Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 3ª) de 11 de noviembre de 2011 (D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ).
SEPTIMO.- Distinta suerte debe correr el recurso en lo concerniente a la improcedencia de aplicar del subtipo agravado previsto en el artículo 370.3 del Código Penal. En efecto, examinado el conjunto de las actuaciones, y a la luz de la doctrina jurisprudencial que atribuye un carácter netamente restrictivo a la estimación de dicha agravación, la utilización que el acusado hubiera podido realizar de sus hijo menor para facilitar su actividad delictiva no se presenta suficientemente intensa o abusiva como para operar una agravación de la pena, máxime teniendo en consideración que ambos vivían en el mismo domicilio y, por tanto, el hecho de que el menor prestara a su padre alguna colaboración puntual no permite agravar la responsabilidad de este último. En definitiva, el motivo debe prosperar.
En este sentido, la STS 2009/42588, de 12 de marzo, establece: "(...) teniendo en cuenta la extraordinaria agravación penológica que la estimación de dicho subtipo agravado supone para el condenado y que el bien jurídico protegido por dicho precepto no es otro que la protección de la infancia y de la juventud, en línea con la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE núm. 270 de 10 de noviembre de 1990) (v. art. 5 f ), referente a la circunstancia de "la victimización o utilización de menores" en el desarrollo de estas ilícitas actividades), así como la compleja problemática que se deriva de que, en el contexto de la protección a los menores, el Código Penal considera también subtipos agravados del tipo penal básico (art. 368 CP), los supuestos de que las sustancias prohibidas en este artículo "se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos síquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación", o de que las conductas descritas en el mismo "tengan lugar en centros docentes (...) o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades" (v. art. 369.1.5ª y 8ª CP), por lo cual el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable; y, de otro, las dificultades de interpretación que presenta el término "utilizar", que ha sido el empleado también por el legislador para describir este subtipo.
