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domingo, 26 de marzo de 2017

Guarda y custodia compartida. No se acoge. Se atiende para ello a distintos factores como el horario laboral de la madre, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un aamplio régimen de visitas para el padre. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- Se alega en el único motivo del recurso la vulneración de lo establecido en los artículos 90 y 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 11/1996 de Protección del Menor, con oposición a la jurisprudencia de esta sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, según las sentencias de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012.
Se pone de manifiesto por la la Audiencia Provincial, en la sentencia objeto de este recurso
«que el presente caso no cumple ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005 de 8 de julio cuyo artículo ocho dio nueva regulación al artículo 92 del Código civil, pues las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador, pidiendo el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni a tal acuerdo han llegado andando el procedimiento; el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida; y ya se sabe que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de Familia está además especialmente ocupado y preocupado por el bonun filli, no existe en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados relativos a la idoneidad de la custodia compartida y finalmente el órgano judicial a quo ayudado por el principio de inmediación no ha considerado la custodia compartida como la única forma para proteger adecuadamente el interés superior del menor».

Vinculación de las sentencias penales absolutorias en la jurisdicción civil. Imprudencia civil. La absolución fundada en no haberse probado que el acusado fuere autor de los hechos no impide que en un ulterior proceso civil se puedan valorar las pruebas y apreciar los hechos nuevamente en el plano de la responsabilidad civil, en el que junto al criterio estricto de la autoría material, pueden utilizarse otros elementos y criterios de imputación (teoría del riesgo, propiedad de las cosas, culpa in vigilando o in eligendo, etc).

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
... 2.- De acuerdo con nuestra jurisprudencia más asentada, en el caso de que se hubiese dictado sentencia absolutoria, los hechos declarados probados en el procedimiento penal únicamente vincularían al juzgador civil cuando se hubiese considerado probada la inexistencia de los hechos denunciados o la falta de participación en los mismos del denunciado.
La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012, resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo : «La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer (Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996, 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998; 16 de octubre de 2.000; 15 de septiembre de 2.003); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho (SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000)»
3.- Respecto a la inexistencia de los hechos denunciados no hay debate, pues, como se ha recogido en el resumen de antecedentes, los hechos objeto de acusación se consideran probados y, por ende, existentes, en la sentencia penal.
La cuestión se contrae a la autoría, pues así como se considera autor material de los hechos declarados probados a Carlos Jesús, sin embargo se afirma que «no ha quedado acreditado» que Abelardo participase en tales hechos ni tampoco que los hubiese ordenado o tomado la decisión de que los llevase a cabo su hermano, o estuvieran al corriente de ellos.

Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. El TS confirma la sentencia de la AP que entiende acreditado que en las previas reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos financieros el cliente recibió una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación. Además considera que por sus características y experiencia era capaz de comprender la información que se le suministraba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 78 bis, 79, 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la de los artículos 60, 64 y 72 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión.
En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 1261, 1265 y 1104 del Código Civil. Argumenta, en síntesis, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria y el error vicio sufrido en el consentimiento prestado. Particularmente con relación a no haber adaptado la información con arreglo a la calificación del cliente como minorista, no haber facilitado documentación o folletos informativos con carácter previo y a no haber ofrecido información relativa a los cálculos de las liquidaciones, del precio de cancelación y evaluación de los tipos de interés.
2. Dada la conexión de los motivos formulados con la ratio decidendi del presente caso, se procede al examen conjunto de los mismos.
3. Los motivos deben ser desestimados.

Reclamación de filiación. El TS confirma las sentencias de instancia que desestiman la demanda aunque el demandado se negara a la práctica de la prueba biológica de paternidad por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la sala.
1.- El supuesto que se enjuicia es similar, en esencia, al decidido por esta sala en la sentencia 18/2017, de 17 de enero. El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica de paternidad, y tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación desestima la demanda, por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.
2.- Ante todo cabe decir que la sentencia recurrida no acoge ni se pronuncia sobre los hechos que alega el demandado, pues pone el acento en si existe o no prueba de que a la fecha de la concepción del menor los litigantes tuviesen relaciones. Alcanza la conclusión de no ser así y, por ende, de ser ella quien tenía la carga de probar o presentar un principio de prueba sobre tal circunstancia. Difícilmente puede el demandado soportar la carga de un hecho negativo.
3.- Por tanto todo se reduce al valor que se debe dar a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en relación con los hechos declarados probados.
4.- Ambas sentencias citan correctamente la doctrina de la sala, recordada en la sentencia 229/2015, de 28 de mayo, en los siguientes términos:
«(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : "Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba".».

