Concurso medial entre un delito de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas y otro de estafa agravada. El TS establece las reglas de aplicación del nuevo art. 77.3 CP que diferencia la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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TERCERO.- Distinto sesgo estimatorio ha de correr el segundo motivo esgrimido por el ahora recurrente. Se formaliza el motivo por estricto «error iuris», al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se fundamenta en lo dispuesto con carácter ordinario en el art. 72 del Código Penal, que no es sino correlación legislativa del mandato constitucional que se aloja en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna. En suma, se queja de la imposición de una pena inmotivada por parte del Tribunal de instancia.

Y al efecto, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida podemos leer exclusivamente lo que sigue:

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.

Luego, claro es que tiene razón el recurrente.

La Audiencia se remite a una calificación jurídica, pero no construye el juicio de ponderación de la pena concretamente imponible en el caso enjuiciado.

De manera que tenemos que realizar esta función, desde patrones sustancialmente mínimos, al no disponer de los elementos subjetivos que la inmediación proporciona.

La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de dos delitos continuados, uno de falsedad documental y otro de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas, y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, a que hacen referencia los arts. 392.1 y 399 bis.3 del Código Penal. La relación entre ellos es de concurso medial o instrumental.

Delito de falsificación de las tarjetas de crédito y débito. Quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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TERCERO.- En un único motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la inaplicación indebida del artículo 399 bis.1, pues entiende que de los hechos probados se desprende la participación del acusado Estanislao en la falsificación de las tarjetas, en tanto que éstas aparecen con su nombre y apellidos en el lugar correspondiente al titular, lo cual implica que él facilitó esos datos a quien haya procedido a la falsificación material de las tarjetas, conducta que ha sido considerada como constitutiva de autoría por cooperación necesaria por la jurisprudencia de esta Sala.

1. Efectivamente, esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.

Desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje" . Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típìca, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Agravación por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque. Concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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E) Y en cuanto a la infracción precepto penal por aplicación del Código Penal no vigente.

Se afirma que se ha aplicado a la acusada una normativa en base a un Código Penal que, a la fecha de la comisión del delito, no estaba vigente, dado que el que era de aplicación al supuesto cometido, existía el delito de estafa con utilización de cheques, pagarés, etc..., de ahí que no se puede calificar ambos hechos de manera diferentes y agravar la pena en su mitad superior por el concurso de delitos medial de estafa con falsificación de documentos mercantiles.

Impugnación que debe ser rechazada.

1º) Como hemos precisado en STS. 1175/2009 de 16.11, la implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

Banca. Responsabilidad del banco por pago de un cheque falsificado. No procede en este caso al tratarse de falsificación realizada por persona a la que el titular de la cuenta había entregado el talonario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- La entidad Colectivo de Climatizaciones SL interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (en adelante, BANCAJA) interesando que se dictara sentencia por la cual se condenara a esta última a abonarle la cantidad de 373.836,64 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y costas.

La razón de dicha reclamación era que la demandante, tras una auditoría contable, comprobó la existencia de cargos en la cuenta corriente que mantenía con la demandada, correspondientes a los ejercicios de 2002 a 2006, que no habían sido ordenados por ella, que se referían a pagos de cheques con firma falsificada, así como otras disposiciones que no habían sido autorizadas por la demandante. Por las investigaciones realizadas se llegó al conocimiento de que el Sr. Cabanes Vilanova, responsable del área contable de la empresa, sin disponer de poderes, realizó numerosas operaciones en dicha cuenta utilizando cheques que no habían sido firmados por representante de la demandante, habiendo procedido la demandada a su pago por una suma total de 373.836,64 euros, sin actuar con la diligencia debida y causando en definitiva el perjuicio cuya indemnización se reclama.

Penal – P. Especial. Delito de falsedad en documento privado. Delito de estafa. Absorcio delictiva. Concurso de delitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 1ª) de 21 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA).

PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito de falsificación previsto y penado en el art. 399 bis del Código Penal concurso medial del art. 77, con el delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248, 249 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el art. 399 bis 3. Código Penal, resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.

El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años"; y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".

Penal – P. Especial. Falsificación de moneda. Falsificación de cheques de viaje. Falsedad en documento mercantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011. (1.046)

PRIMERO.- El primer motivo se articula por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y, en concreto de los arts. 386.1º y 387 CP (falsificación de moneda) y la indebida inaplicación de los arts 392 y 390.1.1º (falsedad en documento mercantil).

1. Las recurrentes estiman que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de moneda sino más bien del delito de falsedad en documento mercantil ya que la conducta desarrollada por las acusadas no integra la conducta típica de fabricar o elaborar ex novo los cheques de viaje, no concurriendo tampoco el elemento subjetivo del tipo.

2. Sabido es que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados (STS 20-12-2004).

Las recurrentes, como se ha dicho, centran su impugnación en considerar que la conducta reflejada en el relato fáctico de la sentencia no integra el tipo de falsedad de moneda previsto en el Art. 386 Código Penal, a la cual se ha equiparado la de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, por mor del Art. 387 Código Penal, en la medida que no fabricaron o elaboraron ex novo los cheques de viaje, faltando también el elemento subjetivo al desconocer las acusadas el diferente tratamiento penal de los cheques normales y los de viaje, por lo que nos encontramos ante una falsedad documental.

Penal – P. Especial. Delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011.

SEGUNDO. La entrada en vigor el 23 de diciembre pasado de la reforma del C. Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto la modificación del tipo penal correspondiente a la falsificación de tarjetas de crédito. El nuevo texto legal crea una nueva Sección Cuarta ("De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje") en el capítulo Segundo, relativo a las "Falsedades Documentales", que a su vez se halla comprendido en el Título XVIII: "De las falsedades". La reforma conlleva la modificación del art. 387 del C. Penal, en el que se hallaban hasta ahora comprendidas las falsedades de tarjetas de crédito, que se asimilaban así a la moneda metálica, pasando ahora en cambio a constituir una falsificación autónoma incardinada en el art. 399 bis, correspondiente a la Sección Cuarta.

En el nuevo art. 399 bis, apartado 1, inciso primero, se castiga con una pena de prisión de cuatro a ocho años a quien altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje. En el apartado 2 se aplica la misma pena a los sujetos que tuvieran tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico. Y en el apartado 3 se castiga con una pena inferior -de dos a cinco años de prisión- a quienes, sin haber intervenido en la falsificación, usaren, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados.