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martes, 22 de julio de 2014

Procesal Civil. Nulidad de actuaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 3ª) de 10 de abril de 2014 (Dª. María Carmen Keller Echevarría).

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SEGUNDO.- Por lo que hace al motivo previo en orden a la nulidad de actuaciones, es preciso analizar la normativa contenida en la prioritaria norma del art. 24 de la C.E ., sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y que tiene su proyección en los artículos 7.3 y 238.3 de la L.O.P.J . que prevén que los Juzgados y Tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero partiendo siempre del supuesto de que efectivamente se haya producido una situación de indefensión provocada.
El principio de tutela judicial efectiva lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela al amparo de los articulos 24.1 y 102.3 de la Constitución . Por último y con relación a esta cuestión, ha de precisarse que es doctrina jurisprudencial consolidada, que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva (Sta. 1 de marzo de 1991 y Sta. T.C. 147/90 de 1 de octubre).

Roque de Bonanza, El Hierro

Civil – D. Reales. Procesal Civil. Tercería de dominio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 3ª) de 10 de abril de 2014 (Dª. María Carmen Keller Echevarría).

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TERCERO.- (...) El hecho de que los embargos fuesen trabados conforme a los requisitos legales, no enerva los efectos de una tercería, parece la parte olvidar la finalidad de la misma, que la resolución recurrida ya recoge, ya que efectivamente, a) la tercería de dominio tiene por finalidad primordial y única liberar del embargo los bienes, indebidamente trabados, para lo cual se examinan los títulos aportados y se resuelve acerca de la titularidad dominical en la medida en que haya de conducir o no al alzamiento de los embargos. No constituye, pues, una propia acción reivindicatoria, que siempre se dirige contra poseedor no propietario, mientras que la tercería va contra el ejecutante que no posee ni detenta y contra el ejecutado que puede también no ser poseedor; b) en consecuencia, la tercería resuelve la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa; c) el juicio de tercería de dominio, en cuanto que incidente de un procedimiento de apremio, surgido ante la eventualidad de haberse embargado algún bien que no pertenezca a los ejecutados, "tiene por finalidad el levantamiento del embargo producido en esa vía ejecutiva, y por consiguiente excluirlo del procedimiento de apremio, cuando el bien trabado no pertenezca a los ejecutados, sin que debido a esta finalidad del juicio de tercería, puede decirse que la resolución que recaiga en el mismo tenga efectos de cosa juzgada, sin que pueda darse más alcance que el de la propia declaración absolutoria. Como puede advertirse, la doctrina jurisprudencial no hace sino seguir el criterio legal recogido en el art. 603 de la LEC según el cual la tercería de dominio se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien.


Playa de El Médano, Tenerife

Procesal Civil. Imposición de costas. Principio de vencimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 3ª) de 10 de abril de 2014 (Dª. María Carmen Keller Echevarría).

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CUARTO.- Por lo que hace a la no imposición de las costas dada la cuantía elevada del procedimiento y la inexistente mala fe de la recurrente señalar, que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no (art. 24 y 119 de la C .E art.24EDL1978/3879art.119EDL1978/3879.), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas (T.C. 2º S. 146/91 de 1 de julio).

Los Órganos, La Gomera

Mercantil. Banca. Declaración de nulidad por abusivas de las claúsulas suelo contenidas en varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Falta de transparencia. No retroactividad y no devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad financiera durante la aplicación de la cláusula suelo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 14 de abril de 2014 (Dª. María de los Reyes Castresana García).

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PRIMERO.- I.- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA: La sentencia apelada estima íntegramente las pretensiones acumuladas de los demandantes, y, en consecuencia, por ser abusivas por falta de transparencia, declara la nulidad de cada una de las cláusulas financieras contenidas en las dieciséis escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria que fueron suscritas con la entidad demandada Ipar Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito (conocidas como "cláusulas suelo"), que están recogidas en el Apartado 2 del Fallo en relación con el Primer Fundamento de Derecho, y efectúa los correspondientes pronunciamientos de condena en los términos interesados en el suplico de la demanda, por entender que la declaración de nulidad de las meritadas cláusulas contractuales despliegan sus efectos con carácter retroactivo, es decir, desde el mismo momento de su incorporación al contrato, por lo que procede la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria demandada en aplicación de las cláusulas declaradas nulas.
El Magistrado a quo acoge las acciones individuales acumuladas por separado de nulidad en aplicación de la normativa contenida en la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 y su Auto de Aclaración de 3 de junio de 2013. Considera que las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria son condiciones generales de la contratación, que no ha mediado un proceso negociador, y que definiendo el objeto principal del contrato no pueden quedar sometidas al control de contenido, pero sí a un doble control de transparencia. Declara nulas la cláusulas en cuestión al considerarlas abusivas por no superar el test de transparencia reforzado que analiza en el apartado D del Fundamento de Derecho Sexto, en el sentido de que, sucintamente, no habiendo sido negociadas individualmente, tampoco consta uqe les hayan proporcionado a los actores una información completa y leal con carácter previo y coetáneo a lo contratación para tener un conocimiento y entendimiento de dicha cláusula suelo, transcribiendo las causas reflejadas en el apartado 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 . En resumen, aplica la doctrina sentada en la mencionada sentencia a los supuestos concretos analizados y concluye que la prueba practicada en el procedimiento no sirve para tener por acreditado que la entidad bancaria demandada cumpliera con la exigencia de transparencia -real y no solamente la formal que deriva del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994- a que se refiere el Alto Tribunal.

