Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10
de Las Palmas de Gran Canaria de 15 de junio de 2015 (Juan José Cobo
Plana).
PRIMERO.-
Si a la insasistencia de IJDF, AG (ORANGE) al acto de la vista le
unimos la más absoluta falta de prueba sobre el origen de la deuda
reclamada por un supuesto impago de recibos de telefonía móvil de
los meses de agosto y septiembre de 2010, dado que lo único aportado
con la demanda son documentos unilateralmente confeccionados que
tienen nulo valor probatorio, la conclusión no puede ser otra que la
desestimación de la demanda.
SEGUNDO.
Si lo anterior no fuera más que suficiente para desestimar la
demanda por absoluta temeridad y mala fe, concurre en el presente
caso, además, un notorio supuesto de retraso desleal en el ejercicio
del derecho al presentar la demanda casi cinco años después del
nacimiento de la hipotética deuda, sin requerimiento alguno en dicho
periodo de tiempo.
Sobre
el retraso desleal en el ejercicio del derecho, la reciente Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 expone la siguiente
doctrina jurisprudencial:
“CUARTO. El retraso desleal
en el ejercicio del derecho.
El art. 7.1 CC establece que
"los
derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".
La buena fe ha sido
interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque
en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que
impone deberes a los titulares de los derechos. En
el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las
consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba
entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
Se enuncia diciendo que "un
derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el
titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y
ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la
pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el
derecho".
En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud
resulta
inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente
desleal.
Esta figura debe ajustarse a
las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en
cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy
especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita.
La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de
la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho
no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio
retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo
que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del
derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra
parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya
interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se
ha renunciado.
En el derecho europeo
aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7
de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los
Principios del Derecho europeo de contratos
y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of
Reference), "en
particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de
forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en
perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas"
(trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la
doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB,
referido a la buena fe.
QUINTO. La doctrina
jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso.
Esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la
concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los
tribunales.
Las reglas interpretativas que
pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las
siguientes:
1ª La
regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona
daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una
solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el
derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha
manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en
relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no
coartar el ejercicio de acciones
(STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS
1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).
2ª Sin embargo, no se excluye
la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso,
que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en
cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado
para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que
es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29
diciembre.
3ª En cualquier caso deben
concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la
concurrencia de abuso o ejercicio desleal.
Como afirma la STS 769/2010, de
3 diciembre "Se considera que son
características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug):
a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b)
la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en
la otra parte de que no se ejercitará.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en
temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la
mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la
doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8
marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del
derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas
las allí citadas)". Y la STS 905/2007 dice que "la
concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del
litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la
sentencia de 21 diciembre 2005) [...]. Por lo tanto,
para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien
litiga debe hacerlo de
forma temeraria o caprichosa (STS de 6 julio 1990), o
bien de forma abusiva
(SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)".
4ª Para
que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de
forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS
905/2007, que "la parte que las inició haya actuado dolosamente
o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el
alcance de la acción ejercitada,
lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando
sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha
el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer
valer una atribución que el actor estima corresponderle, por
oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo,
claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su
culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis
[...]".
SEXTO. Estimación del motivo.
De los argumentos anteriores se
deduce que el BBVA ha ejercitado extemporáneamente un derecho, al
pretender la reanudación de un procedimiento ejecutivo que no había
sido objeto de ningún tipo de actuación desde 1985. Hay
que examinar a continuación si en este supuesto concurren los
requisitos exigidos para que este retraso produzca la consecuencia de
indemnizar a los recurrentes, tal como reclaman en este
procedimiento.
1º Que
haya transcurrido un periodo de tiempo.
En este caso, se ha probado que la pretensión de reanudación del
procedimiento se ha ejercitado al cabo de 17 años del acuerdo por el
que se pagaba en parte una deuda pendiente de los recurrentes.
2º Que
se haya omitido el ejercicio.
Durante el periodo de 17 años no ha existido ningún tipo de
reclamación, según están de acuerdo ambas partes litigantes.
3º Que
se haya creado una confianza legítima de que el derecho no se va a
ejercitar.
Ello ocurrió en este caso.
4º Es
indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el
daño del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en
contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las
normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la
propia conducta de quien ha producido la confianza.
Según la STS 423/2011, de 20 junio, "[...] Son circunstancias
que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de
perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas,
de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción
de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008),[...]".
Ello ocurre aquí, ya que según
los hechos probados, aunque no se puede hablar de negligencia del
BBVA, se señala que dejó transcurrir más de 17 años para
reclamar, lo que constituye una circunstancia objetiva en el sentido
expresado en la sentencia últimamente citada.
Como consecuencia de los
anteriores argumentos, se estima el motivo primero del recurso.”
La
doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso
presente en que la
demanda se presenta casi cinco años después del nacimiento de la
hipotética deuda por impago de unos recibos de telefonía móvil,
por quien no era el titular del crédito sino un tercero que lo ha
adquirido por cesión, y sin requerimiento alguno de pago en ese
periodo de tiempo.
