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viernes, 17 de noviembre de 2017

Cláusula suelo. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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QUINTO.- Decisión del tribunal. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores
1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero.
2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril, añadimos:
«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
»[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».
3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La inclusión en el fichero del CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España) de los datos relativos a la existencia de una deuda o de una garantía, sin que exista una situación de morosidad, no afecta al derecho al honor. La vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad. Pero en el presente caso no es controvertido que las menciones contenidas en el CIRBE solo indicaban que los demandantes estaban afectados por un riesgo indirecto al aparecer como avalistas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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OCTAVO.- Formulación del primer apartado del motivo de ambos recursos
1.- El primer motivo del recurso de casación formulado por Caixabank lleva este encabezamiento:
«Al amparo del artículo 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».
2.- El motivo se divide en varios subepígrafes. El primero de ellos, referido a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por inclusión de datos personales en el CIRBE, denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial contradice la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 28/2014, de 29 de enero, al afirmar que la inclusión de los datos personales en el CIRBE sin mención a una situación de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor.
3.- El primer motivo del recurso de casación de Cajamar se encabeza así:
«Al amparo del art. 477.2.1º de la LEC. Infracción, por aplicación indebida, de los art. 2, 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, [...] de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen»
4.- En el desarrollo de este motivo se alega, entre otros argumentos, la misma infracción de la jurisprudencia que alegó Caixabank en su recurso.

miércoles, 15 de noviembre de 2017

Hipoteca multidivisa. Doctrina del Pleno del Tribunal Supremo. El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra. Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. El TS declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

Recurso de casación
CUARTO.- Formulación de los motivos primero, segundo y sexto
1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza así: «Infracción del art. 2.2 y del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores y desarrollado en el Real Decreto 217/2008».
2.- La infracción se habría producido por desconocer la Audiencia Provincial la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la naturaleza y normativa aplicable a este producto, recogida en su sentencia 323/2015, de 30 de junio, y en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C- 604/2011. De tales sentencias resultaría que el préstamo hipotecario multidivisa es un instrumento financiero complejo, al contener un derivado implícito, y como tal, está sometido a la normativa Ley del Mercado de Valores. Esta normativa habría sido infringida por Barclays, al no haber dado cumplimiento al protocolo informativo, evaluación de riesgos y clasificación de clientes exigido por esta ley en sus artículos 79 y siguientes.
3.- El segundo motivo del recurso de casación se encabeza así: «Infracción del art 6.3 del Código Civil».
4.- Esta infracción legal se habría cometido al no haber declarado la Audiencia Provincial la nulidad de pleno derecho del contrato pese a haberse infringido normas imperativas tales como la Ley del Mercado de Valores (varios párrafos del art. 79), art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994, 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 47 de la Constitución.
5.- El sexto motivo del recurso de casación se encabeza así: «Infracción del art. 79 LMV en tanto que se ha incumplido el estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras y por tanto procede imputar la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos a la entidad financiera».
6.- En el desarrollo de este motivo se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial sería contraria a la doctrina jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños y perjuicios producidos.
7.- La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.

lunes, 13 de noviembre de 2017

Nulidad de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento. Inexistencia de caducidad de la acción. Error vicio del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).

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CUARTO.- Tercer y cuarto motivos de casación. Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje
1.- Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio. Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.
Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.
Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

Procedimientos judiciales en los que se resuelve sobre su guarda y custodia de menores. Prueba de exploración. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el motivo primero.
1.- Asiste razón a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal cuando alegan como óbice de admisibilidad que se plantee recurso de casación y no el extraordinario por infracción procesal, con sustento en no haberse admitido en ambas instancias como prueba la exploración de la menor. La inadecuación del planteamiento se infiere de que lo que se solicita es la nulidad de las actuaciones.
En efecto cuando así ha sucedido el recurso interpuesto es el extraordinario por infracción procesal (SSTS 722/2016, de 5 de diciembre, y 157/2017, de 7 de marzo).
2.- Pero es que, aún cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.
Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.»
Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.»

