Demanda de nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre la parte actora y una entidad financiera por error en el consentimiento, puesto que la demandada no les informó de las características y riesgos, del producto adquirido. Legitimación pasiva de la entidad demandada aunque se tratara de una mera intermediaria. El banco no opera como un simple intermediario sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 9 de octubre de 2015 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

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PRIMERO. - La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, y caducidad de la acción ejercitada, declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre la parte actora y la entidad demandada, al apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado en su día por los demandantes, puesto que dicha demandada no les informó de las características y riesgos, del producto adquirido. Condena a la demandada a reintegrar a los demandantes el importe de la cantidad invertida, con el interés devengado desde la fecha de la contratación, con la obligación de los actores de reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos con el interés correspondiente.

Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria demandada, solicitando la revocación de la sentencia, reiterando las excepciones, y la oposición en cuanto al fondo, hechas valer en la instancia.

SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso se denuncia por la Entidad Bancaria demandada, su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación.

Alega que la condena pecuniaria a una recíproca restitución del capital, y los intereses percibidos no puede cohonestarse con la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de valores y del contrato de depósito y administración de valores. Con ocasión de estos contratos Caja Laboral no recibió el capital invertido ni pagó los intereses que se dice habrían de serle devueltos. Con ocasión de la orden de compra Caja Laboral, recibió exclusivamente una comisión por la intermediación en la operación de la adquisición de las AFS en el mercado secundario, no percibiendo nada del matrimonio inversor, pues simplemente era una de las muchas entidades colocadoras de la emisión conforme al folleto aprobado por la CNMV. Con ocasión del contrato de depósito y administración de valores únicamente ha percibido los gastos de custodia, contraprestación debida por la prestación de los servicios auxiliares definidos, custodia y remisión de extractos por el cobro de los intereses derivados de estos productos.

Gestión discrecional de cartera de inversión de una SIMCAV. Pérdida derivada de la afectación del fraude Madoff a uno de los "hedge funds" en que se invirtió. Inexistencia de responsabilidad del gestor. La diligencia de la gestora discrecional de carteras de inversión ha de ponerse en relación con el global de las inversiones realizadas por cuenta de su cliente, no siendo correcto considerar aisladamente una inversión concreta que no llegaba siquiera a la vigésima parte de la inversión total y cuya pérdida queda compensada de sobra con las ganancias obtenidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.-Antecedentes del caso

1.- La demandante, "Bond Inversiones, SIMCAV, S.A." (en lo sucesivo, Bond), es una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) que tiene por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general de valores mobiliarios y otros activos financieros. El 18 de abril de 1995 contrató con "Gesbeta, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A." (actualmente, BNP Paribas Asset Manegement SGIIC", en lo sucesivo, BNP Paribas) la gestión discrecional de sus inversiones.

BNP Paribas invirtió 250.000 euros, que suponían el 4,49% del total valor de la cartera de Bond, en un subfondo denominado "Landmark Investment Fund lreland". Este subfondo resultó afectado por el fraude del financiero Teodulfo, por lo que perdió todo su valor.

En su demanda, Bond reclama a BNP Paribas que le indemnice la pérdida que le ha supuesto dicha inversión, por haber realizado una inversión en un subfondo que, en palabras de la demandante, « ha resultado ser la mayor estafa piramidal de la historia económica y financiera ».

En su demanda, Bond alegaba que puede aceptar el riesgo del mercado, pero no el riesgo de estafa, porque supone la frustración del fin esencial del contrato de gestión discrecional de carteras. Argumentaba la demandante que BNP Paribás debió haber conocido o cuanto menos sospechado de la existencia de la estafa piramidal perpetrada por el Sr. Teodulfo. Según la demandante, solo el fallo de los « sistemas de supervisión y control de riesgos; los equipos de elevada cualificación técnica y amplia experiencia profesional; y el potente control de riesgos » que la demandada decía tener puede explicar la selección de un fondo de inversión « gestionado exclusivamente por un estafador que campaba a sus anchas sin ningún tipo de supervisión ni de control y que decía invertir en compañías del índice "Standard & Poors 100" y en bonos del gobierno norteamericano cuando, en realidad y según consta en su propia declaración ante los Tribunales, jamás invirtió el más mínimo euro en ningún activo », pese a haber cobrado una importante comisión por la gestión de la cartera de Bond.