Observatorio Astrofísico, La Palma

Procesal Civil. Valoración de la prueba testifical.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 24 de abril de 2014 (Dª. María de los Reyes Castresana García).

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SEGUNDO.- (...) II.- (...) Con respecto a la valoración de la prueba testifical, que se alega que lo ha sido erróneamente, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por legislador en la nueva regulación procesal en el Art. 376 de la LEC.

Salinas del Janubio, Lanzarote

Civil – Contratos. Responsabilidad por defectos constructivos. Ley de Ordenación de la construcción. Legitimación del Presidente de la Comunidad de propietarios para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble. Plazos de prescripción y de caducidad en la LOE. Plazos de garantía. Distinción de daños continuados y daños duraderos o permanentes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 25 de abril de 2014 (Dª. María de los Reyes Castresana García).

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SEGUNDO.- DE LA FALTA DE LEGTIMACIÓN ACTIVA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: I.- Se alega como primer motivo de apelación por la promotora Anida Desarrollo Inmobiliarios SL la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios para ejercitar una acción de contenido contractual por cuanto no es titular de la relación de la que nacen las acciones contractuales ejercitadas. Argumenta que no consta autorización de los propietarios de las viviendas y trasteros del edificio al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la acción contractual, atendiendo al Acta de la Junta de 19 de mayo de 2010 que únicamente aprueba " acudir a la vía judicial contra los responsables de los defectos constructivos" < folio 98 y ss de autos>, no conteniendo el mandato de acudir a la vía judicial para accionar por incumplimiento contractual en representación de todos los propietarios.
II.- Este motivo de apelación debe ser desestimado, pues al margen de la clara autorización que la tuvo en su momento, como se dice en la propia acta comunitaria, hemos de acudir a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada.
A tales efectos basta reproducir la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013:

Vegueta, Gran Canaria

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 28 de abril de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

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SEGUNDO. - Debe examinarse en primer lugar la pretensión de revocación del régimen de guarda y custodia, establecido en la Sentencia de instancia, pues de lo que en ese aspecto se acuerde, dependerá la resolución del recurso planteado por ambas partes, en relación con la cuantía de la pensión de alimentos.
Se inicia el recurso sosteniendo, que existió un importante error a la hora de acordar la práctica de la prueba pericial psicológica, que se realizó sin conocerse su petición de guarda y custodia compartida; denegándose con posterioridad la ampliación del informe en dicho aspecto, y negándose la perito en el acto del juicio a responder a las preguntas que en tal aspecto se le realizaron.
Afirma, discrepando de los razonamientos que se vierten en la Sentencia recurrida, que: en cualquier caso, y objetivamente, del informe se desprende que está capacitado para ejercer la guarda y custodia; que la negativa de la madre no es motivo para que le sea denegada; que el Fiscal no razonó su oposición, y que su informe no es vinculante; que ni los progenitores, ni la cuidadora dijeron nada en contra del padre, y que tampoco es motivo de negación, la distribución de papeles que haya existido contante matrimonio.
Finaliza su recurso, afirmando que ha acreditado sus aptitudes y actitudes para encargarse de los menores; que cuenta con la ayuda y colaboración de familiares; que tiene capacidad económica; que tiene alquilada un vivienda a escasos metros del domicilio conyugal; que tiene un respuesta favorable de sus hijos a estar en su compañía; que tiene total libertad y disponibilidad laboral para ocuparse de sus hijos, y que considera fundamental el establecimiento de la custodia compartida para que los tres hijos menores convivan tanto con su padre como su madre, pues necesitan ambas presencias para su desarrollo personal y social.

