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sábado, 27 de noviembre de 2021

Condiciones generales de la contratación. Préstamo hipotecario multidivisa. Improcedencia de planteamiento de una nueva cuestión prejudicial, al estar ya aclarada la cuestión por el TJUE. Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros. Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de noviembre de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 11 de abril de 2008, D. Eduardo y Dña. Florinda -como prestatarios e hipotecantes- y D. Eleuterio, Dña. Gabriela, Dña. Guadalupe y D. Eulalio -como fiadores e hipotecantes- celebraron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter S.A. -como prestamista-, en la modalidad denominada multidivisa. En la escritura constaba que los prestatarios recibían 52.161.248 yenes japoneses, equivalentes a 320.000 €.

2.- Los prestatarios interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso. Y acumularon una pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, solicitando la restitución de 3.658,77 €.

3.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas del contrato referidas a la opción multidivisa, ordenó la sustitución de todas las menciones en divisas a menciones en euros y declaró la nulidad parcial de la cláusula de gastos, ordenando la restitución a los demandantes de 456,77 €.

4.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de la entidad prestamista, desestimó la demanda en lo relativo a la opción multidivisa y condenó a Bankinter al pago de la mitad de los aranceles notariales y honorarios de gestoría y el total de los gastos de inscripción registral y expedición de la primera copia de la escritura pública. En lo que ahora interesa, consideró que se satisfacían las exigencias de transparencia, en cuanto que los prestatarios podían conocer que el riesgo provenía de la oscilación del valor de las divisas.

5.- Los demandantes han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial exclusivamente referido a la desestimación de las pretensiones relativas a la opción multidivisa. En consecuencia, los pronunciamientos de esta sentencia únicamente afectarán a tales cláusulas multidivisa, al haber quedado firme el pronunciamiento sobre la cláusula de gastos.

sábado, 20 de noviembre de 2021

Cesión de crédito. El cesionario de un crédito que haya devengado intereses moratorios del art. 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, puede reclamarlos. El régimen de los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales, no se altera por el hecho de que el crédito que esté sujeto a dicho régimen sea objeto de cesión a un tercero. Extensión objetiva de la cesión de créditos. Comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 3 de noviembre de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

1.- Desde el año 2011 Harinas Rolle, S.L. suministró a Colmepan S.L. (demandada) una serie de productos (harinas y derivados de ésta). La deuda derivada de estos suministros ascendía a 41.443,47 euros y ha resultado impagada.

2.- El 26 de julio de 2016, la demandante, Agrupación Libre de Abogados de Empresa, S.L.P. (en adelante Agrupación de Abogados) adquirió la cartera de deudores morosos de Harinas Rolle (en liquidación concursal). No se ha aportado a las actuaciones el contrato de cesión de créditos, pero la Audiencia lo ha estimado acreditado a la vista de la prueba practicada (facturas, autos de declaración del concurso y de aprobación del plan de liquidación de Harinas Rolle, informe trimestral de la administración concursal de 14 de diciembre de 2016 y el acto propio de la demandada del reconocimiento de la deuda).

3.- Agrupación de Abogados presentó demanda contra Colmepan en reclamación de la cantidad de 57.512,28 euros, que se desglosa así: (i) 41.443,47 euros por la citada deuda; y (ii) 16.068,81 euros por intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones mercantiles (en la liquidación de esos intereses aplica un tipo en torno al 8%); más los intereses legales.

4.- El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al acoger la excepción opuesta por la demandada de falta de legitimación activa de la actora con base en que, al ser una sociedad limitada profesional (en este caso dedicada al ejercicio de la abogacía y la prestación de servicios de contabilidad y asesoramiento fiscal), no está dentro de su objeto social la adquisición de activos financieros de empresas en concurso de acreedores y el recobro de tales créditos.

El derecho del poseedor al resarcimiento de los gastos necesarios y, si es poseedor de buena fe, al reembolso también de los gastos útiles. La distinción conceptual entre los gastos necesarios y los útiles. El fundamento que justifica el derecho de todo poseedor, sin distinguir que lo sea de buena o mala fe, al resarcimiento de los gastos necesarios radica en que esos desembolsos los hubiera tenido que hacer en cualquier caso quien resulte vencedor en la posesión discutida para evitar la pérdida o el notable desmerecimiento de la finca, por lo que su reembolso tiende a evitar situaciones de enriquecimiento injusto, fundamento que no concurre en el caso de los gastos útiles, aunque incrementen el valor de la cosa. La exigencia de la buena fe, en el sentido exigido por el art. 453 CC, y las situaciones de precario. El derecho de retención requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el art. 453 del CC, que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa. Es por ello que, habiéndose concluido en la resolución que se recurre, que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la casa, toda vez que su ocupación "sólo obedeció a una concesión graciosa de la demandante" y que como consecuencia de ellos no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 3 de noviembre de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados o no controvertidos en la instancia:

1.- D. Jose Ramón promovió una demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que: (i) se condenase a los demandados, D. Teodulfo y Dña. María Rosa, casados en régimen de gananciales (padres de la esposa del actor de la que se encontraba en trámites de divorcio), a abonarle la cantidad de 76.420,96 euros, incrementada con los intereses legales, que el demandante afirmaba haberles entregado en concepto de préstamo; (ii) se fijase la fecha de devolución de esas cantidades; y (iii) subsidiariamente, se condenase a los demandados al pago de todos los gastos sufragados por el actor en las obras de reforma realizadas en la finca propiedad de los demandados, con su aquiescencia, que ascendían a 76.420,96 euros, o se abonase el incremento de valor de la finca como consecuencia de su revalorización por razón de esas obras, en el mismo importe.

