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domingo, 26 de febrero de 2017

Intereses moratorios del art. 20 LCS. No puede considerarse justificada la negativa al pago o consignación del asegurador que elude el deber de observar una actitud diligente a fin de lograr la rápida liquidación del siniestro, adoptando una conducta pasiva al margen de su deber de poner en marcha los mecanismos a su alcance para determinar económicamente el valor del daño y lograr la pronta satisfacción de la víctima, con omisión de la obligación de pagar o consignar en los tres primeros meses siguientes al siniestro al menos el importe mínimo de lo que fuera debido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Como consecuencia de una negligencia profesional del abogado, don Mauricio, tanto este como su compañía aseguradora Arch Insurance Company (Europe) Limited, fueron condenados a pagar a don Inocencio la cantidad de 243.213,57 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia. La sentencia no incluyó los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por lo siguiente:
«En el presente caso no consta que la Aseguradora tuviera noticia del siniestro acaecido en febrero de 2006 y de la posible reclamación hasta la indicada comunicación de fecha 3-2-2012. Además la fijación de la presente indemnización se ha realizado partiendo de la consideración de la viabilidad de la acción que pudo ser ejercitada y para ello ha sido preciso el inicio del proceso, habiéndose constatado esa viabilidad, entre otros medios probatorios mediante un informe pericial que no había sido realizado con anterioridad. Por todo ello y al amparo del apartado 8º del art. 20 LCS no se hace aplicación a la aseguradora de los citados intereses, concediéndose únicamente los previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia».
Por estos intereses, recurre la sentencia don Inocencio.
SEGUNDO. - El recurso se formula por infracción del artículo 20 de la LCS y, en su caso, del artículo 1108 del CC. Como fundamento del interés casacional se citan las sentencias de 15 de diciembre de 2010, 17 de septiembre de 2008 y 23 de noviembre de 2011, relativas a la imposición de los intereses del artículo 20 LCS porque su doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida ya que la compañía aseguradora disponía de elementos suficientes para establecer un juicio prospectivo de viabilidad o prosperabilidad de la acción ejercitada, pudiendo en consecuencia efectuar el abono de la correspondiente indemnización, aunque fuera de modo aproximado, lo que excluye la causa justificada para no efectuar el pago.
Se estima.

jueves, 23 de febrero de 2017

Abogado. Reclamación de honorarios por pretación de servicios profesionales. Prescripción. El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato de prestación de servicios profesionales de abogado, es el día en que dejaron de prestarse los respectivos servicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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TERCERO.- Ocurre lo mismo con el recurso de casación. Se formula por interés casacional con un único motivo por «infracción del artículo 1967 del CC sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones derivadas de la prestación de servicios profesionales».
Se citan cinco sentencias de esta Sala de 8 de abril 1997; 13 de junio 2014; 24 de septiembre de 1998; 16 de abril de 2003 y 15 de noviembre de 1996. Se pretende acreditar que hubo una unidad de actuaciones constructivas simultáneas y que para contemplar la aplicación de la norma que se dice infringida «necesariamente hay que partir del momento en que fehacientemente se acredite que cesan los servicios profesionales prestados» lo que no puede contemplarse a partir de las facturas a cuenta, sino a la «propuesta de pacto para regularizar y finiquitar las relaciones, tal y como refiere el documento nº 45 en relación con los documentos n º 47,48,49 y 50, sobre propuesta de pacto y resolución de los contratos...».
El motivo se desestima por lo siguiente.
La fijación del día inicial del plazo de prescripción presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio al tribunal de instancia, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación, por el contrario, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (por todas, STS 2-4-2014, rec n.º 608/2012).
El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato de prestación de servicios origen del proceso, es el día en que dejaron de prestarse los respectivos servicios, como de modo expreso, impone el artículo 1967 CC (SSTS de 24 de abril de 2001, RC núm. 726 / 1996, 7 de noviembre de 2002, RC núm. 1025/1997).

