El TS estima parcialmente revisar la sentencia que condenó a un ciudadano holandés por tres delitos de violación basándose en un informe de la Policía Científica que apunta que el verdadero autor de la agresión sexual y de las lesiones a A.C.A. era un ciudadano británico, condenado en su país por la violación y el homicidio de una joven. La Sala indica que los resultados de las nuevas pruebas genéticas aportan datos nuevos y posteriores a la sentencia y, en este sentido, afirman que la prueba de ADN tiene un carácter técnico e identificador de superior valor que las pruebas en que la sentencia de la Audiencia Provincial se basó y que era la declaración de una vecina que reconoció en el juicio al acusado sin duda alguna "como al hombre al que vio ese día en las inmediaciones de su domicilio”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2016 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRIMERO.- Como hemos señalado en reiteradas sentencias de esta Sala en relación con el art. 954.4° LECrm, hoy 954.1.d) tras la modificación llevada a efecto por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el pasado 6 de diciembre (STS. 607/2007 de 28.6, con cita sentencias 28.10.2002, 4.4.2003, 28.6.2005), "El recurso de revisión constituye un procedimiento extraordinario para rescindir sentencias firmes, que en la misma medida en que ataca la cosa juzgada representa una medida excepcional admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena. Como dice el Auto de 8 de febrero de 2000, en un Estado Social y Democrático de Derecho el valor seguridad jurídica no puede prevalecer sobre el valor justicia determinando la inmodificabilidad de una sentencia penal de condena que se evidencia "a posteriori" como injusta, pero esta convicción no puede tampoco determinar un permanente cuestionamiento de las sentencias firmes, utilizando el cauce de la revisión para obtener una tercera instancia que valore de nuevo, como ya hemos dicho, la prueba practicada en el juicio o la contraste con otra prueba que aporte con posterioridad el interesado, a no ser que ésta -como expresamente exige el número 4 del art. 954 de la LECrim - sea "de tal naturaleza que evidencie la inocencia del condenado". En definitiva, el recurso de revisión es un recurso excepcional (SS. de 25 de junio de 1984, 18 de octubre de 1985 y de 30 de mayo de 1987), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación objetiva (SS. de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987, entre otras). Supone, pues, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. STC de 18 de diciembre de 1984). "

Garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado. La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

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1.- La sentencia de la Sección Primera de La Coruña, dictada con fecha 5 de junio de 2015, condenó al acusado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, a las penas de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de autor de una falta de lesiones a la pena de diez días de localización permanente.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento singularizado, sin perjuicio de las remisiones aconsejadas por el deseo de evitar reiteraciones inútiles.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a un proceso con todas las garantías de los arts. 18 y 24 de la CE, con la consiguiente nulidad de la prueba de ADN incorporada a la causa.

Razona la defensa -en desarrollo de un motivo ejemplar desde la perspectiva de la técnica casacional- que el empleo de una torunda que permitió la extracción de una muestra de saliva para identificar el perfil genético del acusado, lo fue sin consentimiento del interesado. Faltaba, pues, el presupuesto de legitimación que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para la validez de la prueba. Tampoco hubo, en ausencia de consentimiento, autorización judicial. El acusado -se razona- desconocía el idioma español y nadie le informó de las consecuencias de la aceptación de la actuación de los agentes. Nadie le explicó nada y tampoco tuvo oportunidad de entrevistarse con el Abogado que asumía la asistencia letrada en ese acto. Se trató, pues, de un acto de compulsión personal ajeno a las fuentes -consentimiento o autorización judicial- que pueden legitimarla.