2.- Los demandados se opusieron a esas pretensiones con base en las siguientes razones: (i) negaron la existencia del pretendido préstamo; (ii) afirmaron la ocupación en precario por el actor y su familia (esposa y un hijo) de un apartamento dentro de la casa y finca de su propiedad (ocupación que se inició en 2005, primero por temporadas y después, desde 2014 hasta 2017, como domicilio familiar), y que las obras cuyo importe reclamaba el actor (consistentes, en lo ahora relevante, en la construcción de una piscina y un garaje en la citada finca) fueron promovidas por el mismo y realizadas durante la existencia de la situación de precario para su exclusivo beneficio; (iii) conforme a los arts. 453 y 454 CC, el precarista no debe ser reintegrado en los gastos útiles y suntuarios realizados en la cosa, por carecer la posesión de título y buena fe; (iv) otras obras y mejoras realizadas en la misma finca (obras de colocación de un portón automático y de cierre de la finca) fueron sufragadas por los demandados.

Acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contrato de fianza solidaria. Se desestima por ausencia del requisito de esencialidad en el error. Doctrina jurisprudencial sobre la esencialidad del error en el consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de noviembre de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 7 de febrero de 2008, D. Hilario y Dña. Verónica suscribieron como prestatarios un contrato de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (actualmente Kutxabank S.A.), por importe de 114.000 €.

2.- D. Arcadio y Dña. Gema intervinieron como fiadores solidarios del préstamo. La cláusula 14ª de la escritura pública, establecía al efecto:

"Los esposos D. Arcadio y Dña. Gema garantizan la obligación contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y 1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo pendiente de amortizar sea inferior a la suma de sesenta y cinco trescientos diez euros (€ 65.310)".

3.- Los fiadores presentaron una demanda contra la entidad prestamista en la que, entre otras pretensiones, ejercitaron una acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita.

4.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. En lo que ahora importa, consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple. Ni recibieron ningún documento que explicara tales circunstancias, ni en la escritura siquiera se le daba un título a la cláusula, que se limitaba a recoger las correspondientes renuncias.

Responsabilidad civil del registrador de la propiedad. Constatada la conducta culposa en la que incurrió el registrador codemandado, al no haber inscrito la plaza de garaje, objeto de solicitud de inscripción en el registro del que era titular, provocó su ulterior embargo y adjudicación en subasta, así como la correlativa pérdida de su titularidad dominical por parte de la entidad demandante, que se vio obligada a su recompra para conservarla dentro de su patrimonio, con el consiguiente perjuicio sufrido del que debe ser resarcida por el autor de la falta conforme a la terminología del art. 311 de la LH.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de noviembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1º.- La actora Planificación y Servicios Playser, S.L., adquirió, mediante escritura pública de compraventa de fecha 2 de junio de 1999, una vivienda y dos plazas de garaje. Una de estas plazas de aparcamiento es la finca registral n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella.

2º.- A fin de inscribir su derecho de dominio en el Registro de la Propiedad, la parte actora contrató los servicios de la entidad codemandada Gestión Hipotecaria y Registral 2000, S.L., la cual presentó la escritura de compraventa ante el precitado registro, cuyo registrador titular era el demandado D. Julio.

3º.- En fecha 29 de julio de 1999, el citado registrador procedió a calificar el documento presentado y practicar a favor de la demandante la inscripción de la vivienda y de una de las dos plazas de garaje objeto de compraventa, omitiendo, por error, la inscripción relativa a la finca registral n.º NUM001.

4º.- Como consecuencia de que tal finca permanecía inscrita a nombre de su anterior titular, fue embargada por la Agencia Tributaria y adjudicada, en pública subasta, al mejor postor, en fecha 30 de septiembre de 2013.

5º.- La demandante tuvo conocimiento de tales hechos a través de la comunidad de propietarios donde se ubica la plaza de garaje, mediante un correo electrónico, que le fue remitido por su administradora, el 23 de enero de 2014, en el que Ie comunicaba el cambio de titularidad sobre la precitada finca registral.

6º.- Con fecha 7 de febrero de 2014, con la finalidad de reclamar los daños causados, la entidad actora remitió reclamación extrajudicial dirigida al Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella que, en dicho momento, estaba servido por otro registrador, así como también una carta, el 28 de julio de 2014, dirigida al Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad.

Autocuratela. Características. En el caso presente, dice el TS, no concurren razones consistentes que avalen prescindir de la voluntad de la demandada que, en primer término, al superar el juicio notarial de capacidad, al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de 19 de octubre de 2019, procedió a la designación de tutora en la persona de su hija; así como, posteriormente, se expresó de la misma forma, en la exploración judicial llevada a efecto por la juzgadora de primera instancia, en la que, con claridad y precisión, expuso, de forma coherente, las razones por las que quería que fuera su hija la que desempeñara tal cargo, por su mayor disponibilidad, atención y confianza, sin que ello suponga desdén para sus otros hijos varones a los cuales no cabe hacerles reproche alguno, con respecto al cariño y cuidados que dispensan a su madre, como tampoco a ésta por atribuir a su única hija el ejercicio de tal función.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de noviembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Por los hermanos D. Geronimo, D. Francisco, D. Genaro y D. Gabino se presentó demanda en la que solicitaron la declaración de la modificación de la capacidad de su madre D.ª Genoveva, con los efectos derivados de dicho pronunciamiento, lo que dio lugar a los autos de juicio especial 463/2019 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000-Valencia.