Contratos bilaterales. El incumplimiento por ambas partes de sus respectivas obligaciones impide acceder a la concesión de la indemnización de daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEXTO.- El primero de los motivos de casación se formula por infracción de lo dispuesto en artículo 1124 y el 1101 del Código Civil.
No niega la parte recurrente que por su parte procedió a la venta de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad Número Uno de San Bartolomé de Tirajana a la entidad mercantil Herdisa S.L. en fecha 27 de Abril de 1998, lo que venía a excluir la posibilidad de transmitir una parte de dicha finca al demandante según se había obligado.
En el negocio jurídico celebrado entre ambas partes convinieron que don Carlos Alberto quedaba obligado a «facilitar toda la documentación necesaria así como los metros cuadrados de terreno, en caso de que así se requieran, para la obtención por parte de Perfaler Canarias S.L. de la correspondiente licencia de segregación a su favor (cláusula quinta del contrato)».
Pues bien, la parte demandante -hoy recurrida- hizo constar en su demanda que, tal como estaba redactada la cláusula del contrato que establecía sus obligaciones derivadas del mismo, la exigencia de facilitar a la demandada los metros cuadrados de terreno a qué se refería «resultaba de imposible cumplimiento», pues la demandante carecía de terrenos colindantes con la finca litigiosa y no tenía posibilidad de adquirirlos por no estar en venta, aparte de que su adquisición con aquella superficie - hasta 10.000 metros cuadrados- desnaturalizada el contrato y privaba ya al demandante de toda contraprestación.
Aunque ello no se haya discutido expresamente en el proceso, es preciso resaltar que la parte demandante no solicita en su demanda la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada. Se limita a pedir una declaración de que la parte demandada no puede cumplir y por tanto debe indemnizarle en los daños y perjuicios que por ello se le causan, sin referirse en momento alguno a los efectos que haya de producir la circunstancia que pone de manifiesto de que por su parte no ha estado ni está en condiciones de satisfacer la contraprestación que se le asignó.

Contrato de seguro. Póliza de incapacidad temporal. Condición general. Régimen especial de validez de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (artículo 3 LCS). Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Contrato de seguro. Póliza de incapacidad temporal. Condición general. Régimen especial de validez de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (artículo 3 LCS). Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, se articula en tres motivos.
2. En el motivo primero, el recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 3 LCS, en relación a la exigencia de resaltar de forma especial las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Con cita, entre otras, de las SSTS de 1 de octubre de 2010 y 20 de julio de 2011.
3. El motivo debe ser desestimado.
En relación al régimen especial de las cláusulas limitativas debe señalarse que, aunque el artículo 3 LCS establece que este tipo de cláusulas han de aparecer específicamente resaltadas, no obstante no especifica en qué ha de consistir dicho resalte. Por ello, en principio, es admisible cualquier procedimiento que cumpla el objetivo de que la cláusula limitativa no pase desapercibida para el asegurado.
La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren «destacadas de modo especial», responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza (STS de pleno 402/2015, de 14 de julio).

Pensión compensatoria. Requisitos. Existencia de desequilibrio económico tras el divorcio. Que se trate de una mujer joven y con experiencia laboral, era empleada de supermercado, justifica el límite temporal de la pensión, pero no que se deniegue a quien, salvo una corta etapa de su matrimonio, se ha dedicado al cuidado de la familia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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CUARTO.- Según reiterada doctrina de la Sala, que se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 :
«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
»a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
»b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
»a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
»b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Honor y propia imagen frente a libertad de información. Difusión en televisión de imágenes de un detenido, esposado y custodiado por la Guardia Civil, cuando estaba siendo puesto a disposición judicial por su presunta implicación en la muerte violenta de una niña de tres años. Inexistencia de intromisión ilegítima. Información veraz. En la información enjuiciada no hubo sensacionalismo contrario a la presunción de inocencia, sino transmisión de una noticia de sucesos ajustada al canon exigible a la información sobre detenciones de sospechosos de delitos que despiertan un especial reproche social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2017 (D. Francisco Marín Castán).