Islote de Lobos, Fuerteventura

Civil – Contratos. Responsabilidad por defectos constructivos. La Ley de Ordenación de la Edificación no otorga acción al promotor o propietario frente a los subcontratistas, que no resultan configurados en la misma como agentes de la edificación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 5ª) de 29 de abril de 2014 (Dª. María Magdalena García Larragán).

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SEGUNDO.- Siendo doctrina comúnmente admitida que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, tratándose de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido (por todas STS de 28 de febrero de 2002), en el supuesto concreto que aquí se examina debe concluirse con la ausencia de tal legitimación en ANTEPEYA 2002 S.L. careciendo ésta de las acciones que deduce frente a NUCLERTEC S.A.
Así nos encontramos, de un lado, con que la única relación contractual establecida por la demandante para la ejecución de la obra de la que resulta ser promotora lo es con CONSTRUCCIONES VICENTE RUBENSA S.L., siendo esta constructora quien a su vez formalizó la subcontratación con NUCLERTEC S.A. sin intervención alguna de ANTEPEYA 2002 S.L. en este último contrato. Pues bien, ha de atenderse al principio general de eficacia relativa de los contratos sentado en el artículo 1257 del Código Civil, de modo que desplegando el contrato efectos tan solo entre las partes contratantes o sus herederos, condición que no ostenta esta promotora por mucho que alegue que la contratista principal se encuentra en liquidación, ninguna acción derivada del subcontrato le asiste frente a NUCLERTEC S.A. pues no existe cobertura legal, ni tampoco convencional, alguna que ampare la excepción a este principio general que en definitiva pretende esta parte, sin que encuentre ello tampoco justificación en la especialmente prevista acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil que se invoca en el escrito de recurso y en cuyo supuesto aquí no estamos.

Piscinas naturales, La Maceta, El Hierro

lunes, 21 de julio de 2014

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad en proceso constructivo. Responsabilidad de los diferentes agentes intervinientes en la construcción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 24 de junio de 2014 (D. Julián Carlos Arque Bescos).

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CUARTO.- Respecto de la responsabilidad de cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, debe indicarse que conforme al Artículo 17.2 de la L.O.E ., la responsabilidad deriva de la actuación de los distintos agentes que intervienen en la construcción de un edificio es exigible en forma personal e individualizada, en función del incumplimiento de las obligaciones en que cada uno de ellos haya podido incurrir.
Así, la responsabilidad de la constructora nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el Artículo 11 L.O.E ., no siendo un mero ejecutor del director de obra y el de ejecución, sino que ha de realizar su función de acuerdo con los conocimientos que ha de tener como profesional de la construcción.
Igualmente, el Director de la ejecución, responde en sintonía con su preparación profesional y su trabajo de ordenar y dirigir la construcción en relación con los vicios o defectos constructivos derivados de una mala ejecución o de una defectuosa dirección, obligación de vigilancia para que la realidad constructiva se adapte a la " lex artis" que, en modo alguno le es ajena (SSTS 27-06- 2002, 29-10-2003 y 06-05-2004). Así, el Artículo 13 indica que, entre otras, "asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativa y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado"; b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas y, por último, el apartado c) del mismo artículo indica que es también su responsabilidad "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".


Mercantil. Banca. Anulación de un contrato de suscripción de participaciones. La demandada deberá de restituir el importe abonado por el actor con sus intereses legales, y el demandante lo percibido como remuneración más sus intereses, así como los títulos obtenidos. Error del consentimiento. Falta de información al cliente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de junio de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible
Se trata de un contrato de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada suscrito en fecha 25 de septiembre de 2009.
La normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente ya era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, así como el RD 217/2008, de 15 de febrero. En definitiva era aplicable, por su fecha de celebración y dada la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.
De otra parte, parece indiscutido que no tenía la actora el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.


Civil – Sucesiones. Testamento. Legítima. Lesión de la legítima. Cautela Socini. Código Aragonés.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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SEGUNDO.- Para resolver el recurso hay que partir en principio de los términos del artículo 806 del Código Civil, que define la legítima como porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados forzosos, en el sistema que dicho cuerpo legal sanciona la legítima no constituye una pars reservata bonorum, dado que el testador puede disponer de estos, inter vivos y mortis causa, bien que con una eficacia condicionada a la defensa de la intangibilidad cuantitativa que de su legítima haga el legitimario (Sentencias de 31 de marzo de 1970 y 20 de noviembre de 1990), el cual puede recibir por cualquier título apto el contenido patrimonial a que tiene derecho (artículo 815 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1986 y 9 de mayo de 1990 y no solo como heredero.
El sistema se califica como de reglamentación negativa, dado que la Ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de atribución y confiere al legitimario (artículo 763.2 del Código Civil, para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, con la reclamación del complemento (artículo 815 del Código Civil), la reducción de legados excesivos (artículos 817 y 820 del Código Civil y Sentencia de 24 de julio de 1986). o, en su caso, de las donaciones inoficiosas (artículos 634, 651, 819 y 820 del Código Civil), aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos (Sentencia de 14 de noviembre de 1986). Como consecuencia, la legítima se calcula adicionando al valor del relictum el del donatum (artículo 818 del Código Civil y Sentencias de 17 de marzo de 1989, 27 de febrero de 1997, 15 de febrero de 1999 y 28 de febrero de 2002), y se imputan a ella las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejora (artículo 819 del Código Civil y Sentencia de 21 de abril de l997). 


Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Caídas en lugares de uso público.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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PRIMERO.- En los últimos años menudean en los practica judicial las reclamaciones de cantidad procedentes de caídas en vías publicas, establecimientos, comunidades de propietarios, de ocio etc. de viandantes en base a la atribución de una culpa extracontractual, bien por haber originado un peligro para la circulación, bien por no haberlo señalizado pertinentemente, haciendo notar el riesgo de tropezar.
Naturalmente el conocimiento de algunos de estos casos ha llegado al Tribunal Supremo, en alguno de los cuales, sin descuidar, claro es, las especiales circunstancias del caso concreto, ha establecido ciertas reglas generales en su enjuiciamiento. Así, sin ánimo de exhaustividad, para mejor perfilar el supuesto que se enjuicia, cabe la cita de alguna de ellas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 cuando dice: "La jurisprudencia de esta Sala sobre daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público se recopiló extensamente en su Sentencia de 31 de octubre de 2006 (rec. 5379/99) que, por un lado, siempre con base en sentencias anteriores, descartó como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados; y por otro, aun reconociendo que algunas sentencias habían propugnado una objetivación máxima de la responsabilidad mediante inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, concluyó que "la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad", conclusión ratificada por la Sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 2727/00) en materia de "caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio" (FJ 3º, consideración 3ª)".


Civil – D. Reales. Precario. Comodato. Distinción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 160/2013, de 14 de marzo, RJ 2013/2420, distingue entre contrato de comodato y precario, y dice al respecto que: "La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010) puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto.
En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión", y es de aplicar al caso presente en lo esencial.


Civil – Contratos. Prestación de servicios profesionales. Abogados. Peritos. Determinación de los honorarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 2 de abri de 2014 (Dª. FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ).

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TERCERO.- (...) La STS, Civil sección 1 del 25 de junio de 2007 establece: "Finalmente, en cuanto al carácter orientador de las normas profesionales establece la jurisprudencia que, en el contrato de arrendamientos de servicios profesionales por Abogado, la exigencia de la existencia de un precio cierto se cumple no sólo cuando el precio se pactó expresamente, sino también cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios, y que, tratándose de profesionales que figuran inscritos en una corporación o colegio profesional, la retribución o el precio de sus servicios puede estar regulado por aranceles o tarifas o, como es el caso de los abogados, por normas orientadoras de honorarios mínimos que protegen frente a la competencia desleal, pero que también proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios (Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2005). Viene así la certeza del precio determinada por tarifas oficiales, por dictamen pericial o por informe del Colegio profesional, por lo que, en realidad, el consentimiento contractual alcanza el precio que resulte de datos que, existiendo a priori, se reflejan a posteriori, de tarifas de perito o de Colegio profesional (Sentencia de 25 de octubre de 2002). Con tales premisas, es reiterada también la jurisprudencia de esta Sala que señala que "ni el dictamen de un perito ni el de un Colegio profesional es vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque éste no puede caer en la arbitrariedad fijándolo sin razonamiento, sino que puede apartarse del dictamen por argumentos objetivamente serios" (Sentencia de 25 de octubre de 2002), toda vez que, en definitiva, se trata de un dictamen pericial (Sentencia de 24 de febrero de 1998 . No puede olvidarse tampoco (Sentencia de 3 de febrero de 1988) que la intervención del Colegio de Abogados del lugar donde se presten los servicios del Abogado, junto al carácter detallado de la minuta presentada, es exigencia ineludible de orden sustantivo para que el Juez haga uso de sus facultades moderadoras, asumiendo el órgano judicial funciones de arbitrador por ministerio legal (artículo 1.544 del Código Civil, a relacionar con el artículo 1.447 de igual texto legal).".



Mercantil. Contrato de agencia. Resolución del contrato de común acuerdo. Derecho a la indemnización por clientela.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 23 de abril de 2014 (Dª. FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ).