2.- Por medio de instrumento público de fecha 17 de octubre de 2019, autorizado por el notario D. Manuel Chirivella Bonet, la demandada expresó sus deseos de que, en el caso de que ello fuera necesario, desempeñase su hija D.ª Belen el cargo de tutora.

3.- Con la demanda se pidieron medidas cautelares, consistentes en la constitución de una tutela provisional durante la sustanciación del procedimiento, para la que fue judicialmente designada la precitada hija de la demandada, D.ª Belen.

4.- Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, por parte de dicho juzgado, en la cual se declaró la incapacidad total de la demandada, sin perjuicio de la facultad de manejar una pequeña cantidad de dinero para sus gastos de bolsillo, no superior al 15% de su pensión, sin privación del derecho de sufragio activo.

Se sometió a la demandada al régimen jurídico de la tutela. A tales efectos, se constituyó una tutela, en la esfera personal, para la que fue nombrada la hija D.ª Belen, y otra, en la esfera la patrimonial, que desempeñaría el hijo D. Gabino, con recíproca rendición de cuentas entre ambos tutores.

Responsabilidad extracontractual. La imputación jurídica y la objetiva del resultado dañoso. La Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito. La concurrencia de conductas culposas en la génesis del daño.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de octubre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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CUARTO.- La imputación jurídica del resultado dañoso

La existencia de responsabilidad civil requiere la concurrencia de una serie de requisitos bien conocidos: una acción u omisión, la producción de un daño, un título de imputación jurídica y una relación de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado producido.

4.1 La doctrina de la imputación objetiva

La obligación de reparar el daño causado, que impone el art. 1902 CC, exige el concurso de una relación de causalidad entre la conducta de la persona física o jurídica a la que le atribuimos el daño y el resultado producido, lo que obliga a deslindar los supuestos de mera asociación de hechos en el espacio y en el tiempo, de aquellos otros en los que concurre una relación de causa-efecto entre ellos.

La precitada relación causal no es sencilla de determinar, toda vez que, en la génesis de un resultado, normalmente confluyen un conjunto de causas, ya sean estas próximas o remotas, directas o indirectas, principales o accesorias, que conforman antecedentes condicionantes de su producción, lo que obliga a efectuar la correspondiente selección de causas para no hacer una exorbitante e injusta extensión del deber de indemnizar a un sujeto derecho por su mera intervención en una cadena causal. Incluso, en los supuestos de causa única, el esfuerzo delimitador no desaparece, pues habrá de valorarse si la conducta del demandado ostenta la entidad suficiente para poder atribuirle el daño.

Hoy en día, en la determinación de la relación de causalidad, predominan las denominadas doctrinas de la bifurcación o de atribución causal de doble secuencia, en las que se distingue una causalidad material, natural o empírica, que actúa como presupuesto de una causalidad jurídica, que opera, a su vez, mediante la selección de unas causas jurídicamente relevantes. Todo ello, con la finalidad de impedir que una persona sea declarada responsable de un daño por el simple hecho de que su comportamiento se inserte en la cadena causal generadora de un resultado dañoso, si no concurren criterios de imputación, que permitan atribuirle el daño y correlativa obligación de resarcirlo.



La primera secuencia de la relación causal es la denominada causalidad material, física o natural, de naturaleza fáctica, que se establece a través de la actividad probatoria desplegada en el proceso, dentro de la cual adquiere especial valor la prueba pericial. Se determina mediante la doctrina de la eliminación, es decir por medio de un experimento intelectual conforme al cual si suprimida hipotéticamente una conducta el resultado no se produce, esa conducta puede ser considerada como causal del daño (es la doctrina de la conditio sine qua non de los PETL o del but for test -de no haber sido por- del derecho anglosajón). Discurre al margen de connotaciones jurídicas y pertenece al ámbito del ser, se da o no se da.

Únicamente sería fiscalizable por esta Sala y, de forma excepcional, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4 de la LEC, y sólo en los casos en los que la causalidad material declarada respondiese a una valoración irracional o arbitraria de la prueba, atentatoria al canon de racionalidad impuesto por el art. 24.1 CE.

De esta manera, señala la sentencia 208/2019, de 5 de abril, cuya doctrina ratifica la sentencia 141/2021, de 15 de marzo: "[...] que existe causalidad material o física cuando a través de una reconstrucción ideal de los acontecimientos se llega a la conclusión lógica que de no haber mediado el hecho ilícito del demandado el daño no habría tenido lugar".

La segunda secuencia consiste en la apreciación de la causalidad jurídica (causation in law del derecho anglosajón, objektive zurechnung del derecho alemán, traducida en España como imputación objetiva). Ésta, a diferencia de la anterior, se encuentra condicionada por connotaciones jurídicas. Corresponde al ámbito del deber ser. Impide que la mera circunstancia de que una conducta constituya un eslabón de una cadena causal determine, por esta única circunstancia, la atribución de la obligación de resarcir el daño. Opera mediante la utilización de una serie de criterios de determinación de la causalidad, tales como los riesgos generales de la vida, el fin de protección de la norma, la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso, el incremento del riesgo, la provocación del perjudicado, la competencia de la víctima, o la voluntaria asunción de riesgos, entre otros.