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SEGUNDO.- Son hechos probados o no discutidos los siguientes:
1.º) El día 27 de noviembre de 2009 la Televisión Pública de Canarias, titularidad de la demandada, emitió en sus informativos diarios un breve reportaje sobre la puesta a disposición judicial del detenido por la muerte violenta de una niña de tres años en la localidad de DIRECCION000, Tenerife. La información gráfica mostraba a un joven varón (que resultó ser el demandante pero al que en ningún momento se identificó por su nombre y apellidos) esposado, saliendo de un vehículo de la Guardia Civil y dirigiéndose hacia las dependencias judiciales custodiado por dos agentes. En uno de esos programas informativos se proyectó en pantalla al comienzo del video el rótulo «Ya está en los juzgados», a continuación de lo cual, acompañando a dichas imágenes, una voz en off (presumiblemente del presentador) pronunció las palabras («Estábamos a la espera de ponerle rostro, y ahí lo tienen. Están viendo al presunto autor de la muerte de una niña de tan solo tres años, compañero sentimental de la madre de la pequeña. Los primeros informes forenses descartan que sufriera agresiones sexuales...»). También se emitieron las voces de ciudadanos situados en los aledaños del edificio judicial, que mostraban su indignación.
2.º) Cuando se emitió el citado reportaje era un hecho notorio que una niña de tres años de edad había fallecido en la localidad tinerfeña de DIRECCION000 y que se estaba investigando la causa de su muerte por existir sospechas de criminalidad, en concreto lesiones provocadas por malos tratos físicos, toda vez que los abusos sexuales apreciados en una primera exploración médica habían quedado posteriormente descartados.
3.º) En atención a las propias manifestaciones de la entidad demandada y a los hechos que declaran probados las sentencias de esta sala 53/2017, de 27 de enero, y 62/2017, de 2 de febrero, debe tenerse por probado que en el momento de emitirse la información gráfica ahora controvertida Televisión de Canarias ya conocía la existencia del comunicado oficial emitido por la Guardia Civil de Playa de Las Américas con fecha 25 de noviembre de 2009, mencionado en el hecho primero del escrito de contestación a la demanda. En este comunicado se dejaba constancia de que el día anterior (24 de noviembre) un varón había acudido al centro de urgencias de DIRECCION001, de la localidad de DIRECCION000 (Tenerife), junto con una niña, hija de su pareja, con pronóstico de parada cardiorrespiratoria, que tras una exploración médica inicial se actuó el protocolo de maltrato físico y sexual infantil, iniciándose las diligencias policiales pertinentes, y que tras ese primer reconocimiento en urgencias, en el que se le diagnosticó «una parada cardiorrespiratoria, distintos traumatismos en el cuerpo, lesiones por quemaduras en región dorsal y lumbar», la niña había sido trasladada al hospital de Santa Cruz de Tenerife, donde, pendiente de ser explorada por un médico forense que valorara dichas lesiones y, en concreto, si presentaba lesiones en sus órganos genitales, por la fuerza actuante se había procedido a la detención del luego demandante como «presunto autor de los delitos de abusos sexuales y lesiones», aguardándose a la finalización de las diligencias policiales para su puesta a disposición judicial.

Derecho a la propia imagen. El Pleno de la Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que publicar en un periódico la fotografía de una persona sacada de su cuenta de Facebook exige su consentimiento expreso, ya que lo contrario supone una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen. Indemnización por daño moral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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QUINTO.- Decisión de la sala. Publicación en el periódico de una fotografía de la víctima obtenida en su cuenta en una red social en Internet (Facebook).
1.- El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.
2.- La circunstancia, alegada por la recurrente, de que la fotografía publicada en el diario no capte la imagen del recurrente en una actividad de su vida privada no excluye la existencia de intromisión en el derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 139/2001, de 18 de junio, caracterizó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo de los demás derechos de la personalidad, y en concreto, del derecho a la intimidad. Afirmó el Tribunal Constitucional en el fundamento cuarto de esta sentencia:
«En nuestros anteriores pronunciamientos hemos puesto de manifiesto la vinculación del derecho a la propia imagen con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad, pero también hemos señalado que "se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (SSTC 231/1988, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5)" (STC 81/2001, FJ 2)».

martes, 21 de febrero de 2017

Jurisprudencia sobre la inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores. Voto particular que considera que la noción jurídica de la transparencia, como principio general del derecho, permite que la protección dispensada por el control de transparencia se extienda, también, a la contratación entre empresarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).

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TERCERO.- Primer y segundo motivos de casación. Inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores. Planteamiento.
1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.1 LEC, por infracción del art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLGCU), por cuanto la sentencia recurrida ha sometido al control de transparencia una condición general de la contratación utilizada en un contrato entre empresarios, cuando dicho control solamente es aplicable en contratos celebrados con consumidores.
2.- El segundo motivo, formulado también conforme al art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 8, apartados 1 y 2, LCGC, en relación con la jurisprudencia establecida en la sentencia del Pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo.
3.- En el desarrollo de ambos motivos se argumenta, resumidamente, que Garaje Santa Inés no tiene la cualidad legal de consumidor, por lo que como estableció la sentencia de esta Sala 241/2013, el contrato en que dicha entidad fue parte no puede ser objeto de control de transparencia, que queda reservado para los contratos en que el adherente es un consumidor. Además, la cláusula de intereses afecta a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), por lo que tampoco puede ser objeto de control de contenido.
4.- Dada la evidente conexión entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente.
CUARTO.- Consideraciones previas. Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora. Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.
1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro (art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos.