jueves, 9 de noviembre de 2017

Desahucio por precario. La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual. La jurisprudencia es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada. El arrendamiento no puede quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Don Juan Alberto interpuso demanda de juicio verbal contra doña Cristina en ejercicio de acción de desahucio por precario en relación con la vivienda de la que es copropietario junto con doña Amelia y don Nicolas, sita en la CALLE000 n.º NUM000, piso NUM001.º,puerta NUM002, de Valencia. La demanda se fundamentaba en el hecho de que la demandada ocupa el inmueble sin título que lo justifique y sin abono de renta o merced alguna, ya que habitaba la vivienda que ocupaba su madre doña Esmeralda, siendo esta última arrendataria por subrogación en el contrato suscrito en su día por su esposo don Jose Carlos, en fecha 1 de julio de 1977, el cual había fallecido el 1 de enero de 1998, y que la madre de la demandada fue internada en una residencia de la tercera edad sin comunicarlo a la propiedad, por lo que se inició por el arrendador procedimiento de resolución de contrato contra la madre, que dio lugar al juicio ordinario 651/2004, JPI n.º 21 de Valencia, el cual fue archivado por caducidad de la instancia, habiendo fallecido la madre en fecha 29 de junio de 2004, una vez interpuesta la demanda.
La demandada se opuso a dicha pretensión y, seguido el proceso, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró haber lugar al desahucio por precario, con los siguientes razonamientos: a) La demandada no sostiene que proceda la subrogación prevista en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, ni intenta acreditar que ocupaba el inmueble al fallecer su madre; b) La oposición de la demandada descansa exclusivamente en los actos propios de la parte demandante que había consentido la posesión durante diez años y la existencia de arrendamiento al haber abonado gastos de comunidad, gastos de escalera, sin hacer referencia a pago por su parte de renta alguna.

La protección que otorga la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas no se extiende a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. En el caso enjuiciado el TS entiende que es inaplicable en favor de un comprador de tres viviendas en construcción con una finalidad inversora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- En el presente recurso de casación se plantea si la entidad de crédito demandada debe responder con arreglo a la Ley 57/1968 frente al comprador de varias viviendas en construcción de la misma promoción (inicialmente 3 viviendas, luego sustituidas por 2) respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas por este en cuentas abiertas por la promotora-vendedora en dicha entidad.
Son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:
1.º) Con fecha 27 de septiembre y 21 de octubre de 2005 la promotora Provasna S.L. y el hoy recurrente, D. Armando, suscribieron tres precontratos (aportados como anexos C, D y E de la demanda) y posteriormente, el 9 de enero de 2006, tres contratos privados de compraventa de sendas viviendas en construcción (anexos F,G y H de la demanda, correspondientes a los inmuebles identificados en los precontratos D, E y C, como portales NUM000, NUM001 y NUM002, respectivamente), pertenecientes a la promoción «Condominio de Vispieres» que la referida promotora iba a construir en el término municipal de Santillana del Mar (Cantabria). Cada una de las tres viviendas tenía una superficie de 376,81 m2 construidos.
2.º) Ni los precontratos ni los contratos de compraventa contenían mención o remisión alguna a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968).
3.º) En los tres precontratos se pactó la entrega de una cantidad en concepto de reserva, que se abonó por la parte compradora en el acto de la firma de los mismos, así como que el resto del precio (fijado en 386.363,11 euros para la vivienda portal NUM002 y en 375.663,11 euros más 7% IVA para cada una de las otras dos) se pagaría, una parte, mediante pagos mensuales (por importe de 3.622,15 euros cada uno en el caso de la vivienda portal NUM002 y por importe de 3.521,84 euros cada uno para las otras dos), y la restante (54.163,05 euros más IVA en el caso del portal NUM002 y 52.663,44 euros más IVA en el de las otras dos) en el momento de la entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública.