Mercantil. Banca. Contrato de depósito y administración de valores, en el curso del cual el banco recomienda al cliente la compra de acciones preferentes emitidas por un banco islandés que posteriormente quedaron sin valor. La omisión de la información sobre el producto y sus riesgos generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que desconocían. El perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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8. Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción del art. 1101 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que, si bien la sentencia recurrida decreta el incumplimiento contractual por parte del banco, no estima la condena de indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, porque «no se da la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual que ha sido declarado y el concreto daño por el que se demanda». El recurso entiende que con ello se infringe el art. 1101 CC y la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2003, que aborda esta cuestión de la responsabilidad de las entidades financieras por el asesoramiento de colocación de inversiones que finalmente resultan ruinosas para sus clientes, y estima procedente la condena a una «restitución reparatoria, por el daño, de las cantidades invertidas (...), más, por los perjuicios, el importe de los intereses legales, desde la interposición de la demanda...».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Estimación del motivo. Partimos de unos hechos y de un pronunciamiento judicial no discutidos. La sentencia recurrida entiende acreditado que: en el marco de la relación de depósito y administración de valores, el banco demandado, a través de un empleado suyo (Don. Jacobo), prestaba un servicio de asesoramiento a los demandantes sobre sus inversiones; Don. Jacobo les recomendó que invirtieran en renta fija, pues tenían demasiado capital en renta variable; y para ello les ofreció la suscripción de un producto complejo, 150 títulos de acciones preferentes de Landsbanki, sin informarles de las características del producto ni de los riesgos concretos que entrañaba. Sobre la base de estos hechos, el tribunal de instancia declara el incumplimiento contractual del banco, en cuanto que, bajo la orientación de que invirtieran en renta fija, les recomendó la suscripción de las acciones preferentes de un banco islandés, sin informarles de las características de estos productos ni de sus riesgos.

Mercantil. Contratos mercantiles. La cláusula salvo buen fín en Contratos de Administración y/o Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a la retrocesión de cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados. Compensación legal, judicial y convencional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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12. Es cierto que la cláusula "salvo buen fin" ha venido referida y aplicada en origen a los contratos de descuento, de cesión de crédito y de afianzamiento mercantil, habiéndose pronunciado sobre ella esta Sala en numerosas ocasiones. En la sentencia 920/2011, de 19 de diciembre, se afirma que "la cláusula salvo buen fin, implícita en el descuento, supone que si el descontante no puede cobrar los créditos representados por los efectos descontados, es decir, resultan impagados, puede exigir el reintegro de la entidad descontataria. Este es, precisamente el significado de la consideración de la transmisión como una cessio pro solvendo, cuyo efecto desaparece, y se transforma en cessio pro soluto, cuando se produce alguna de las circunstancias determinantes al respecto (pacto, prescripción de la acción de regreso, no devolución al descontatario de los títulos o efectos descontados, o cuando se dejan a estos perjudicarse - SS, entre otras, 21 de septiembre de 2006, 4 de julio de 2007).

En la sentencia más reciente de la Sala de 26 de mayo de 2014, 238/2014, referida también a un contrato de descuento, se afirma que "el hecho de que esta cesión se efectúe salvo buen fin impide atribuírle la eficacia extintiva de la deuda que sería propia de un pago o de una dación pro soluto". Añade que "consecuentemente, el cedente o descontatario sigue siendo deudor del cesionario descontante en tanto no se produzca la satisfacción del crédito cedido -al margen de los supuestos previstos en el artículo 1.170 del Código Civil -. Y si resulta insatisfecho el crédito incorporado al título cambiario descontado, será exigible al cedente la devolución de la suma anticipada - sentencia 1335/2007, de 10 de diciembre -".