La fiscalización, por parte de esta sala, de esta segunda secuencia de la causalidad, se lleva a efecto por medio del recurso de casación, al constituir una valoración jurídica, susceptible de ser incardinada en la vulneración de un precepto de derecho material o sustantivo, como el alegado por las partes recurrentes.

Así las cosas, la denominada imputación objetiva sería el método ordinario, comúnmente aceptado por la jurisprudencia (STS 141/2021, de 15 de marzo), para impedir de esta forma la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones (causa causae, causa causati, el que es causa de la causa, es causa del mal causado) y sus conocidos excesos en la atribución de un daño de forma desorbitante, desproporcionada e injustificada.

En congruencia con lo expuesto, nos hemos pronunciado en el sentido de que la causalidad jurídica sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta (sentencias 208/2019, de 5 de abril y 141/2021, de 15 de marzo).

Sobre esta doble secuencia de la causalidad hemos señalado en las sentencias 338/2012, de 7 de junio y 737/2014, de 22 de diciembre, que:

"(l)a fijación del nexo causal entre un comportamiento y el daño determinante de la responsabilidad civil tiene, a los fines del recurso de casación, una primera secuencia de carácter puramente fáctico y, por ende, dependiente de la valoración de la prueba, y otra jurídica que se identifica con el posterior juicio de imputación (Sentencias 203/2005, de 29 de marzo, y 815/2010, de 15 de diciembre). Entre ambas, no obstante, existe una intensa conexión, pues la segunda no puede desvincularse del antecedente insoslayable que constituye la realidad de una causalidad material o física, que se fija mediante la prueba, cuya valoración por el Tribunal de la instancia no es controlable por medio de los recursos de casación ni siquiera del extraordinario por infracción procesal -salvo que se utilice la vía del ordinal cuarto del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-".

Por su parte, explica la esencia de dichos títulos de imputación, habitualmente utilizados en la decisión de los procesos de esta naturaleza, la STS 124/2017, de 24 de febrero, cuya doctrina reproduce más recientemente la sentencia 270/2021, de 6 de mayo, en los términos siguientes:

"En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 (STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 (STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 (STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 (STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010]".

4.2 La concurrencia de conductas culposas en la génesis del daño

Esta sala ha venido admitiendo, como señalaron las sentencias 724/2008, de 17 de julio y 669/2021, de 20 de septiembre, que, cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad (sentencias de 7 de octubre de 1988 y 5 de octubre de 2006), de manera que, si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el agente, debe distribuirse proporcionalmente el quantum (sentencias de 1 de febrero, 12 de julio y 23 de septiembre de 1989), siendo la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 del Código Civil, aplicable tanto a los casos de responsabilidad civil contractual como extracontractual.

También hemos dicho en la sentencia 669/2021, de 20 de septiembre, que los supuestos de convergencia de conductas negligentes generadoras del daño, se han analizado, más correctamente, partiendo del punto de vista de entender que más que una manifestación de un ius moderandi o de atribución normativa de facultades equitativas a los tribunales sentenciadores (art. 1103 CC), conforman un verdadero problema de causalidad, en tanto en cuanto el art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado a otro, no la parte de éste susceptible de ser atribuido a otro sujeto de derecho, como la propia víctima, que ha de pechar con las consecuencias de su acción u omisión.

Desde esta perspectiva, la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo causal, mientras que la culpa concurrente lo rompe parcialmente, y, por ello, el agente no queda totalmente exonerado, sino parcialmente obligado a resarcir el daño causado, indemnizando a la víctima únicamente en la parte del daño que produjo o le es imputable.

Ello exige la determinación de unas cuotas ideales de aporte causal, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso litigioso, lo que requiere valorar las conductas de los distintos sujetos intervinientes, en el proceso desencadenante del evento dañoso producido, tanto individualmente como en su conjunto, para determinar la concreta contribución de cada uno de ellos en su génesis y correlativo deber de reparación proporcional del daño.

Como, por su parte, indica la sentencia 415/2003, de 29 de abril:

"[...] en la indagación de si una concreta actuación previa ha sido causa directa e indirecta del daño sobrevenido, o de si varias de ellas han concurrido en igual o diferente proporción a su materialización, el Tribunal Supremo ha hecho referencia en numerosas ocasiones a que dentro del potencialmente infinito encadenamiento de causas y efectos la determinación del nexo causal entre el hecho de uno de los posibles agentes y el resultado dañoso ha de inspirarse en la valoración de aquellas circunstancias que el buen sentido señale como índice de responsabilidad (SSTS de 30 de diciembre de 1981 y 7 de enero de 1992) teniendo en cuenta, dentro de unas prudentes pautas, el sector del tráfico jurídico o el entorno físico y social donde se desarrollan los acontecimientos que preceden a un daño, pues no todos tienen la misma relevancia (STS de 3 de mayo de 1998)".