domingo, 5 de noviembre de 2017

Guarda y custodia compartida. El TS confirma la sentencia de la AP que deniega la custodia compartida dado que el menor, que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», por lo que no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.
Se desestiman los motivos.
Se ha constatado que el menor que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», según se declara en la sentencia recurrida, no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad (FDD tercero).
De la sentencia recurrida también se infiere que el padre, en los momentos iniciales de la enfermedad, en los que precisó de más atención médica, no se implicó de la misma manera que la madre.
Añade la sentencia de apelación que la resolución no se dicta en interés de los padres, sino del menor.
En la sentencia de la Audiencia Provincial, se amplía el régimen de visitas, hasta el punto de incluir en los fines de semana el viernes desde la salida del colegio, con lo que ha sido sensible a la modificación de circunstancias, pero no hasta el punto de conceder la solicitada custodia compartida.
De todo ello se deduce que no se viola la doctrina jurisprudencial de esta sala en interpretación de los preceptos citados dado que: 1. Cuando se opone la violación del art. 92.6 del C. Civil, se alega que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, cuando ello no puede ser objeto del recurso de casación (art. 477.1 LEC), que solo versa sobre la aplicación o interpretación de normas jurídicas sustantivas.

Guarda y custodia compartida. El TS casa la sentencia de la AP que había establecido la guarda y custodia compartida en un caso en que los domicilios del padre y de la madre están a más de 500 Km de distancia. La guarda y custodia en este caso no es compatible con el interés del menor. Añade el TS que el cambio de domicilio de la madre no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo, y que además contará con el apoyo de su propia madre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.
Estos dos motivos del recurso se centran en la contradicción que supone la adopción de la custodia compartida cuando hay aproximadamente 500 Km de distancia entre Salamanca y Alicante.
Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil, en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña. Agustina tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de Romulo (art. 92.5 C. Civil).
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (sentencia 658/2015, de 17 de noviembre).
Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

sábado, 4 de noviembre de 2017

La nulidad absoluta o de pleno derecho de una cláusula suelo es insubsanable y no permite su convalidación. La protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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QUINTO.- Recurso de apelación
En el recurso de apelación se cuestiona que la sentencia haya considerado que la consecuencia de la falta de transparencia sobre un elemento esencial como es el interés que devenga el préstamo, al haberse introducido una «cláusula suelo» de la que no se advirtió debidamente a los prestatarios, sea la anulabilidad del contrato. Los recurrentes sostienen que la falta de transparencia determina la nulidad absoluta de la cláusula suelo y, por tanto, no susceptible de subsanación por convalidación o novación.
SEXTO.- Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación
1.- El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario.
Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo, que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.
Este tribunal ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y tiene como último exponente la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia.

Procesal Civil. Recursos. Legitimación para recurrir del demandante que ha visto estimada una pretensión subsidiaria. Cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tiene el gravamen que le legitima para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal 1.- En el recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- La infracción se habría cometido al negar legitimación a los demandantes para recurrir pese a que la pretensión principal de su demanda había sido desestimada.
CUARTO.- Decisión del tribunal. El demandante que ve desestimada su pretensión principal y estimada una subsidiaria tiene el gravamen que le otorga legitimación para recurrir
1.- Este tribunal ha declarado que si «desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado» (sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012, y las que en ella se citan).
2.- Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo).

miércoles, 1 de noviembre de 2017

Inadmisión a trámite de demanda sobre impugnación de filiación. Estudio sobre la validez o nulidad de los reconocimientos de complacencia de paternidad que no se corresponden con la realidad biológica, la cuestión de la legitimación o falta de legitimación del reconocedor para destruir la eficacia de un reconocimiento de paternidad mediante el ejercicio de una acción de impugnación por falta de realidad biológica, así como los plazos de ejercicio de las acciones.

Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 30 de mayo de 2017 (D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO).

