Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo compartido. El Tribunal Supremo anula la absolución de los tres responsables de una asociación de distribución de cannabis de Barcelona con 2.300 socios al estimar que su conducta encaja en un delito contra la salud pública por promocionar el consumo de drogas, y no ser uno de los supuestos de consumo compartido que no es punible penalmente. Sin embargo, el TS no dicta sentencia condenatoria al respecto sino que ordena a la Audiencia Provincial de Barcelona, autora de la sentencia absolutoria, que dicte nueva sentencia en la que resuelva, con libertad de criterio, las alegaciones de las defensa de los acusados sobre la concurrencia de un error de prohibición invencible (no ser conscientes de que cometían un delito) o vencible, en su actuación, que podrían operar como eximente o atenuante. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Resolvemos un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que reputa no constitutivos de delito los hechos que se declaran probados. El supuesto fáctico, con variantes en aspectos accesorios y en todo caso intrascendentes a efectos del debate jurídico- penal, es sustancialmente igual al resuelto por el Pleno de esta Sala Segunda en su sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, lo que justifica que el razonamiento que ahora desplegaremos sea en muchos fragmentos clónico del desarrollado en aquélla sentencia de la que tomaremos prestados muchos de sus pasajes. Baste esta advertencia genérica para sentirnos liberados del uso de una tipografía que resalte lo que es cita literal: abarcaría la mayor parte del discurso que sigue y que, por otra parte, se recoge también en las posteriores SSTS 596/2015 de 5 de octubre y 788/2015, de 9 de diciembre que ratificaron una exégesis ya inaugurada en la más antigua STS 1377/1997, de 17 de noviembre. En todo caso, se realizarán las pertinentes adaptaciones en atención tanto a las peculiaridades del presente supuesto, como al planteamiento procesal en la instancia en el que sí se aprecia una diferencia más significativa.

El asunto, decíamos, es en lo nuclear idéntico: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015 - organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social.

Entiende la Audiencia que tales hechos no son punibles. Constituirían una modalidad del autoconsumo compartido. El argumento se refuerza con una invocación del principio de insignificancia.

No se entiende bien tal alusión, salvo que se base en una extraña división del total de la droga intervenida entre los hipotéticos consumidores (es decir, el conjunto de todos los socios), en operación huérfana de cualquier racionalidad jurídico- penal.

La sentencia, acuerda el comiso del dinero y sustancia. Tal decisión es contradictoria con el pronunciamiento absolutorio a tenor de la legislación aplicable: el decomiso es una consecuencia accesoria. Decae si se ha descartado lo principal a lo que debe seguir (salvo los supuestos excepcionales admitidos en la vigente legislación ajenos a la situación ahora examinada). Esa incongruencia es en cierta medida manifestación del error en el planteamiento de fondo que subyace tras la argumentación de la sentencia.

Delito contra la salud pública. Cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis, entre un colectivo integrado por más de 300 miembros de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones. Constituye delito. El tipo penal no exige el ánimo de lucro. Son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan son otros factores de ponderación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero y único motivo se configura en su primera parte, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr,por la indebida inaplicación de los arts 368 y 369.1.5ª del CP.

1. La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos del delito contra la salud pública objeto de la acusación, entendiendo no haberse acreditado una vocación al tráfico ni una intención en los acusados de promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas ni de difundir drogas a terceras personas, lo que determina también la absolución de los delitos de integración en grupo criminal y asociación ilícita.

Argumenta la sala de instancia que: "La constitución de una Asociación y número elevado de socios, que participan en el cultivo compartido para obtener sustancia estupefaciente para su propio consumo,no constituye obstáculo para apreciar la atipicida d, toda vez que los socios partícipes son personas que están debidamente identificadas, son consumidoras de cannabis y existe medidas de control establecidas desde el cultivo hasta la entrega de las sustancias estupefacientes para asegurar su destino al consumo de los socios, medidas de control y seguridad que han sido aceptadas por los socios para conseguir marihuana de calidad y fiable para su autoconsumo, siendo los socios los máximos interesados en el cumplimiento de todas las condiciones y de que no exista difusión de las sustancias estupefacientes a terceros, lo que originaría el fracaso del sistema y graves perjuicios".