domingo, 19 de febrero de 2017

Auto teniendo por desistida y acordando el sobreseimiento de la oposición a una ejecución hipotecaria al transcurrir más de 20 minutos sin asistir para la comparecencia del art. 695.2 la procurdadora de la parte demandante de oposición sin causa justificada. El TC considera que no existe vulneración del derecho a la tutela efectiva. Cuando se trata de profesionales de libre designación, el órgano judicial no puede ni debe supervisar en todos los procedimientos la actuación de los profesionales del Derecho, pues ante su pasividad o falta de pericia profesional son otros los mecanismos jurídicos arbitrados para exigirles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 2017 (D. Don Fernando Valdés Dal-Ré).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, por entenderlas contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso a la justicia, las sociedades recurrentes impugnan en amparo las resoluciones judiciales que acordaron tenerlas por desistidas y sobreseída su demanda de oposición a la ejecución hipotecaria en curso (autos núm. 827-2012), afirmando que resultaba inequívoca su voluntad de no desistir y que carece de base legal la privación de la acción por la ausencia de la procuradora en la comparecencia del art. 695.2 LEC.
En los sucesivos trámites de alegaciones el Ministerio Fiscal ha interesado la estimación del recurso, con otorgamiento del amparo solicitado, en contra de lo que ha sostenido la representación procesal de Ibercaja Banco, S.A.U., personada en este proceso constitucional.
2. Aunque ninguna de las partes comparecidas haya puesto en duda la especial trascendencia constitucional de este recurso, que es requisito para su admisión de conformidad con el art. 50.1 b) de nuestra Ley Orgánica reguladora y, por consiguiente, de orden público procesal (entre otras, STC 113/2012, de 24 de mayo, FJ 2, y las allí citadas), exigencias de certeza y buena administración de justicia obligan a explicitar el cumplimiento del mismo para hacer así recognoscibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal (STEDH de 20 de enero de 2015, caso Arribas Antón c. España, § 46).
La decisión de admisión, apreciando que concurría en el mismo especial trascendencia constitucional, se fundó en que el recurso da ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 b)]. Y es que, en efecto, es constitucionalmente relevante despejar si, de acuerdo con nuestra doctrina y ex art. 24.1 CE, debe declararse la vulneración del derecho fundamental consagrado en esa previsión constitucional cuando se aprecia por los órganos judiciales un desistimiento de la acción y se sobresee la misma en supuestos en los que confluyen, a un tiempo, la ausencia en la correspondiente vista de los profesionales designados por la parte procesal, cuya asistencia sea preceptiva, con actos de esta que expresen, sin embargo, una voluntad inequívoca de continuar con el procedimiento.

Concurso de delitos. Concurso medial. Para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- ... 3. Según la jurisprudencia de esta Sala, en relación al concurso medial, entre otras en la STS nº 1837/2001, de 19 de octubre, se ha entendido que "...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP, no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio) ".
También en la STS nº 1632/2002, de 9 de octubre se decía, citando la STS nº 1620/2001, de 22 de septiembre, que "... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos ".

Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.
Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa

Estudio de la complicidad y la tentativa en el delito de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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DÉCIMO.- Con ese presupuesto -exclusión de cualificación por integración en organización- estos tres recurrentes reclaman la condición de cómplices de un delito en grado de tentativa, denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP.El art. 849.1º LECrim les sirve de soporte.
Ninguna de las dos peticiones puede ser atendida.
No es planteable hablar de complicidad. Los recurrentes aparecen como claros coautores aunque sea mediante una colaboración subalterna o de último rango (descarga). En un delito que reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación (SSTS 1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero, entre muchas), esas tareas encajan en la autoría según una doctrina jurisprudencial rotunda y reiterada hasta la machaconería. La STS 990/2016, de 12 de enero de 2017 constituye una reciente muestra de ello.
Tal sentencia, aunque por exigencias de la prohibición de la reformatio in peius mantiene la complicidad expresa claramente que deben ser considerados autores y que responderán por el art. 370, aunque su labor sea subalterna:
"Ahora bien, también de manera reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP, no por ello es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la operación.
En este caso la Sala sentenciadora determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico.