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PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón el auto de 24/1/2017 que inadmitió a trámite demanda sobre impugnación de filiación.
Son motivos del recurso: que la acción está vigente, pues en los casos de reconocimiento de complacencia y por lo tanto con error el plazo no comienza y se basa en el propio derecho del hijo y del padre en conocer la realidad biológica; expone los hechos acontecidos al tiempo del nacimiento, cese de convivencia, relación íntima puntual, inscripción inicial con los dos apellidos de la madre, posterior reconocimiento por el padre con inversión del orden de apellidos, dudas, ausencia de relación con el hijo, la mayoría de edad del hijo, las actuaciones penales y la procedencia de conocer la verdad, como fundamentos de su pretensión.
SEGUNDO.- El actor y la demandada contrajeron matrimonio el 22/1/1997. Se ignora con precisión cuando se inició su crisis matrimonial (según el actor a principios de 1998, aunque se refiere a una relación íntima con la demandada el 3/5/1998), habiendo recaído el 15/6/1998 sentencia de separación. En fecha 5/1/1999 nace Jeronimo que se inscribe sin identificación de quien sea el padre. El 6/9/2000 el actor reconoce a Jeronimo como hijo, con el consentimiento de la madre y aprobación del Juez Encargado del Registro Civil, practicándose la correspondiente inscripción y pasando a llamarse Jeronimo. El 22/2/2000 se dictó sentencia de divorcio que aprobó convenio regulador de 9/12/1999. El 25/7/2001 se dictó sentencia de modificación de medidas en la que, entre otras cuestiones, se atribuye al Sr. Jose Ramón régimen de visitas con el menor, parcialmente revocada por la de 13/5/2002 de esta Sección Segunda de la A. Prov. de Zaragoza, que elevó la pensión de alimentos a 70.000 pesetas y amplió régimen de visitas. El 10/6/2008 se dictó sentencia otorgando a la Sra. Andrea el ejercicio exclusivo de la autoridad familiar sobre el hijo Jeronimo y privando al Sr. Jose Ramón de tal autoridad familiar. En virtud de comparecencia de 30/12/2009 se invierte el orden de los apellidos, pasando a llamarse Arcadio. El 2/6/2010 se dictó sentencia por la que se denegó modificación de medidas instada por el Sr. Jose Ramón que había solicitado rebaja del importe de la pensión, siendo confirmada por la de esta Sección de 1/2/2011. El 19/12/2016, con la conformidad del Sr. Jose Ramón, se dictó sentencia que le condenó por el delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones.

La AP confirma la inadmisión a trámite de demanda de ejecución hipotecaria al declararse nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 30 de mayo de 2017 (D. Gonzalo María Caruana Font de Mora).

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PRIMERO.- Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito SA presentó en septiembre de 2016 demanda de ejecución hipotecaria contra Remigio y Matilde siendo el titulo una escritura pública de préstamo hipotecario de 23/11/2005 por importe de 163.000 euros a amortizar hasta el año 2015, siendo el inmueble dado en garantía la vivienda del prestatario. Posteriormente se novó y modificó por escrituras públicas de 14/10/2011 y 21/10/2013, ampliándose el vencimiento al año 2043.
Como los prestatarios dejaron de abonar 6 cuotas del préstamo desde octubre de 2015, la entidad prestamista declaró vencida la totalidad de la deuda.
El Juzgado Primera Instancia dio tramite del artículo 552 de la Ley Enjuiciamiento Civil para audiencia a las parte sobre posible nulidad por cláusula abusiva de pacto de vencimiento anticipado.
Tas dicho trámite el Juzgado Primera Instancia denegó el despacho de la ejecución por ser dicho pacto nulo por constituir una cláusula abusiva.
CAJAMAR interpone recurso de apelación alegando que el pacto sexto bis es válido y eficaz conforme a la reglamentación legal; que se ejercitó cuando se adeudaban seis cuotas y se aplique en todo caso la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23/12/2015 y aun estimándose nula debe despacharse la ejecución.