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TERCERO.- (...) En el primer caso, asiste en principio la razón a la recurrente cuando manifiesta que el hecho de que la resolución del contrato se produjera a su instancia no significa que pierda el derecho a la indemnización por clientela, así resulta del art 28 de la Ley de Contrato de Agencia ya que la resolución se ha producido por incumplimiento de la comitente al no abonar las comisiones devengadas desde el último trimestre de 2007.
Sin embargo, para que pueda reconocerse ese derecho el art 28 de la LCA exige los siguientes requisitos cumulativos: 1) la extinción del contrato; 2) la captación de clientela o el incremento sensible de operaciones con clientela preexistente; 3) posibilidad razonable de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y 4) la equidad de reconocer derecho a retribución por clientela .


Procesal Civil. Civil - Contratos. Recurso de apelación. Imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Moderación de la cláusula penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

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CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión subsidiaria que se hace valer por primera vez en sede de recurso relativa a la moderación de la cláusula penal a la que se ha acogido la demandada para retener la parte cobrada del precio tras la resolución extrajudicial del contrato en su día comunicada a la actora, pues la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación.
La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia.


Mercantil. Banca. Nulidad de un contrato de intercambio de tipos. Error de consentimiento. Falta de información al cliente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 30 de abril de 2014 (Dª. FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ).

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PRIMERO.- En la demanda que da inicio a las actuaciones se ejercitó una acción dirigida a obtener la declaración de nulidad del contrato denominado de "intercambio de tipos" que habían suscrito las partes con fecha 2 de julio de 2007. La actora manifestaba que había celebrado el contrato en la creencia de que se trataba de un contrato de seguro para cubrirse frente a eventuales subidas del EURIBOR, siendo este el tipo de interés al que estaba referenciado el préstamo hipotecario que había suscrito con la entidad demandada.
La entidad bancaria había incumplido los deberes de información y de actuación conforme a las reglas de la buena fe, desconociendo la actora los riesgos que asumía con la suscripción del contrato, lo que había dado lugar a que debiera abonar liquidaciones negativas por lo que el consentimiento estaba viciado por error y el contrato era nulo.
La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda, alegó que el contrato era claro en sus términos, habiéndose facilitado información suficiente sobre el funcionamiento del mismo, que no hubo ocultación alguna. Asimismo manifestaba que mediante dicho contrato la demandante había cambiado el tipo variable de su préstamo hipotecario por un tipo fijo y tenía una clara finalidad de cobertura, no siendo un producto especulativo o de inversión. No habiendo existido error ni incumplimiento por parte de la entidad bancaria por lo que la demanda debía ser desestimada.


domingo, 20 de julio de 2014

Procesal Penal. Derecho a la tutela judicial efectiva. Prueba indiciaria. Inferencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- En el primer motivo, así como en el d ecimocuarto ydecimoquinto denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr ., 120 y 24 CE, la vulneración del derecho a la presunción inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y a la interdicción de la arbitrariedad.
1. Para el recurrente la vulneración constitucional se produce por haber quedado la prueba de descargo, fuera del acervo probatorio valorado por el tribunal, que ha desconocido los elementos de descargo aportados por su defensa que desvirtúan totalmente la prueba indiciaria en que se basa la condena. Por ello, se ha producido una valoración sesgada y parcial de la prueba .
2. Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001, el derecho a latutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.


Civil – Contratos. Jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal. Sólo se autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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7. Estimación del motivo . Como hemos recordado recientemente, con ocasión de la resolución de un recurso de casación en un caso muy similar al presente, que afectaba a la misma recurrente y en el que se cuestionaba lo mismo (sentencia 121/2014, de 17 de marzo), la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó.
De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 CC "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".


Mercantil. Marcas. Caducidad de la marca por vulgarización.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (D. José Ramón Ferrándiz Gabriel).

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TERCERO. Desestimación del recurso de casación.
I.- El recurso de casación no abre una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre, entre otras muchas -.
Antes bien - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio, 142/2010, de 22 de marzo, y 153/2.010, de 16 de marzo -, cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración por el Tribunal que la dictó de los medios de prueba practicados.
Ciertamente - recuerda la sentencia 532/2011, de 18 de julio - que, para comprobar si ha sido correcta la aplicación del derecho sustantivo a los hechos probados, ha de tenerse en cuenta que éstos constituyen el supuesto de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados mediante la prueba, tienen que ser puestos en relación con la norma que les vincula la consecuencia jurídica, con el fin de identificar su significación desde ese punto de vista y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes. Lo que implica la aplicación de juicios de valor de esencia normativa, cuya corrección está sometida al control que permite la casación.