En la sentencia 997/2008, de 5 de noviembre, relativa a un contrato de factoring, se recoge que "más recientemente la sentencia de 6 de noviembre de 2006 declara que la "reserva salvo buen fin" no significa que el crédito no haya sido transmitido sino que lo ha sido condicionado resolutorialmente, por una parte, a su existencia y validez, y por otra, a su destino al pago de los préstamos que la cesión tiene por objeto".

Mercantil. Banca. Suscripción con la CAM de un contrato de "depósito o administración de valores". Orden de compra de valores "Lehman Brothers Renta Variable". Quiebra de Lehman Brothers. Pérdida de la inversión realizada por una empresario con actividad en empresas de inversión y experiencia inversora. Solicitud de nulidad por error de consentimiento al haber recibido información deficiente de la entidad financiera. Se desestima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.-Antecedentes del caso

1.- Los antecedentes más relevantes para entender las cuestiones planteadas en el recurso, tal como han quedado fijados en la instancia, son los siguientes.

El día 1 de septiembre de 2006 D. Ismael suscribió con la Caja de Ahorros del Mediterráneo (en adelante, CAM), un contrato de "depósito o administración de valores".

El día 5 de febrero de 2007 el Sr. Ismael firmó una "petición de estructurados" con la CAM, en relación a la "propuesta cesta RV acciones Popular y Santander". El día 23 de febrero, firmó la correspondiente "orden de compra de valores". Solicitada información por el Sr. Ismael, el día 7 de marzo de 2007 recibió un correo electrónico remitido por el Sr. Luis Angel, empleado de la CAM, en el que se adjuntaba la "ficha del producto" con los datos relativos a la fecha, Código ISIN, períodos de observación, cupones y valores iniciales. La orden de compra se hizo efectiva el 9 de marzo.

Respecto a los "datos de la operación", en la citada orden se indica la cantidad de un millón de euros en el apartado "importe de la operación", "Lehman Brothers Renta Variable" en el apartado "valor", "Lehman Brothers" en el apartado "emisor" y "Banco Popular y Banco Santander" en el apartado "cesta". Al final de la orden de compra se contenía una mención en la que el ordenante declaraba conocer « los riesgos inherentes a esta inversión ya que se trata de un producto en el que se pone en riesgo el importe invertido porque no garantiza la devolución del 100% del capital ».

El producto estructurado se referenció a los valores subyacentes que el demandante indicó, acciones del Banco Popular y del Banco de Santander, en cuya evolución el demandante tenía confianza.

Puerto deportivo - Mogán, Gran Canaria

Mercantil. Banca. Contrato de gestión o administración de cartera de valores. Reclamación de daños y perjuicios a la entidad financiera por incumplimiento del deber de asesoramiento. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 18ª) de 18 de julio de 2013 (D. LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO).

SEGUNDO.- Pasando al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, lo primero que se ha de analizar es si existió realmente una vinculación contractual de contrato de gestión asesorada de cartera, tal y como se sostiene por la recurrente.

Entrando en el primer argumento del recurso de apelación, el mismo hace referencia al supuesto error en la valoración jurídica cometido por el juzgador de instancia, entendiendo que la relación existente entre la demandante y la entidad financiera era una relación de asesoramiento, calificándolo de gestión asesorada.

Se basa para ello en las informaciones publicadas en la página web de la entidad financiera, y en el hecho de que se hubiera asignado a la demandante una denominada gestora, en el caso gestora personal, que estaba adscrita a la denominada división de banca privada. El motivo se desestima.