Contratos bancarios. Nulidad por error en el consentimiento. El TS confirma la sentencia de la AP que desestima la demanda al tener la convicción de que la demandante supo suficientemente lo que firmaba y los riesgos que comportaba el producto financiero que contrataba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- En los dos motivos que integran el recurso se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en materia de presunciones «iuris tantum» de existencia de vicio en el consentimiento por falta de test de idoneidad, y la infracción del art. 79.bis 3.° y 6.° LMV, y el RD 217/2008, por incumplimiento de la obligación de practicar el test de idoneidad y falta de información de los riesgos asociados al instrumento financiero contratado.
La Sentencia n.° 840/2013 del pleno de esta sala del 20 de enero de 2014, delimitando la interpretación y aplicación de la normativa MIFID y del artículo 79 bis de la LMV, dice en su Fundamento de Derecho Sexto, como recoge la parte recurrente en la formulación del motivo, lo siguiente:
«para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos ».

Contrato de factoring sin recurso. Naturaleza y alcance. Eficacia traslativa de la cesión del crédito. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Contrato de factoring sin recurso. Naturaleza y alcance. Eficacia traslativa de la cesión del crédito. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.
1. La recurrente, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
2. En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1160, 1164 y 1165 del Código Civil, de forma que el pago efectuado por Correos a la Seguridad Social sí tuvo efectos liberatorios para la sociedad estatal y hace improcedente la reclamación del Banco de Santander de la misma cantidad que fue abonada a aquélla entidad pública.
3. El motivo debe ser desestimado.
Esta Sala ya se ha pronunciado, en varias ocasiones, acerca de la plena eficacia traslativa de la cesión de créditos que opera el contrato de factoring sin recurso. En este sentido, en la sentencia 62/2014, de 25 de febrero, declaramos lo siguiente:
«[...] Recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo (Sentencia núm. 650/2013, de 6 de noviembre, que cita las anteriores Sentencias núms. 80/2003, de 11 de febrero; 957/2004, de 6 de octubre y 1086/2006, de 6 de noviembre). En el presente caso en que la cesión de créditos se hizo en un factoring sin recurso, es más clara todavía la transmisión plena de la titularidad del crédito. Además, concurre la circunstancia acreditada en la instancia de que esta cesión fue comunicada al dueño de la obra, por lo tanto al deudor del contratista, diez meses antes de que fuera declarado en concurso y antes de que Ferrosol se dirigiera frente al dueño de la obra reclamándole el crédito en virtud del art. 1597 CC ».

Civil – Familia. Separación y divorcio. Atribución del uso de la vivienda familiar. La discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Motivo segundo.- Infracción del art. 96 del CC, existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo plasmada en sentencia 325/2012, de 30 de mayo y STS de 10 de octubre de 2014 y SSTS 659/2011 de 10 de octubre, 451/2011 de 21 de junio, 236/2011 de 14 de abril y 861/2011 de 18 de enero, entre otras. No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. No se ha valorado la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar a la recurrente, progenitor custodio en compañía del hijo, según ordena sentencia judicial, y/o bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.
Se desestima el motivo.
Alega que al permanecer con ella un hijo diagnosticado de esquizofrenia, ello motivaría que se le equipare a un menor con lo que, la atribución de la vivienda debería hacerse a la madre.
Sobre esto debe declarar la Sala que no consta declaración de incapacidad aunque sí constatación de la enfermedad psiquiátrica invocada, razón por la que el padre fue condenado al pago de una prestación alimenticia al referido hijo Aquilino.