En definitiva, el agente solo es responsable de los eventos dañosos que le sean objetivamente imputables, de modo que, si el daño se ocasiona por culpa exclusiva de la víctima y le es objetivamente imputable únicamente a ella, ha de asumir todas las consecuencias, que no pueden atribuirse a un tercero por más que el comportamiento de éste pudiera ser causante del daño desde un punto de vista puramente físico. Mientras que, si el evento dañoso es objetivamente imputable a ambas conductas, el agente material solo tiene que reparar en la medida en que el evento pueda atribuírsele (sentencia 270/2021, de 6 de mayo).

En definitiva, en los casos de culpa de la víctima cabe distinguir cuándo el daño es completamente atribuible a la conducta de quien lo sufre (culpa exclusiva de la víctima; por ejemplo, sentencia 83/2010, de 22 de febrero) y cuándo esa conducta contribuye junto con otra u otras a la producción del siniestro (culpa concurrente de la víctima; verbigracia, sentencia 842/2009, de 5 de enero de 2010).

QUINTO.- Estimación parcial del recurso de casación

Procede que entremos ahora en el examen del recurso de casación interpuesto y con ello estimarlo parcialmente, con fundamento en el conjunto argumental que se pasa a exponer, a los efectos de satisfacer el derecho fundamental de las partes a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE.

5.1 Examen de la causalidad material y jurídica

Desde el punto de vista estricto de la causalidad material resulta que el daño se produjo por la caída de la hoja de sierra, utilizada para la instalación de la fibra óptica, por el hueco del edificio destinado a cableado, que penetró por la parte superior de la caja eléctrica del inmueble carente de la protección adecuada, generando el cortacircuito fuente del incendio. Es evidente, que suprimido cualquiera de estos dos elementos de la cadena causal -desprendimiento de la hoja de sierra y cuadro eléctrico sin protección- el resultado dañoso no se hubiera producido.

Determinada pues la causalidad material corresponde ahora analizar la causalidad jurídica; es decir determinar a qué concreta conducta concurrente cabe imputarle jurídicamente la causación del daño, bien sea a la observada por el empleado de Argentel, en la ejecución de los trabajos que le habían sido encomendados por la empresa para la que prestaba sus servicios; o a la conducta de la sociedad, titular del inmueble, por el indebido estado de sus instalaciones, concretamente del cuadro eléctrico en que se produjo el cortocircuito generador del incendio.

La sentencia de la Audiencia se lo atribuye a ambos, si bien en diferente porcentaje. Y este pronunciamiento lo discuten las sociedades de servicios recurrentes, las cuales, a pesar de la invocación de los distintos títulos de atribución jurídica utilizados por la doctrina de la imputación objetiva, realmente manejan el criterio de la competencia de la víctima; es decir de su culpa exclusiva o absorbente total en la génesis del daño.

En definitiva, por medio del recurso de casación interpuesto, se plantea a la Sala un problema de valoración jurídica, para cuya decisión partimos de estas tres consideraciones previas.

Primera, que al menos Autocampo, S.L., es responsable del daño sufrido en un porcentaje de un 20%, toda vez que no recurrió la sentencia de la Audiencia la compañía de seguros Allianz, que ejercita la acción subrogatoria del art. 43 LCS.

Segunda, que las recurrentes no admiten que el daño se les pueda atribuir en porcentaje alguno, dado que, sin negar la causalidad material, cuestionan la causalidad jurídica, en tanto en cuanto entienden que el resultado dañoso acaecido no es susceptible de ser imputado objetivamente al trabajador de la subcontratista Argentel y, en consecuencia, deben ser absueltas (art. 1903 CC).

Y tercero, que el planteamiento del litigio permite al tribunal fijar porcentajes distintos de contribución concausal, con el límite del 20%, que siempre debe ser respetado, so pena de incurrir en una vedada reformatio in peius. Por otra parte, no constituye incongruencia alguna dar menos de lo solicitado, siempre que no sea menos de lo admitido por la contraparte.

La sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación de la doctrina de la concurrencia de culpas, estimó que el resultado se podía imputar jurídicamente, tanto a la conducta del empleado de Sergentel, como de la sociedad dueña del edificio siniestrado, en los porcentajes anteriormente reseñados del 80% y 20%, respectivamente.

5.2 La posibilidad de revisión en casación del grado de participación de los agentes en la causación del daño

Esta Sala ha declarado que, en principio y como regla general, corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de participación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso, a los efectos de determinar las cuotas de responsabilidad por concurrencia de culpas. Ahora bien, ello no impide su revisión en casación en los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal (SSTS 388/2008, de 20 de mayo; 229/2010, de 25 de marzo; 732/2010, de 11 de noviembre; 200/2012, de 26 de marzo o 609/2021, de 20 de septiembre, entre otras). Y, en dicha labor, este tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación (sentencias de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1262/2004; 10 de diciembre de 2010, RCIP n.º 1963/2006; 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 y 17 de noviembre de 2011, RCIP n.º 981/2008, todas ellas citadas por la sentencia 609/2021, de 20 de septiembre, entre otras muchas).

5.3 La valoración jurídica del aporte concausal de las partes en la génesis del daño objeto del proceso

Las recurrentes consideran que no se puede imputar jurídicamente, ni tan siquiera de forma parcial, el daño causado al trabajador de Argentel. No compartimos tal argumento.

En efecto, hemos dicho, en la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, que: "[...] la apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"".