Sobre la denominada gestión de cartera de valores o asesoramientos en servicios de inversión de cartera de valores existe realmente poca jurisprudencia al respecto; sin duda una resolución relevante es la muy citada, incluso por la hoy apelante, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 en donde se dice que: "El contrato de gestión de cartera de valores, al que se refiere el art. 71 j) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio, al permitir a las sociedades de valores gestionar carteras de valores de terceros, carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión, en que el intermediario propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución; y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes, sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el artículo 3.2 del Real Decreto 1849/1980, de 5 de septiembre, vigente al tiempo de los hechos litigiosos, en caso de gestión de carteras el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión", añadiendo que "El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las sociedades y agencias de valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente...".

Mercantil. Banca. Contrato de gestión de cartera de valores: Hedge funds. Inversión contraria al perfil conservador del cliente. Responsabilidad del banco gestor por la pérdida de la totalidad de la inversión. Falta de información sobre el riesgo. El fraude no es caso fortuito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEXTO.- Motivo fundado en error en la valoración de la prueba.

El motivo cuarto, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del art. 24 de la Constitución por haber incurrido la sentencia impugnada en "[e]rrores mayúsculos en la valoración de la prueba" acerca del grado de riesgo del fondo en cuestión al no haber dado credibilidad a la declaración de la testigo-perito y sí haber atendido, en cambio, a un folleto divulgativo de la CNMV mal interpretado por el tribunal, a una rentabilidad del 600% durante diecisiete años, no durante uno, y a la falta de inscripción del fondo, así como del subyacente, en los registros administrativos de la CNMV, siendo así que se trataba de una oferta privada no sujeta a inscripción. En definitiva, para la parte recurrente el fondo no era de alto riesgo y lo sucedido fue un "imponderable" debido a la estafa cometida por Cirilo.

Así planteado, este motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1ª) Del mismo modo que en el motivo primero, se confunde el riesgo del fondo, evidente por sí mismo dado lo sucedido, con la imputación de responsabilidad por el daño derivado de ese riesgo.

2ª) La posibilidad de fraude en los denominados "productos estructurados" no es un imponderable, sino un riesgo a ponderar por las entidades de gestión de carteras de valores, del mismo modo que cualquier entidad de crédito tiene que velar por la inmunidad de sus clientes frente a conductas fraudulentas de los empleados de la entidad.

3ª) Como también se ha razonado para desestimar el motivo primero, el planteamiento de la parte recurrente es contradictorio, porque de haber carecido el fondo de riesgo alguno, que en definitiva es lo que se afirma en el motivo, lo aconsejable habría sido destinar al mismo un porcentaje de las inversiones del demandante mucho mayor que el 15%, dada su alta rentabilidad.

4ª) Finalmente, lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración testifical de la empleada de la empresa que distribuía el fondo en España, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a su opinión de que la desaparición de la inversión del demandante fue un "imponderable", adjetivo que por sí mismo denota más una referencia a la previsión o ponderación de riesgos que a los caracteres intrínsecos del fondo de inversión.

Mercantil. Contrago de gestión de carteras de valores y productos de inversión. Resolución del contrato de asesoramiento en materia de valores suscrito entre las partes por defectuosa información prestada por la entidad bancaria. Quiebra de "Lehman Brothers". Error y dolo como vicios del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 2 de septiembre de 2011. Pte: MATEO LORENZO RAMON HOMAR. (1.563)

SEGUNDO.- SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES.

Una primera cuestión objeto de controversia, y que se reputa esencial al efecto de determinar el grado de información exigible a prestar por la entidad demandada, es determinar si el contrato suscrito por los demandantes con la entidad bancaria demandada es de simple administración de valores, o además de lo anterior, puede considerarse como un contrato de gestión de los mismos o que comporte obligación de asesoramiento. En este aspecto las entidades de crédito pueden ofrecer servicios de contenido muy diverso, y en la doctrina tradicionalmente se ha distinguido entre dos fórmulas de administración y gestión de valores: la directa que adopta la forma de administración conservativa de valores, y la indirecta que a su vez puede desdoblarse en individual, a través de la gestora de entidades de inversión, y conjunta, a través de persona interpuesta en la modalidad de gestión colectiva.