Cláusula de vencimiento anticipado. Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito. Ejercicio abusivo. En la fecha de ejercicio del vencimiento anticipado, el incumplimiento de los prestatarios no alcanzaba una relevante gravedad cuantitativa y cualitativa en relación con el importe y la duración del préstamo: los impagos de cuotas íntegras alcanzaban seis meses de un total de 264 y totalizaban 1.256,92 euros, importe equivalente al 0,96% del capital financiado. Se decreta el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 22 de noviembre de 2016 (D. JORDI SEGUI PUNTAS).

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SEGUNDO.- De la facultad para declarar el vencimiento anticipado del préstamo
La principal estipulación reputada abusiva es la prevista en la condición general sexta bis de la escritura, a cuyo tenor la Caja queda facultada para dar por vencido anticipadamente el contrato "cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas antes reseñadas de intereses y amortización parcial del capital".
El auto recurrido desestima la alegación de abusividad por entender que el impago de seis mensualidades implica una "autèntica constància d'incompliment d'obligacions contractuals". La parte ejecutada reitera en su recurso la afirmación de abusividad de esa cláusula.
De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial)
Sin embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011).
La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio, como se cuida de destacar el auto apelado. No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil.

Ejecución de sentencia que establece alimentos a favor de los hijos o pensión compensatoria. Posibilidad de oponer en casos claros y excepcionales de abuso de derecho la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución sin necesidad de interponer demanda de modificación de medidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 22 de noviembre de 2016 (Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO).

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PRIMERO.- Traen causa las presentes actuaciones de la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 18-12-2003, en la cual se fijó, entre otros extremos, una pensión de alimentos de 150 €.
En la demanda origen de las presentes actuaciones se reclamaba, en lo que al caso interesa, la pensión actualizada desde diciembre de 2011 a diciembre de 2014. Dictado auto despachando ejecución el 18-12-2014 por 7.110,62 €, al mismo se opuso el demandado alegando que el hijo estaba plenamente integrado en el mercado laboral y no estudiaba, argumento que fue impugnado por la demandante alegando que para variar la sentencia había que ir a un procedimiento de modificación, pero nada dijo al respecto del supuesto trabajo del hijo.
El auto hay recurrido estima tal alegación y desestima la oposición con costas al demandado. Contra el mismo se alza éste insistiendo en el mismo y en que en autos intentó probarlo solicitando información telemática, proposición sobre la que nada se acordó, sino que directamente se dictó el auto que se recurre. A dicho recurso se opuso la demandante, la cual, siguió sin manifestar nada al respecto.
Pues bien, por la Sala se acordó dicha prueba. De la misa se desprende que Rubén, nacido el 9-9-1989, con lo que cuenta con veintisiete años de edad, a 15-3-2016 ha trabajado un total días de alta, 2.702, total años 7, 4 meses y 26 días: 335 días en PEPE JEANS SL,entre 1-7-2014 y 31-5-2015 y por unos tres meses o días en GLOBAL TUTOR ETT,SL desde 2010, y antes 198 días en PUNTUAL KEY ETT, SL, entre el 29-9-2009 y 14-4-2010. Finalmente está de alta en THOMLOGIS,SL el 2-6- 2015 con contrato indefinido.

jueves, 23 de marzo de 2017

Jura de Cuentas de Procurador. Para la admisibilidad de la jura de cuentas no es preciso el previo requerimiento de pago al deudor.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. José Manuel Regadera Sáenz).

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PRIMERO: Por parte de D. Carlos Jesús se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 29 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallés en jura de cuentas 383/2015.
La mencionada resolución inadmite la jura de cuentas por cuanto a su entender debió hacerse previo requerimiento de pago al deudor.
La apelante destaca la falta de necesidad de dicho requerimiento.
SEGUNDO: En primer lugar debe señalarse que conforme a lo prevenido por el art. 34 de la LEC es el Letrado de la Administración de Justicia quien tiene que decir sobre la admisibilidad o no de la jura de cuentas.
No debió dictarse directamente por tanto el Auto recurrido.
Por lo que hace al "requisito" que establece la resolución recurrida para la admisibilidad de la jura de cuentas: el previo requerimiento de pago al deudor, no viene establecido por al Ley.
Señala sobre el particular el AAP de Madrid, Civil sección 28 del 25 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP M 929/2015 - ECLI:ES:APM:2015:929A): "La situación de mora, en sentido técnico-jurídico del artículo 1100 del Código Civil, no es requisito de exigibilidad de una deuda, sino presupuesto del devengo de intereses.