En este caso, consideramos existente culpa o negligencia en la persona del empleado de Sergentel, en tanto en cuanto no actuó con la diligencia debida, pues, al trabajar en la zona de cableado de telecomunicaciones del inmueble, con un instrumento cortante como es una hoja de sierra, debió cerciorarse de que la misma se encontrara debidamente asida, de manera tal que no cayera al albur por el hueco destinado a dicho cableado ante la eventualidad de causar daños.

No obstante, consideramos igualmente concurrente una culpa o negligencia en la sociedad titular del inmueble, en tanto en cuanto la caja eléctrica del edificio no estaba debidamente cerrada, en su parte superior, como era reglamentariamente exigido, ante la eventualidad de que cualquier objeto sólido o líquido penetrara en su interior, desde el patinillo destinado al cableado del edificio que confluía sobre la misma. Corresponde a la entidad demandada, como titular del inmueble, la observancia de dichas prevenciones, así como el adecuado mantenimiento y conservación de sus instalaciones.

Determinada la existencia de ambas conductas culposas en la génesis del incendio, procede ahora determinar la entidad de las mismas en la producción del daño. Y es. precisamente, en este concreto extremo, en el que disentimos del criterio de la Audiencia, al considerar manifiestamente más grave la contribución concausal de la sociedad titular del inmueble, en atención a las consideraciones siguientes:

En primer término, la distinta entidad de los instrumentos manejados y/o controlados por los agentes causantes del daño: una hoja de sierra, que conforma un instrumento cortante destinado a los trabajos de cableado de las líneas de telecomunicaciones, por un lado; y, por otro, el cuadro eléctrico del edificio.

Con respecto a la potencialidad abstracta de causar daños es evidentemente mayor los que pueden derivar del cuadro eléctrico de un edificio, que los susceptibles de ser originados por la indebida sujeción de la hoja sierra de una herramienta.

La entidad demandada mantenía sus instalaciones en un constante estado de riesgo, con infracción de las disposiciones reglamentarias que exigían que el cuadro eléctrico se hallase debidamente cubierto en su parte superior, a los efectos de evitar la introducción de cualquier líquido o sólido, que pudiera causar un daño en dicha instalación, con una eventual extensión o propagación al resto del inmueble.

La utilización de unas instalaciones eléctricas constituye una fuente de peligro sometida a prevenciones reglamentarias, que eviten eventuales daños; máxime al hallarse aquéllas ubicadas en un edificio con varias plantas, destinadas a oficinas, con presencia constante de personas. Lo expuesto determina que el deber de diligencia exigible sea de mayor entidad y, por lo tanto, que la negligencia, en la que incurrió la titular del inmueble, al no respetar las disposiciones reglamentarias de seguridad exigidas por el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, aprobado por RD 842/2002, de 2 de agosto, sean de manifiesto mayor rango causal, frente a la negligencia puntual en que incurrió el trabajador de Sergentel.

Es más, tras la producción del siniestro, se modifican las instalaciones eléctricas, y los nuevos cuadros reciben la alimentación eléctrica de forma lateral y disponen de tapas de cierre en su parte superior, manteniéndose de esta manera la protección requerida contra contactos externos.

En definitiva, consideramos que, atendidas las circunstancias antes expuestas, el deber de obrar con la prudencia exigible, que corresponde a cualquier sujeto de derecho, a los efectos de prevenir daños representables, era ostensiblemente mayor en la sociedad titular del inmueble, en tanto en cuanto la desprotección de su cuadro eléctrico, prolongada en el tiempo, constituía una evidente fuente de riesgos abierta, en un edificio destinado a oficinas, con una confluencia importante de personas, que podrían resultar dañadas, todo ello unido a la mayor susceptibilidad abstracta de generar daños de superior entidad una instalación eléctrica desprotegida, que el desprendimiento, no intencionado, de la hoja de sierra de la herramienta manipulada por el empleado de Sergentel.

Como hemos advertido concurre pues un concurso de culpas, si bien en porcentajes diferentes a los apreciados por la sentencia de la Audiencia, por lo que procede invertir el porcentaje concausal que, en la génesis del daño, tuvo la conducta negligente de la sociedad titular del inmueble, que la fijamos en un 80%, frente al 20%, atribuible al trabajador de Argentel.

5.4 La aplicación de la doctrina de la imputación objetiva no excluye la responsabilidad del empleado de Argentel

Para agotar la respuesta al recurso interpuesto por las sociedades de servicios demandadas, hemos de señalar que no concurren los supuestos excluyentes de la causalidad jurídica, contemplados por la doctrina de la imputación objetiva, con respecto a la conducta del empleado de Sergentel.

Ello es así, dado que no nos hallamos ante un riesgo general de la vida, que se deba soportar por la circunstancia de vivir en sociedad, sino ante uno específico derivado de la prestación de los servicios profesionales por el empleado de la empresa subcontratista en el ejercicio propio de sus funciones. No era una desgracia derivada del azar en la lotería de la vida, sino representable y prevenible de haber sujetado debidamente la hoja de sierra desprendida, que constituye un instrumento cortante empleado en un lugar de cableado del edificio.

Tampoco es aplicable la doctrina de la prohibición de regreso, dado que nos encontramos ante dos conductas negligentes cofavorecedoras de la producción del daño, sin que una de ellas constituya una causa próxima, que excluya a la otra por su consideración de remota o independiente, sino que ambas son negligentes en la producción del daño, si bien lo sean en porcentajes diferentes.

