejercitadas en la demanda a partir de la calificación de Ribertierra como "cliente profesional" ex art. 78 bis LMV, que no existía al tiempo de producirse aquellos ni puede serle aplicado con carácter retroactivo.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
11. Desestimación del motivo primero. Por la fecha en que fueron contratados los productos financieros objeto de enjuiciamiento, entre el 21 de marzo de 2005 y el 5 de junio de 2007, la normativa aplicable, en concreto la Ley del Mercado de Valores, lo era en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Esta Ley traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), al introducir, entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV (que incluyen el test de conveniencia y el de idoneidad), y la clasificación de clientes prevista en el art. 78 bis LMV.
El actual art. 78 bis LMV establece reglas para poder precisar cuando un cliente tiene la consideración de inversor profesional y cuando se trata de un minorista. Esta distinción sirve para conocer en qué medida son exigibles los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, y en concreto para asegurar un estándar mínimo de información a favor del cliente minorista.
La sentencia recurrida no ha aplicado la normativa introducida por la Ley 47/2007, sino la anterior. La referencia a la consideración de la demandante como cliente profesional lo es no para aplicar una normativa no debida, sino para tomar en consideración los conocimientos y la preparación de la demandante, que indudablemente también en la normativa anterior influía. Lo de menos es si emplea una terminología propia de la ley actual o si utiliza otra. Lo verdaderamente relevante es que la sentencia deja constancia de una realidad que influye en el enjuiciamiento sobre la existencia de vicios en su consentimiento a la hora de contratar los productos financieros, o el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones. Esta realidad es la que refiere la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia:

miércoles, 29 de julio de 2015

Legislación: Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

El título I, bajo la rúbrica «Medidas urgentes para la reducción de la carga financiera», contiene tres artículos de carácter modificativo a través de los que se da nueva redacción a determinados preceptos de otras tantas normas legales: La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Legislación: Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

lunes, 27 de julio de 2015

Información del B.O.E. del día 27 de julio de 2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en Concurso de Acreedores.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

A CORUÑA 2: 316/15-M CONFECCIONES CABARIOS, S.L.U. B-70298484 (AC: Manuela Blanco Jimenez, jurídico@mbjabogados.com)
A CORUÑA 1: 348/2015 AGUAMARINA NOVA, SL B-72200587 (AC: Javier Gosende Redondo jgosende@gpasesores.com)
A CORUÑA 1: 268/2015 TECNO-AXUDA, SL EN LIQUIDACIÓN B-15443542 (AC: María Elena Álvarez Salcidos asalcidose@icasantiago.org)
A CORUÑA 2: 318/15-N MÁRMOLES Y GRANITOS HERMANOS REYES, S.L. B-70.001.839 (AC: CELINA BRAÑAS FERNÁNDEZ, celinabranas@abogadosbgm.com)
ALICANTE 3 (ELCHE): 298/2015 TRENDY LOOK, S.L. B-54459599 (AC: Esquitino, Trives y Berenguer, S.L.P., trives@esquitriber.es)
BARCELONA 10: 329/2015-c IDEAS ARE CAPITAL S.L. B63274229 (AC: GRAELLS & ANDUJAR ADMINISTRADORES CONCURSALES S.L.P., concursal@graellsandujar.es)
BARCELONA 3: 599/2015 C4 DILUYENTES TÉCNICOS, S.L. B65138661 (AC: Octavio Gracia Chamorro diluyentestecnicos@thinkitlegal.com)
CASTELLÓN 1: 216/2015 TANTO MERCHANDISING, S.L. B12612628 (AC: Rosa María Güemes Corral, concursal@mvauditores.com)
GIRONA 1: 613/15 SUCCESSORS DE TERRIS TURA, S.L. B-17353699 (AC: AEDB Administradores Concursales, S.L.P. adebuenf@hotmail.com)
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 2: 215/2015 DANOSUR, S.L.U. B-35.129.485 (AC: Carlos Santos Barja, acdanosur@ecometra.com)