Intervenciones telefónicas. Reproducción de las escuchas en el acto del juicio. El hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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SEGUNDO.- Protesta el segundo motivo del recurso de Balbino Dario por la no reproducción de las escuchas en el acto del juicio.
Hagamos notar en el pórtico de todo desarrollo argumental que el recurrente no solicitó como prueba la audición de las escuchas. La reclamó en exclusiva el Ministerio Fiscal (otrosí de su escrito de conclusiones y prueba documental propuesta). Conviene retener este dato.
Que para la valorabilidad de unas escuchas no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. En esa previsión se amparó la Sala para, después de tomar nota de las escuchas cuya audición interesaban las partes (el Ministerio Público solicitó unas concretas y este recurrente otras muy específicas); y considerando, además, que los diálogos estaban transcritos y adverados por la fe pública judicial, prescindir de la audición en el juicio oral por resultar innecesaria. Quizás no fue esa la decisión más correcta; pero es claro que no causa indefensión alguna y, por tanto, no desactiva ese medio probatorio. Una consideración muy simple lo pone de relieve: de acogerse este motivo lo procedente no sería la absolución sino la nulidad - no solicitada, por cierto, (art. 240.2 LOPJ)- para devolver las actuaciones y que se procediese a la audición (¡!).
El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es desde luego esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura o de la audición de las grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Fueron propuestas como prueba documental exclusivamente por la acusación.

Intervenciones telefónicas. Indicios. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Pero ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada. En el presente caso no se limita la Instructora a una desidiosa e indolente remisión al oficio policial. Recoge y expone los elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta la situación con los requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza; y acaba por entender justificada la medida que pone en conocimiento del Ministerio Público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, no faltan varios motivos destinados a deshabilitar tales escuchas deteniéndose en algunos de los presupuestos cuya ausencia arrastraría la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas obtenidas en el curso de una investigación que estaría viciada en su origen.
Los ordinales primero a tercero del recurso de Balbino Dario comparten ese objetivo. A ellos se suma el motivo segundo del recurso de Valeriano Lorenzo.
Comenzaremos por el examen de esas cuestiones.
Un primer argumento toma como punto de partida el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Denuncia que no se aportaron testimonios de varias investigaciones previas que habían sido judicializadas y que se invocaban como elementos indiciarios para reclamar la intervención telefónica. En el curso de esas investigaciones se habrían realizado escuchas cuya plena corrección legal no fue fehacientemente demostrada mediante la incorporación de esos testimonios para testar su conformidad con los estándares jurisprudenciales. Además, consta que esas escuchas fueron cesadas. En un caso se denegó una de las solicitudes de intervención.
Como argumenta fundadamente el Fiscal el supuesto que se analiza aquí no se ve concernido por tal Acuerdo. Contempla éste los casos en que unas intervenciones telefónicas permiten descubrir hechos no conexos que, en consecuencia, darán origen a procesos judiciales separados. Pues bien, arrancando las diversas diligencias de una misma medida ingerente, en cada una de ellas deberá acreditarse su legitimidad. Eso obligará habitualmente a unir los testimonios de las actuaciones justificativas de la intervención a cada una de las causas para acreditar en todas esa legitimidad que no puede presumirse sin más.

Competencia territorial. El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista. La competencia territorial para conocer de las medidas paterno filiales, sobre guarda y custodia y alimentos de un menor, conforme al art. 769.3 LEC, viene determinada por el domicilio común de los progenitores y, para el caso de que residan en distintos partidos judiciales habrá de estarse al domicilio de la demandada o de la residencia del menor a elección del demandante.

Auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- El presente conflicto de competencia se plantea entre el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares y el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcalá de Henares declaró su falta de competencia territorial con base en que al momento de interponerse la demanda el domicilio de la demandada y de la hija menor se encontraba en la localidad de Guadalajara, hecho conocido por el actor y que fue ocultado en la demanda.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara rechazó su competencia al estar el domicilio real de la demandada al momento de interponerse la demanda en la localidad de Alcalá de Henares, aplicando el principio de la perpetuatio jurisdiccionis, indicando que en cualquier caso la inhibición se produjo de forma extemporánea al no haberse producido inmediatamente después de interpuesta la demanda sino una vez que ya se ha contestado la demanda.
SEGUNDO.- Visto el planteamiento de la presente cuestión de competencia debemos tener en cuenta lo siguiente: a) Dado lo controvertido del límite temporal en cuanto a la apreciación de la competencia territorial, esta Sala, reunida en Pleno, ha dictado Auto de fecha 9 de septiembre de 2015, conflicto nº 87/2015, en el cual se establece la siguiente doctrina: "...ante esa disparidad de criterios esta Sala declara ahora, constituida en Pleno, que no cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva y a la territorial, y que la necesidad de conciliar el tenor del art. 58 LEC, que opta por limitar el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, con lo dispuesto en los arts. 416 y 443.3 LEC, que posibilitan un control de oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia, consistente en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista.".