Por otra parte, se infringió por dicho empleado el genérico deber de cuidado impuesto por el ordenamiento jurídico de no causar daño a otro y de obrar con la diligencia debida, atendidas las circunstancias de tiempo y lugar (arts. 1902, 1101 y 1104 del CC), independientemente de que la titular del inmueble no observará la normativa del Reglamento de Baja Tensión de 2002, con respecto al principio del fin de protección de la norma.

El incremento del riesgo fue obvio en la actividad desplegada por el operario de la subcontratista recurrente, al utilizar herramientas cortantes, sin la sujeción correspondiente, en una zona de cableado, de manera que, de haber obrado correctamente, el resultado dañoso no se hubiera producido (incremento del riesgo y conducta alternativa conforme a derecho).

En cuanto a la competencia de la víctima concurre, aunque no de forma exclusiva, sino convergente, en los porcentajes antes reseñados.

Por último, el evento no era imprevisible, sino representable y prevenible, sin que nos hallemos ante un supuesto de caso fortuito del art. 1105 del CC.

5.5 El supuesto incumplimiento de las normas contraincendios del edificio

En relación con el incumplimiento alegado de las normas básicas de seguridad en caso de incendio de los arts. 11.1 a 11.6 del Código Técnico de la Edificación, en el fundamento de derecho décimo primero de la sentencia de la Audiencia, se da adecuada respuesta a tal cuestión, al razonar que el sistema contra incendios y el plan de evacuación funcionó correctamente, sin que las deficiencias detectadas en elementos de sectorización del edificio cupiera atribuirles incidencia causal relevante en la propagación del humo y producción de daños. La estimación del recurso determinaría realizar supuesto de la cuestión, prescindiendo de la vinculante valoración de la prueba de la sentencia de la Audiencia, que proclama la ausencia de causalidad material sobre tal cuestión.

SEXTO.- Asunción de la instancia

Procede, en consecuencia, asumir la instancia. Con ello, rebajar la indemnización a la que fueron condenados el empleado de las recurrentes, en virtud del principio extensivo del recurso, dados los vínculos de solidaridad existentes (sentencias de 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994; 712/2011, de 4 de octubre; 214/2016, de 5 de abril; 93/2017, de 15 de febrero; 640/2019, de 26 de noviembre y 298/2020, de 15 de junio, entre otros) así como dichas mercantiles.

La condena queda rebajada a satisfacer el 20% del importe de los daños causados por el incendio susceptibles de ser imputados a dichas partes demandadas, con la natural repercusión en las sumas que compete abonar por la aseguradora Reale, en virtud de póliza que cubría la responsabilidad de su asegurada Sergentel, con una franquicia de 3000 euros y un máximo de 300.000 euros por siniestro, como es el caso que nos ocupa, en que nos hallamos ante un hecho único con varios responsables.

De esta forma, el montante indemnizatorio, objeto de condena, se reduce con respecto a la acción ejercitada por MGS a 3000,2 euros (20% de 15.001 euros). Y, en relación a la acción entablada por Allianz, a 338.201,44 euros (20% de 1.691.007,20 euros).

La distribución proporcional de la cobertura del siniestro a cargo de Reale, por una cantidad total de 297.000 euros, queda fijada proporcionalmente de la manera siguiente. Deberá responder de forma solidaria con respecto a la reclamación formulada por MGS, en un porcentaje del 0,88% de la suma asegurada, es decir 2613,6 euros, y el resto 294.386,4 euros, en relación con la acción ejercitada por Allianz.

SÉPTIMO.- Costas y depósito

La estimación parcial del recurso de casación interpuesto conduce a que no se haga especial pronunciamiento en costas (art. 398 LEC), así como que se decrete la pérdida del depósito constituido para recurrir (disposición final 15, apartado 8, de la LOPJ).

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., y Servicios Generales y de Telecomunicaciones JLP, S.L., contra la sentencia de 5 de junio de 2018, dictada por la sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación 669/2017, sin imposición de las costas correspondientes y con devolución del depósito constituido para recurrir.

2.º- Casar la referida sentencia, y, en su lugar dictar otra conforme a la cual:

Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.; de Autocampo, S.L.; de Servicios Generales y de Telecomunicaciones J.L.P., S.L.; y de Reale Seguros y Reaseguros, S.A.; todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de los de Madrid en los autos de procedimiento ordinario seguidos bajo el número 1.784/2012, la cual se revoca parcialmente y en su consecuencia.

1.- Con estimación parcial la demanda interpuesta por MGSS contra D. Baltasar, Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., y contra Servicios Generales y de Telecomunicaciones J.L.P., S.L., y contra Reale Seguros Generales, S.A., y condenamos a los tres primeros a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de tres mil euros con veinte céntimos de euro (3000,20 €).

La responsabilidad que se declara de Reale Seguros y Reaseguros, como aseguradora de Sergentel y la cantidad de la que debe responder solidariamente con las anteriores entidades en favor de MGSS, se fija en dos mil seiscientos trece euros con sesenta céntimos de euro (2613,60 €).

La cantidad que se reconoce a MGSS se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

2.- Se mantiene la desestimación de la demanda formulada por Autocampo, S.L., contra D. Baltasar; Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.; contra Servicios Generales y de Telecomunicaciones J.L.P; Reale Seguros Generales, S.A.; y Telefónica de España, S.A.U.; Dragados; D. Aquilino y D. Pelayo.