Juicio Monitorio. Fotocopias. Lo que el juzgador debe examinar es que queden cumplidos los requisitos que exige el art. 812, 1ª LEC, en cuanto se acredite la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, de importe no superior a 250.000 euros, sin que constituya obstáculo el que se presenten fotocopias, al ser criterio de esta Sección que pueden admitirse fotocopias, como documentos iniciales del proceso monitorio, porque el artículo 812 LEC no exige una acreditación formal "ad solemnitatem", mediante la cual quepa apreciar la apariencia de la duda reclamada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. CESAR TEJEDOR FREIJO).

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PRIMERO.- El auto que ahora es objeto del recurso de apelación no admite la solicitud de proceso monitorio interpuesta por la representación procesal de IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. sobre reclamación de cantidad -1.902.50 €- que afirma le adeuda la parte interpelada D. Camilo; por impago de facturas, al entender inviable la petición inicial del proceso monitorio al haberse aportado junto con la solicitud meras fotocopias.
Frente a dicha resolución la parte peticionaria que ha visto inadmitida su solicitud interpone recurso de apelación para que por esta Sala, con acogimiento de su pretensión acuerde dejar sin efecto el auto combatido.
SEGUNDO.- El proceso monitorio, novedad introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como un proceso sencillo y rápido para la reclamación de deudas líquidas, vencidas y exigibles de poca cuantía económica, inferiores a cinco millones de pesetas, y que se encuentren documentadas. La idea que subyace en la creación de este procedimiento es servir para aquellos supuestos, verdaderamente numerosos en el tráfico jurídico, que por su escasa cuantía económica quedan plasmados en documentos que en rigor no pueden considerarse verdaderos títulos ejecutivos pero que sí nos aportan un principio de prueba de la existencia de la deuda. Y ello porque la existencia o no de dicha deuda y la forma en que va a verse acreditada va a depender de la posterior actuación del demandado, ya que puede asumir el pago reconociendo entonces su existencia, puede no comparecer despachándose ejecución, o bien puede oponerse, en cuyo caso las partes se ven abocadas a un proceso ordinario donde lógicamente el actor ya debe acreditar, con los medios de prueba ordinarios, la realidad de la deuda, otra cosa conllevaría la desestimación de su reclamación.

martes, 21 de marzo de 2017

Juicio Monitorio. Legitimación activa. Cesión de créditos. La AP confirma el Auto apelado que no admitió a trámite una demanda de proceso monitorio al no adjuntarse el contrato crédito de cesión de crédito en el que se individualice el crédito litigioso con los requisitos del artículo 1535 del Código Civil.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

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PRIMERO. - Por la representación procesal de la mercantil Estrella Receivables LTD se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid, de fecha 21 de enero de 2016, que declara la inadmisión a trámite del escrito inicial de procedimiento monitorio formulado. Manifiesta la defensa de la entidad recurrente su disconformidad con la resolución apelada, sostiene que acredita su legitimación activa en virtud del crédito operado a su favor, aportando para ello el contrato de cesión de crédito efectuado el 29 de septiembre de 2014. Cesión de crédito que fue notificada al demandado en carta remitida el 22 de octubre 2014 por la entidad cedente (Barclays Bank PLC) y la entidad cesionaria, que se acompaña con el documento número cinco del escrito inicial de solicitud, señala que no se trata de un crédito litigioso, ya que la demanda se interpuso con posterioridad a la cesión del crédito. Peticiona finalmente la revocación del Auto impugnado solicitando que se admita a trámite la reclamación inicial del procedimiento monitorio formulada.
SEGUNDO.- El Auto apelado no admite a trámite la reclamación inicial del proceso monitorio al no adjuntarse el contrato crédito de cesión de crédito en el que se individualice el crédito litigioso con los requisitos del artículo 1535 del Código Civil.

Procesal Civil. Competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer. Competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en los casos en que, habiendo sido dictada en primera instancia sentencia absolutoria en la causa penal abierta como consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, la misma se encuentre pendiente de apelación aún no resuelta al tiempo de formalizarse el escrito iniciador del procedimiento civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el núm. 2 del art. 87 ter 2 LOPJ.

Auto de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 25 de noviembre de 2016 (D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ).

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PRIMERO: Que la cuestión de competencia negativa que nos ocupa se restringe a los efectos para la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que la plantea, en los casos en que, habiendo sido dictada en primera instancia sentencia absolutoria en la causa penal abierta como consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, la misma se encuentre pendiente de apelación aún no resuelta al tiempo de formalizarse el escrito iniciador del procedimiento civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del artículo 87 ter 2 LOPJ.
Considerando la Juzgadora del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que, aún cuando esté apelada la sentencia, basta el sentido absolutorio del pronunciamiento penal, de primera instancia, para tener por excluido el mencionado requisito de litispendencia a que se refiere el art. 87 ter de la LOPJ. Sin embargo, es el parecer de la Sala que, en los casos de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, la competencia, "exclusiva y excluyente", del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para el conocimiento de los procedimientos civiles indicados, se extiende hasta la conclusión del procedimiento penal iniciado.


Penal – Parte General. Completo estudio sobre la naturaleza y alcance del comiso. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 CP: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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NOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim, por la indebida aplicación del artículo 127 CP.
Denuncia el recurrente no haber sido condenado al pago de indemnización alguna el dinero que fue sustraído a Romeo. al no haber podido determinarse el importe que éste llevaba y no obstante sin prueba alguna, le ha sido intervenida la suma total de dinero que llevaba consigo en el momento de la detención.
El motivo deviene improsperable.
Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".
Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 C.P. de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Penal – Parte General. Magnífico estudio de la agravante de disfraz. Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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QUINTO: ... 2º Y en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.
En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Penal – Parte General. Coautoría. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, al aplicarse indebidamente el artículo 242 en relación con el artículo 22.2 CP, dado que no ha quedado acreditada la participación de los recurrentes en los hechos perpetrados en la isla de Fuerteventura no cabe aplicar la agravante de disfraz.
El motivo se desestima.
1º Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril, 577/2014 de 12 julio, "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".
Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

Procesal Penal. Prueba de cargo. Grabación videográfica. Cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la interpretación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, incurriendo de este modo en error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllos.
En el desarrollo del motivo los recurrentes discrepan de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal "a quo" por entender que los fotogramas obrantes al folio 17 con relación a los hechos acaecidos el 24 marzo 2015, en Gran Canaria no pueden ni deben servir como prueba de cargo o elemento de prueba de los hechos enjuiciados, dado que la calidad de dicha imagen es muy baja, siendo imposible reconocer a las personas que aparecen en la misma y no ha sido practicada pericial fisionómica que acredite que los que aparecen en las imágenes son los recurrentes y lo único que puede apreciarse es la matrícula del vehículo, pero esto no presupone que el conductor y el copiloto sean aquellos, al no estar acreditado que la persona que alquiló dicho vehículo ese día era el recurrente Clemente al no haber sido aportado el contrato de alquiler.
El motivo se desestima en cuanto su desarrollo no se corresponde con la vía casacional del artículo 849.2 LECrim, pues tal como decíamos en SSTS. 83/2013 de 13 febrero, 353/2014 de 8 mayo, por dicha vía sólo se puede combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: Expuestas estas consideraciones previas los recurrentes cuestionan su participación en los dos delitos por los que han sido condenados.
1º En relación al robo con violencia en la persona de Luis Pablo, apartado 1º del relato de hechos probados porque las sucesivas declaraciones de dicho perjudicado fueron contradictorias, y además en el plenario reconoció sin duda a ambos acusados, cuando en las diligencias de reconocimiento en rueda en el juzgado de instrucción no identificó a Clemente, y aunque si a Marco Antonio, este había modificado su estado exterior.
Sobre este punto de la identificación de los recurrentes es correcta la argumentación de la sentencia recurrida. Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 del 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Procesal Penal. Prueba de cargo. Valoración de la declaración de la víctima del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: ... 2º Y en cuanto a las declaraciones de las víctimas, su versión de los hechos debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

lunes, 20 de marzo de 2017

Incidente de oposición a ejecución de auto de cuantía máxima. No se acoge la alegación de que dada la escasa entidad del golpe, del mismo no puede derivar la lesión padecida por la ejecutante. Ineficacia probatoria del Dictamen Pericial biomecánico aportado con el escrito de oposición.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 25 de noviembre de 2016 (D. CARLOS LOPEZ-MUÑIZ CRIADO).