Procesal Penal. Constitucional. La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho de defensa del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se sostiene que para fundar el fallo condenatorio la sentencia de instancia se ha valido de pruebas nulas de pleno derecho, como la prueba pericial de ADN, ya que el párrafo segundo del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24-9-2014, no le es aplicable, en cuanto nunca a la defensa del recurrente se le pudo exigir el límite temporal preclusivo de la reclamación para impugnar la prueba, por falta de letrado en la obtención de la muestra, cifrado en la fase de instrucción. Y ello porque lo ocurrido en la causa es que únicamente la defensa del coacusado Matías fue la que impugnó en su escrito de conclusiones los informes biológicos de ADN, no habiéndolo hecho ni durante la fase de instrucción, ni durante la fase intermedia la defensa del ahora recurrente. No obstante, el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, a pesar de encontrarnos en un "procedimiento ordinario", aportó de manera sorpresiva y de oficio, las actas en las que se hacía constar el modo y manera en el que habían sido obtenidas las muestras de ADN extraídas al recurrente y que habían servido para su identificación y cotejo en el registro policial. De modo que, siendo en ese momento cuando la defensa de Franco tiene conocimiento de esa documentación y de la violación de derechos fundamentales producida para la obtención de la muestra, y realizando inmediatamente la denuncia, no se le puede exigir que la impugnación hubiera debido hacerla en fase o momento anterior del procedimiento.

Procesal Penal. La toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido. Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación. Ahora bien, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a éste en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción. Existe voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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Segundo. La incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablar al cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidad inédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Libros: La Prueba de ADN en el Proceso Penal.

Coordinador/a: Juan Luis Gómez Colomer 
Autor/es: Juan Salvador Salom Escrivá, Juan Luis Gómez Colomer, Manuel Jesús Dolz Lago, Emilio Cortés Bechiarelli, Fidel Ángel Cadena Serrano, Andrea Planchadell Gargallo, María Ángeles Pérez Cebadera, Antonio Alonso Alonso, José Francisco Etxeberria Guridi, Manuel Guillermo Altava Lavall, Ángel Carracedo, Luis E. Chiesa, Ana Beltrán Montoliu, Renzo Orlandi J.a.e., Vervaele F.c.w., de Graaf N. Tielemans, Walter Perron.

Artículos Doctrinales: Pruebas de ADN tomadas en comisaría con orden judicial o presencia de abogado.

Autores: 

Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche. Abogado. Lex Grupo Abogados. Prof. Asociado de Derecho penal. Universidad de Navarra.

Santiago Abeigón Vidal. Abogado.

Libros: La Prueba de ADN en el Proceso Penal.

Coordinador/a: Juan Luis Gómez Colomer 
Autor/es: Juan Luis Gómez Colomer, Manuel Jesús Dolz Lago, Emilio Cortés Bechiarelli, Fidel Ángel Cadena Serrano, Juan-Salvador Salom Escrivá, Andrea Planchadell Gargallo, María-Ángeles Pérez Cebadera, Antonio Alonso Alonso, José Francisco Etxeberria Guridi, Manuel Guillermo Altava Lavall, Ángel Carracedo, Luis E. Chiesa, Ana Beltrán Montoliu, Renzo Orlandi, J.A.E. Vervaele, F.C.W. de Graaf & N. Tielemans, Walter Perron.

Procesal Penal. Toma de muestras, huellas y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. Obtención de muestras de ADN.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 29 de julio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO GIL HEREDIA. (1.477)

TERCERO.- (...) Respecto de las posibles irregularidades en la obtención de las muestras de ADN, originadas -según la defensa- por la ausencia de autorización judicial para la recogida de los efectos personales debe indicarse que el alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim, ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del TS y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Procesal Penal. Prueba de cargo. Obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. Toma de saliva. Requisitos para su validez como prueba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011. 

PRIMERO.- El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 y 11.1 LOPJ,por infracción del derecho a la intimidad.

1.- El recurrente alega que se logró su identificación a través de la prueba de ADN, cuya legalidad y validez discute, en cuanto que no se obtuvo en el presente procedimiento, sino en otro anterior (Diligencias policiales 411/2006, entregadas en el juzgado de Instrucción de Estella, Navarra y Ejecutoria 244/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona) que sirvió para obtener su perfil genético que fue incluido en la base de datos policiales. Y entiende que la extracción de muestras fue nula, no observándose los requisitos establecidos en los arts 363.3 y 326 LECr, y DA 3ª de la LO 10/2007, de 8 de octubre que exigen autorización judicial, mediante auto motivado para la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN.

2.- Ciertamente la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3. 1. que " se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afec tado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento." No obstante, añade la Disposición Adicional Tercera, que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".