Se imponen las costas causadas por esta demanda a la demandante Autocampo, revocándose el pronunciamiento que al respecto formula la sentencia de primera instancia.

3.- Se estima en parte la demanda interpuesta por Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., y condenamos a Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.; Servicios Generales y de Telecomunicaciones J.L.P., S.L.; y Reale Seguros Generales, S.A., a abonar solidariamente a Allianz la cantidad de trescientos treinta y ocho mil doscientos uno euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (338.201,44 €).

La responsabilidad que se declara de Reale Seguros y Reaseguros, como aseguradora de Sergentel y la cantidad de la que debe responder solidariamente con las anteriores entidades en favor de Allianz, se fija en doscientos noventa y cuatro mil trescientos ochenta y seis euros, con cuarenta céntimos de euros (294.386,40 €).

La cantidad reconocida a Allianz se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

No se formula pronunciamiento de condena por las costas causadas a los anteriores demandados como consecuencia de la demanda interpuesta por Allianz, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- Se desestima la demanda interpuesta por Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., contra Telefónica España, S.A.U.; Dragados; D. Aquilino y D. Pelayo, y se imponen a Allianz las costas causadas a estos demandados como consecuencia de la demanda contra ellos interpuesta.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena por las costas causadas en esta segunda instancia por ninguno de los recursos de apelación e impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia.

Seguros. Acción subrogatoria a favor de las entidades de seguro. Presupuestos. Si el asegurado es resarcido por su aseguradora, con la totalidad de los perjuicios sufridos, es natural que no pueda reclamarlos del causante de los mismos; puesto que el daño, que le legitimaba para postularlos y que constituía el interés jurídico para ejercitar la acción judicial declarativa de condena contra el dañador, ya no existe, al haber sido íntegramente indemnizado. Por consiguiente, como la acción no entra dentro del marco de su patrimonio jurídico, su comportamiento procesal posterior no puede afectar a la compañía aseguradora, perjudicándola en el ámbito de sus derechos adquiridos.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de octubre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de los recursos de casación interpuestos hemos de partir de los siguientes hechos relevantes:

1.- El objeto del proceso radica en el resarcimiento de los daños derivados del incendio, acaecido en el inmueble sito en los n.º 17 y 19, de la calle Marie Curie de Rivas-Vaciamadrid, el día 22 de noviembre de 2.011.

2.- Por tales hechos, se promovieron distintas demandas, que fueron tramitadas conjuntamente en el procedimiento de juicio ordinario n.º 784/2012, del Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid.

3.- En una de dichas demandas, la entidad MGS Seguros y Reaseguros (en adelante MGS), en su condición de compañía aseguradora de la mercantil "Letra A de Aroma", tras satisfacer el importe de los daños ocasionados por el incendio en una oficina titularidad de su asegurada, por vía subrogatoria ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual, en reclamación de la cantidad de 15.000,1 €., contra las personas consideradas responsables de los daños causados.

A tales efectos, MGS dirigió su demanda contra D. Baltasar, a quien considera autor material de los daños, por ser la persona que se encontraba efectuando la instalación de las líneas de telefónica para ADL España, en la planta 1.ª del edificio, y caérsele una hoja de sierra, por el hueco que recorre verticalmente la edificación por donde discurren los tubos y cables del edificio, llegando hasta el interior del cuadro eléctrico, que se encuentra en el cuarto de contadores de la planta sótano -1, justo bajo la vertical del conducto o patinillo de instalaciones de telecomunicaciones del edificio, lo que provocó el incendio.

Igualmente, presentó demanda contra Servicios Generales y de Telecomunicaciones JLP, S.L. (en adelante Sergentel), entidad empleadora del anterior, la cual había asumido la ejecución de las obras de telefonía, en virtud de la subcontratación concertada con la entidad mercantil Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., (en adelante Cobra), quien tenía, a su vez, contratada, la instalación de los servicios de telefonía con Telefónica, S.A.U., así como contra la compañía Reale, Seguros Generales, S.A. (en adelante Reale), aseguradora de Sergentel.

Familia. Custodia compartida. El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor La falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. Dice el TS que, en el presente caso, no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8640031?index=0&searchtype=substring]

PRIMERO.- Por lo que interesa a efectos del presente recurso son antecedentes necesarios los siguientes.

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes (Graciela, nacida el NUM001 de 2010, y Jose Enrique, nacido el NUM002 de 2012) a la madre, D.ª Clemencia. La sentencia, además, fijó una pensión por alimentos de 400 euros mensuales a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos menores; atribuyó el uso del domicilio común a los hijos y la madre; fijó la contribución de los gastos extraordinarios en un 30% por la madre y un 70% por el padre; y reconoció a la ex esposa una pensión compensatoria de 300 euros por un periodo de tres años a partir de la sentencia.

Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo, y establece un régimen de guarda y custodia compartida. En la sentencia, se adjudica a la madre el uso y disfrute de la vivienda común, se establece a cargo del padre una pensión por cada hijo de 150 euros mensuales, se establece que las cargas del matrimonio serán satisfechas por mitad y los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad, teniendo esta consideración los gastos de inicio del curso. Además, se suprime la pensión compensatoria.

Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.