Procesal Civil. Competencia territorial. Cláusula de sumisión expresa. La sumisión expresa no es una norma imperativa de competencia territorial que pueda ser apreciada de oficio por los Tribunales. Fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 30 de mayo de 2017 (Dª. Ana María Olalla Camarero).

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PRIMERO.- El presente conflicto negativo de competencia territorial se plantea entre el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid y el de Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, respecto de una demanda de juicio ordinario en la que se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por resolución anticipada e injustificada de un contrato de franquicia.
EL Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid entiende que el conocimiento de la demanda corresponde a los juzgados de Móstoles al existir, en el contrato origen de la reclamación objeto del juicio, una cláusula de sumisión expresa a favor de dichos juzgados.
El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles entiende que carece de competencia territorial al no corresponder la acción ejercitada en la demanda a ninguna de las materias a las que la Ley atribuye un fuero imperativo.
SEGUNDO.-. Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia territorial debemos de partir de las siguientes consideraciones: i) El art. 54. 1 LEC señala que las reglas legales atributivas de competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción. Recoge el precepto, como excepción al carácter dispositivo de las normas de competencia territorial, los supuesto contemplados en las reglas establecidas en los números 1º, 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del art. 52 y las demás a las que esa Ley u otra atribuyan expresamente carácter imperativo; supuestos éstos en los que el Tribunal deberá examinar de oficio su competencia para conocer del asunto (art. 58 LEC), y que excluyen, por consiguiente, la sumisión expresa y tácita.

Incidente de oposición a ejecución de título no judicial. Declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo. Archivo y sobreseimiento de la ejecución.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 30 de mayo de 2017 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

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PRIMERO.- El examen de las actuaciones -efectuado por la Sala en cumplimiento de la función revisora que le es propia- pone de manifiesto que la resolución que despachó la ejecución que dio lugar a la oposición a la que la presente alzada se contrae -AUTO de 21 de abril de 2016- declaró de oficio, y sin que conste la previa y preceptiva audiencia de ambas partes al efecto, la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, incluida en el título ejecutivo, fundamento de la ejecución -cláusula séptima-, reduciendo la cantidad reclamada a 4820,48 euros de principal y 1446,14 euros, presupuestados, sin perjuicio de ulterior liquidación, para intereses moratorios, gastos y costas.
SEGUNDO.- A la ejecución así despachada, por AUTO de 26 de abril de 2016, se opone el ejecutado aduciendo, sustancialmente, el carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, incluidas en el título ejecutivo. Motivo de oposición que -rechazado por la resolución apelada- constituye, asimismo, el objeto debatido en la presente alzada.
TERCERO.- La cláusula séptima. 7.2 del contrato de préstamo incluido en el título ejecutivo que fundamenta la ejecución es del siguiente tenor literal: «...7.2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO. EL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO DERIVADAS DE ESTE CONTRATO FACULTARÁ AL BANCO A DAR POR VENCIDO EL PRÉSTAMO Y EXIGIR A LA PARTE PRESTATARIA LA DEVOLUCIÓN ANTICIPADA DE LA SUMA TOTAL ADEUDADA, CONFORME A LO PREVISTO EN LA CONDICIÓN GENERAL "VENCIMIENTO ANTICIPADO"...».