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PRIMERO. - La resolución de primera instancia desestimó en lo esencial la oposición a la ejecución de título judicial planteada por REALE SEGUROS GENERALES, S.A. porque, atendiendo al Informe del Médico Forense elaborado en la Jurisdicción penal, existe prueba suficiente de que la cervicalgia padecida por Dª Guillerma se produjo cuando el vehículo asegurado por la demandada golpeó el conducido por la demandante cuando ésta se hallaba detenida, sin ser razón suficiente para excluir la producción del daño, que la colisión fuese de escasa entidad. Igualmente modera la indemnización reclamada por la parte actora reduciendo el factor de corrección al 3,75%, por tener carácter de máximo el índice legal del 10%, no de mínimo, debiendo estarse a las circunstancias concretas del caso. Recurre la parte actora reiterando que la cervicalgia de la parte ejecutante no puede derivar de un suceso de tan escasa entidad como el ocurrido, de tal manera que no es posible establecer relación causal. La parte ejecutante impugna la reducción del factor de corrección por entender que el aplicable es el 10%, de acuerdo con múltiple Jurisprudencia.
SEGUNDO. - Respecto al recurso promovido por REALE SEGUROS GENERALES, S.A., compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamiento de la resolución apelada. En realidad la aseguradora demandada intenta construir una presunción judicial, que para producir efecto probatorio ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 386 LEC, partiendo de la escasa entidad del golpe, lo cual le lleva a presumir que de éste no puede derivar la lesión padecida por la ejecutante, empleando para ello las conclusiones del Dictamen Pericial aportado con su escrito de oposición.

Diligencias preliminares. Se solicita como diligencia preliminar que por un Hospital se exhiba la historia clínica de un fallecido. La solicitud se formula para preparar una demanda de impugnación de testamento por incapacidad del testador por demencia senil. El solicitante es un heredero designado en un testamento anterior al que se impugna. La AP revoca el auto del jugado de instancia y estima la solicitud.

Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. RAFAEL GIMENEZ RAMON).

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PRIMERO.- D. Fernando solicitó como diligencia preliminar que por el Hospital Comarcal de Vinaròs se exhibiera la historia clínica del finado Millán, incluidos los partes médicos del servicio de urgencias correspondientes al año 2013. Fundamentaba su petición en la contemplación legal como diligencia preliminar la aportación de la historia clínica de un paciente por el centro sanitario que la custodie en relación con las previsiones contenidas para su acceso a propósito de una intervención jurisdiccional en el art. 16 de la Ley 41/02, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Añadía asimismo que el Sr. Millán otorgó testamento en fecha 24 de mayo de 2013 instituyéndole heredero universal. Que luego volvió a otorgar testamento en fecha 19 de agosto de 2013 revocando el anterior e instituyendo nuevos herederos universales a los cónyuges Juliana y Vicente con la condición de que lo cuidaran y asistieran hasta su muerte, hecho que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2013 tras sufrir unos días antes en su domicilio un grave traumatismo.
Aducía que estaba interesado en impugnar este último testamento por entender que no había sido otorgado libremente por el testador y que estaba aquejado de demencia senil, así como por el hecho de que, aunque fuera válido, se habría incumplido por los herederos instituidos la condición antedicha al propiciar o permitir imprudentemente el traumatismo grave que terminó ocasionándole la muerte.
Como le incumbía probar los hechos constitutivos de su pretensión y aportar con la demanda los documentos en que la funde, señalaba que precisaba por ello la documentación médica requerida al desprenderse de la misma la demencia senil y el traumatismo grave referido.