viernes, 17 de febrero de 2017

Civil – Familia. Custodia compartida. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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OCTAVO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
Ante esta sala se aportó al amparo del art. 271 de la LEC sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en la que se condenaba a D. Roque, por un delito de amenazas en el ámbito familiar. Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 31 de octubre de 2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.
En los hechos probados y fallo de la primera sentencia consta:
«Hechos probados.
»En la mañana del día 12-10-2015 y en el exterior de las dependencias de la Policía Local de Lliria, se produjo una discusión entre el hoy acusado, Roque, y la madre de su hijo, Concepción, en el curso de la cual, el acusado se dirigió a la Sra. Concepción, diciéndole "de la que te pille a solas, te vas a enterar, no tengo nada que perder", logrando causar a la Sra. Concepción el consiguiente temor».
«Fallo.
»Condeno a Roque como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de acercarse a menos de trescientos metros a Concepción, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado y comunicarse con ella de cualquier otra forma durante dos años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales».
De lo transcrito se deduce la notable agresividad del recurrente hacía su pareja y la prohibición judicial de comunicación con ella, lo que supone un obstáculo insalvable, pues para la adopción del sistema de custodia compartida es preciso que las partes tengan una elevada capacidad de diálogo.

miércoles, 15 de febrero de 2017

Divorcio. Uso de la vivienda familiar privativa del padre a favor de la madre que convive con una hija mayor de edad que sufre discapacidad. Procedencia de la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda de tres años. Una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- En el juicio de divorcio promovido por doña Esperanza contra don Alfonso, se discute sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que la sentencia del Juzgado, confirmada por la de la Audiencia provincial, atribuye a la esposa, «por ser el interés más necesitado de protección y por un plazo de tres años».
La peculiaridad del caso estriba en el hecho de que la vivienda es privativa del esposo, que no hay hijos menores de edad y que uno de ellos, Rosana, padece esquizofrenia que le impide vivir sola y precisa de la ayuda de un tercero para su control, especialmente con la medicación.
La sentencia que ahora se recurre en casación argumenta lo siguiente:
«la circunstancia de que la vivienda sea privativa de uno de los esposos no impide el que su uso sea atribuido al otro si bien en ese supuesto ha de ser limitado temporalmente. Que es lo que ha hecho la sentencia recurrida. Y la Sala comparte esa línea argumentativa a la que solo cabe añadir la circunstancia de la salud mental de uno de los hijos, lo que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/05/2012 le hace acreedor de la misma protección que al hijo menor de edad de cara a atribuir la vivienda.
»En efecto, dice el Tribunal Supremo en la referida sentencia que: "el art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad "».

Civil – Familia. Modificación de la cuantía de alimentos para los hijos comunes. Impacto que tiene en la pensión de alimentos el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos, convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, junto con los hijos de éstos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO. - Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia que modifica la medida de alimentos de los dos hijos menores de las partes en su día acordada.
En el primero acusa la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 9.2, 24 y 120.3 de la Constitución, y artículos 3 y 93 del Código Civil. Se refiere a la falta de motivación de lo resuelto por la Audiencia respecto al cálculo de la pensión por alimentos que debe abonar el padre no custodio, lo que se hace sin argumentos para cuantificar la nueva pensión; todo ello apoyado por la necesidad de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.
En el segundo, formulado en interés casacional, se dice que la solución es contraria al artículo 146 del CC y a la jurisprudencia de esta Sala, señalando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción.
Los dos se desestiman. El primero porque lo que está cuestionando, a partir de una indebida cita en el motivo de normativa procesal, constitucional y sustantiva, no es tanto una falta de motivación que, aunque mínima, no solo existe, sino que es suficiente para apreciar la causa de la decisión judicial, como el desacuerdo de la parte recurrente con aquello que constituye el fondo de la cuestión que luego se plantea en casación sobre la modificación de la cantidad de alimentos para los hijos comunes y, en concreto, el impacto que tiene en la pensión de alimentos la ocupación y uso de la vivienda familiar la nueva familia creada por la actual pareja de la demandada, conviviente en el que fue domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes.

Moderación por los tribunales de las cláusulas penales. Para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que sería proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:
«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-
»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»
Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (rec. 1151/2013):