Procesal Civil. Cuando se inadmite un medio de prueba en primera instancia, lo procedente, al recurrir, no es pedir la nulidad de actuaciones sino proponer que se practique en segunda instancia el medio de prueba inadmitido. La práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia no desnaturaliza el recurso de apelación puesto que justamente está prevista en las normas reguladoras de este recurso para tal supuesto, entre otros.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 30 de mayo de 2017 (D. Salvador Urbino Martínez Carrión).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, por el que se pide una declaración de nulidad de actuaciones, se desestima por lo siguiente:
No se entiende bien este motivo del recurso. Es más, si lo que pretendido en la oposición, al alegar la falta de legitimación activa del ejecutante, era que se acordara el sobreseimiento de la ejecución, y ese sobreseimiento se ha acordado por el Juzgado al estimar el otro motivo de oposición, es difícil apreciar la existencia de gravamen que justifique la interposición del recurso de apelación por este motivo, máxime cuando el ejecutante no ha apelado el auto y acepta el archivo de las actuaciones, por lo que la parte ejecutada ni siquiera tiene el riesgo de que esa decisión pueda ser revisada por la Sala.
Por otro lado, cuando se inadmite un medio de prueba en primera instancia, lo procedente, al recurrir, no es pedir la nulidad de actuaciones sino proponer que se practique en segunda instancia el medio de prueba inadmitido, pues eso es lo que expresamente prevé el art. 460.2, LEC.
La nulidad de los actos procesales constituye una sanción máxima y debe limitarse a los supuestos en que se den los requisitos de los arts. 238, LOPJ y art. 225, LEC y concordantes y, por tanto, concurra una efectiva indefensión, que en su manifestación constitucional puede considerarse como la situación por la que una parte resulta impedida, como consecuencia de la infracción procesal, del ejercicio del derecho de defensa, al privarle de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (STC 366/93, de 13 de diciembre), o poder valerse de medios de prueba pertinentes para su defensa, bien entendido que el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes (STC 22/1990, de 15 de febrero).

domingo, 29 de octubre de 2017

Principios de inoponibilidad y de fe pública registral. La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. No obstante, la protección registral se limita, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 LH, que exige buena fe, cuando el adquirente no ha desplegado una diligencia acorde de las circunstancias para cerciorarse de que hay coincidencia entre la realidad y el Registro, es decir, cuando tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.
... 4.- Es preciso entrar en el análisis del segundo motivo de casación porque, a pesar de la estimación del primer motivo, como se ha dicho, la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento no sería suficiente para poder estimar su demanda si quedara acreditado que, con posterioridad, la demandada adquirió de modo irreivindicable la propiedad.
El recurrente impugna la valoración realizada por la Audiencia en el sentido de que la demandada estuviera de buena fe en el momento en el que se adjudicó las fincas litigiosas como consecuencia de la cesión del remate en la ejecución judicial seguida contra la promotora.
El motivo se estima por las siguientes razones.
1.ª) Partiendo de que el Ayuntamiento era propietario de las fincas litigiosas pero que no llegó a inscribir en el Registro de la Propiedad su titularidad, el adquirente en la subasta pudo quedar protegido en su adquisición por aplicación del art. 34 LH.
La sentencia del Pleno de 5 de marzo de 2007 (Rec. 5299/1999) -que, por la época en que sucedieron los hechos, al igual que sucede en el presente litigio, hubo de aplicar el derecho anterior al art. 594 LEC del año 2000, que zanjó la cuestión- sentó como doctrina la de que «la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro».

Acción declarativa de dominio. Título y modo. La tradición, como traspaso posesorio, remite a los preceptos que regulan la posesión. Conforme al art. 438 CC la posesión se adquiere, además de por la ocupación material y por las formalidades legales, por el hecho de quedar las cosas o derechos «sujetos a la acción de nuestra voluntad» y, al mismo tiempo, quien transmite pierde la posesión por la «cesión» fundada en un título, entendiendo por tal cesión no el propio negocio o convenio, sino el acto de ejecución del convenio que permite el apoderamiento del cesionario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.
... 2.- La sentencia recurrida basa su decisión desestimatoria de la acción declarativa en dos razones: en primer lugar, que el Ayuntamiento demandante no adquirió la propiedad de las fincas litigiosas y, en segundo lugar, que la demandada la adquirió de modo irreivindicable al serle adjudicadas las fincas en una subasta judicial.
Tiene razón el recurrente cuando advierte que, negada la adquisición de la propiedad de las fincas por el Ayuntamiento, fallaría el presupuesto de la acción declarativa de dominio y sería innecesario para desestimar su demanda analizar la adquisición de la titularidad por la demandada. De hecho la sentencia recurrida se limita a desestimar la demanda y no contiene pronunciamiento alguno sobre la propiedad de la demandada, que no reconvino solicitando tal pronunciamiento y figura en el Registro de la Propiedad como titular de las fincas, con los efectos de presunción de titularidad que de allí derivan. Por el contrario, cabe observar que la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento no sería suficiente para poder estimar su demanda si quedara acreditado que, con posterioridad, la demandada adquirió de modo irreivindicable la propiedad. Tiene sentido por ello que los dos motivos del recurso de casación se dirijan, respectivamente, a rebatir las dos conclusiones de la sentencia recurrida.
3.- El recurrente sostiene, en su primer motivo, que la sentencia recurrida infringe los arts. 609 y 1095 CC porque, a partir de la falta de otorgamiento de la escritura pública de cesión, la Audiencia deduce que el Ayuntamiento no llegó a adquirir la propiedad de los terrenos que debían serle cedidos en virtud de las condiciones a que se sometió la licencia para edificar otorgada en su día.