domingo, 26 de julio de 2015

Atenuante de dilaciones indebidas. La casuística, atendiendo al dato concreto del plazo de duración total del proceso, pondera que si se extiende durante más de cinco años, plazo que de por sí se considera, en principio, irrazonable, ello es susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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TERCERO. - El tercer motivo, lo formula también por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 22.6 CP, con carácter de muy cualificada.
Argumenta que si bien los hechos ocurrieron el 15 de septiembre de 2006, aunque el recurrente no fue detenido y puesto a disposición judicial el 8 de junio de 2007, el juicio oral no inicia hasta el 10 de febrero de 2014; que el auto de conclusión de sumario fue revocado por dos veces, para foliar las actuaciones y para adveración de las conversaciones telefónicas, simples diligencias en las que se emplearon dos años; que desde el segundo auto de procesamiento hasta que el Ministerio Fiscal presente escrito de conclusiones provisionales, transcurrieron diecinueve meses y que el señalamiento se realizó para casi once meses después de la diligencia de ordenación que lo fijaba.
Reitera esta Sala en STS núm. 360/2014, de 21 de abril, que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Agravante de reincidencia. Para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. El dato de la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP en relación con el artículo 148.1 CP.
Alega que no se recoge en la narración fáctica la existencia de la condena por previa por delito de lesiones; y cuando de manera indebida e insuficiente se alude a ella en la fundamentación jurídica, no se indica a fecha de sentencia, sólo de firmeza y tampoco se indica la pena impuesta.
En definitiva, invoca la doctrina consolidada de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril, donde con cita de la núm.675/2012, de 24 de julio y otras varias donde se afirma:
" para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".
Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación (STS 420/2013, de 23 de mayo).
Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; de manera que, como expresa la propia jurisprudencia citada in extenso por el recurrente, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir (STS 693/2004, de 23 de mayo; 314/2013, de 23 de abril).

Las declaraciones en sede policial no ratificadas judicialmente no tienen valor probatorio. Pero cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - El primer motivo lo formula por infracción del precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECr, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE. (...)
El motivo debe ser desestimado, (...) Pero también, porque siendo cierto que la jurisprudencia citada por la sentencia sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas en Comisaría, no ratificadas a presencia judicial (como es el caso, pues ni Abilio ni Héctor se ratifican), resulta ampliamente sobrepasada, tanto por la jurisprudencia constitucional, como de esta Sala Segunda; existen en autos circunstancias que determinan, aunque las manifestaciones policiales de Abilio no integran medio de prueba, que puedan considerarse objeto de prueba.
Dadas las reticencias que originaba jurisprudencia como la citada por la sentencia recurrida, en Pleno no jurisdiccional del 28 de noviembre de 2006, esta Sala Segunda, adoptó el siguiente Acuerdo: las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia.
Cuyo alcance, no pacífico, resultó clarificado tras la STC 68/2010, de 18 de octubre, donde tras superar algunas disensiones minoritarias previas (ad exemplum SSTC 79/1994, 51/1995, ó 206/2003), por el Tribunal Constitucional se indicaba que las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales, no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, en cuanto que no se efectúan en presencia de autoridad judicial; y por ello, tampoco es dable la valoración de los testimonios de los agentes policiales que presenciaron la declaración, en la medida que integran la corroboración del testimonio de coimputado cuya invalidez probatoria se acaba de describir.

Revisión de sentencia penal firme. Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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SEGUNDO.- El recurso de revisión es un recurso excepcional, al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal. Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica. Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el art. 954 de la LECrim.
En el caso presente, el recurso se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 954, número 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, « cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado ».
Por lo que se exige, que ante una condena firme, concurran los siguientes requisitos: 1º) la novedad de la aparición de tales nuevos hechos, que en realidad, son nuevos elementos de prueba, hasta entonces desconocidos por la parte recurrente en revisión, bien se trate de aparición inesperada de los mismos, o fruto de una investigación particular llevada a cabo por su parte, imposible de practicar en la fase probatoria precedente, pues en tal caso, en dicho momento debieron haber sido propuestos; 2º) que tales elementos probatorios tengan un claro signo exculpatorio, bien hacia el hecho nuclear por el que haya sido condenado el recurrente, o bien afecten a circunstancias modificativas o eximentes, igualmente desconocidas hasta ese momento; 3º) Que sean de tal entidad, que evidencien, dice la propia ley, o lo que es lo mismo, que dejen patente, la inocencia del condenado, es decir, que no se trate de simples dudas o aspectos debatidos o ya combatidos, en tanto que no puede volverse a decidir en la soberanía probatoria que únicamente al Tribunal sentenciador le corresponde, convirtiendo este recurso en una nueva alzada revisora de la condena firme precedente.