Adhesión a seguro de vida colectivo con cobertura de invalidez permanente absoluta. Deber de declaración del riesgo del artículo 10 LCS. Culpa grave del asegurado por ocultar datos sobre su estado de salud- tratamiento médico con un medicamento («Lioresal») por enfermedad preexistente- que, por la naturaleza y coberturas del seguro contratado, tenía que conocer como objetivamente influyentes para valorar el riesgo. Aun cuando el asegurado no fuera plenamente consciente de la gravedad de su enfermedad, su silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología que se había manifestado dos años antes y que empeoraba progresivamente es subsumible en el concepto de «culpa grave» como negligencia inexcusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 (D. Francisco Marín Castán).

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CUARTO.- El recurso de casación se formula por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, con fundamento en la infracción de los arts. 89 y 10 LCS y jurisprudencia que los interpreta.
En síntesis, se alega que la sentencia recurrida se limita a concluir que el comportamiento del demandante-recurrente fue doloso, pero sin explicar las razones en que apoya dicha conclusión, contraria a la alcanzada en primera instancia y que además prescinde de un hecho tan relevante como «lo parco del cuestionario y lo genérico de la primera pregunta», aspectos que han llevado a esta sala a considerar que debe ser el asegurador quien asuma las consecuencias de su falta de precisión o concreción (se cita y extracta la sentencia de 20 de abril de 2009 y, además, para justificar el interés casacional, las sentencias de 4 de diciembre de 2014 y 18 de julio de 2012).
En trámite de oposición la aseguradora recurrida ha solicitado la desestimación del recurso alegando, en síntesis, que la conclusión de que la conducta del asegurado fue dolosa se compadece plenamente con los hechos probados ya que, aunque no tuviera conciencia de su enfermedad, el recurrente sí sabía que tenía un problema médico por el que estaba siendo tratado con «Lioresal», pues así lo manifestó tan solo una semana antes en la revisión médica que le hizo su empresa; que por ello fue dolosa su ocultación al responder negativamente a la concreta pregunta de si estaba recibiendo tratamiento por una enfermedad anterior; que sin duda se trató de una ocultación relevante para la valoración exacta del riesgo, ya que de haberse conocido no se habría celebrado el contrato (el medicamento estaba prescrito para tratar la espasticidad, o casos de esclerosis, como la padecida por el recurrente que determinó su invalidez); que en casos similares esta sala (sentencias 72/2016, de 17 de febrero, y 726/2016, de 12 de diciembre) ha apreciado dolo del asegurado en la ocultación a sabiendas de datos que conocía y guardaban relación con las preguntas contenidas en los cuestionarios, incluso aunque estas fueran genéricas y no hicieran referencia a patología o enfermedad en particular; y en fin, que por el contrario ninguna de las sentencias invocadas por el recurrente justifican el interés casacional al referirse a casos distintos.