Artículos doctrinales: Principales errores que cometen los abogados al interrogar. (Togas.biz)

Luis Romero
Socio Director de Romero Abogados
Presidente de la Asociación Española de Abogados Penalistas



sábado, 25 de julio de 2015

Información del B.O.E. del día 25 de julio de 2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en Concurso de Acreedores.


- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

A CORUÑA 1: 274/2015 JOSÉ CUPEIRO FERNÁNDEZ, CANDIDA BREIJO CORGOS 32.523.516K y 32523312R (AC: Pedro Moreno Vázquez, concursal@argoasociados.com)
A CORUÑA 1: 319/2015 BEATRIZ CUPEIRO BREIJO Y DELIO GARROTE LABRADA 76394889K, 32613887W (AC: Pedro Moreno Vázquez, concursal@argoasociados.com)
A CORUÑA 1: 320/2015 Mª VIRTUDES CUPEIRO BREIJO Y LUGERICO PITA RODRÍGUEZ, 76398884Z, 76391213W (AC: B.M.&G Concursal, ahora denominada Argo Asociados, Abogados y Asesores Tributarios S.L.P., Pedro Moreno Vázquez, concursal@argoasociados.com)
ALICANTE 2: 121/2015 – R INNOVASEM INGENIEROS, S.L. B-54486733 (AC: Leopoldo Pons Albentosa, lpa@admconcursal.com)
BARCELONA 2: 515/2015 AUTOMATITZACIÓ I MECANITZACIÓ DJS, S.L. B63789440 (AC: B&P Abogados y Economistas, S.L.P., autimec@abogados-economistas.com)
BARCELONA 3: 515/2015 CLICK CONFORT 2, S.L. B64812902 (AC: Antonio Almenara Pérez, aap@ialmenara.com)
BARCELONA 7: 556/2015-E MICHELE AUGUSTA, S.L. B-65.753.287 (AC: DOMINGO & RUSIÑOL ASSESSORS, S.L., José María Rusiñol Ribes josepmrusinyol@domingorusinyol.com)
BARCELONA 5: 444/2015 4 METROINDUST-008, SOCIEDAD LIMITADA B-64156045 (AC: M&M Abogados Partnership, Sociedad Limitada Profesional, concursometroindust@mmabogados.org)
BARCELONA 1: 174/2015-G APLICACIONES Y TECNICAS PETROQUIMICAS DE ESPAÑA, S.A. A-58506304 (AC: Carlos Rodríguez Conde, petroquimicas@concursalistas.com)
BILBAO 2: 414/2015 AZAL SERVICIOS LOGÍSTICOS, S.A. A-95541132 (AC: María Ángeles Lorenzo Menchaca mlconcursal1@grupozubizarreta.es)

viernes, 24 de julio de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de unas daciones en pago. No se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y existe perjuicio para la masa activa del concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA).

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SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a 5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ".

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:
Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.
Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.
2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:
a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.
b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.

Información del B.O.E. del día 24 de julio de 2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en Concurso de Acreedores.

- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:

OURENSE: 586/2015 COMERCIAL TEXTIL SARONI VERIN, S.L. B-32259673 (AC: Convenia Profesional, S.L.P.,  saroni@convenia.es)


jueves, 23 de julio de 2015

Procesal civil. Las presunciones judiciales deducen a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO.- (...) 3.- (...) La presunción judicial requiere tres requisitos conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: un hecho probado; un enlace preciso y directo; el razonamiento que justifica la presunción.
Las sentencias de 14 mayo 2010 y 15 diciembre 2010 dicen, respecto a las presunciones:
"Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010, "[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[...]", de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009, las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen "a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y añade dicha sentencia que "solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) [...]". Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC (STS 29-9-2006), o del art. 386 LEC, en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010, con cita de otras sentencias, "[...]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles" (asimismo, la STS de 28 junio 2002)"