Y los jueces a quibus, citando su anterior sentencia nº 42/14, de 16 de junio, señalan que: "el mayor número de personas que acuerdan ese cultivo hace necesario actuar de otro modo, con unas previsiones de cultivo, de producción, elaboración, y transmisión distintas y con una organización completamente distinta de la producción y de la entrega a quienes suscriben ese acuerdo de cultivo y se acude a la previsión de una organización estable con una estructura asociativa con sus cargos y con sus estatutos correspondientes, se encomienda a quienes ostentan estos cargos la gestión de la explotación y de la distribución, alejado de cualquier atisbo de clandestinidad, requisitos todos ellos que concurren en el presente caso".

En el cultivo compartido, sostiene el tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico.

Penal. Táfico de drogas. Escasa cuantía de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Cuestión distinta y con ello analizamos los motivos segundo y tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. Es si esos presupuestos fácticos pueden sustentar una condena por dicho precepto, al ser la cantidad de cocaína, 0,16 gramos, de una pureza que se desconoce- al no haber sido apreciada en el informe analítico -inferior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia a estos efectos.

El motivo deberá ser estimado.

En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4, debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo en grupo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: (...) Dado que el recurrente insiste en el motivo en su condición de consumidor y ser su propio consumo el destino de la cocaína intervenida es necesario efectuar dos precisiones previas:

Primera.- la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10).

En el caso presente la cantidad de cocaína intervenida al acusado fue de 28,40 gramos, que supera aquellos límites, si bien reducida a pureza -22,9% la cantidad resultante- 6,50 gramos sí estaría entre aquellos.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo o consumo en grupo. Presupuestos para la falta de punición de dichas conductas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO.- En efecto esta Sala (STS 171/2010. de 10-3, 1081/2009, de 11-11; 357/2009, de 3-4; 1254/2006, de 21-12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Posesión de droga preordenada al tráfico vs. posesión de droga para autoconsumo. Criterios para inducir el fin de traficar con la droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 16 de febrero de 2012 (D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA).

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se alega una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia porque, a juicio del recurrente, no se ha probado que la cantidad de droga intervenida estuviera preordenada al tráfico sin que se haya tomado en consideración la declaración del apelante, que siempre ha manifestado que la droga intervenida era para su consumo.

El artículo 368 del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico.

Se trata de un conducta intencional, dirigida a la distribución y tal y como señala el Tribunal Supremo (STS 903/2007, de 15 de noviembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran o de una prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre, declara que para una válida utilización de la prueba indiciaria es necesario que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que se haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Posesión de droga para autoconsumo. Anfetamina. Falta de prueba de que la dorga poseída se destinara al tráfico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO) La recurrente no cuestiona la posesión de la anfetamina sino que manifiesta que era para su consumo y el del coacusado, cuestiona por tanto el elemento interno o subjetivo de que los acusados la poseían "para su propio consumo y además para venderla a terceras personas".

Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.

Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo individual y en grupo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 6ª) de 17 de octubre de 2011 (D. CARLOS VIELBA ESCOBAR).

SEGUNDO. - Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.

Niega el acusado acto de tráfico alguno reconociendo que efectivamente portaba la droga pero que estaba destinada a ser consumida por quince amigos más en una fiesta, como ya habían efectuado en anteriores ocasiones, poniendo en común todos ellos dinero, 500 euros cada uno, para su consumo en una caseta en Montana La Arena, sin que existiera un tiempo establecido de duración de esta fiesta, ya que algunos se quedarían más tiempo que otros, que en concreto él se quedaría el fin de semana, y que fue quién adquirió la droga porque le tocó por sorteo, por último niega cualquier implicación en los hechos de los otros dos acusados.

Como es de ver, y así se expuso en el informe, la tesis defensiva es la del impune consumo compartido, en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011:  "Así esta Sala (SSTS. 171/2010 de 10.3, 1081/2009 de 3.4, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12, 408/2005 de 23.3, 2032/2002 de 5.12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, sobre la base argumental de que siendo la salud pública un bien jurídico colectivo, no padece tal bien cuando no concurre riesgo o peligro para la salud de terceros, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

Penal – P. Especial. Tráfico de droga. Tenencia de droga para destinarla al tráfico. Tenencia para autoconsumo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011. Pte: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA. (1.420)

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de realización del hecho en centro penitenciario y la atenuante de drogadicción a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 300 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el único motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, argumentando acerca de la insuficiencia del juicio de inferencia relativo al destino al tráfico de la droga ocupada en su poder, pues se trata de un toxicómano y solo se ha probado la tenencia de la droga y los antecedentes penales del acusado.

1. El delito contra la salud pública por tráfico de drogas, en la modalidad de tenencia, requiere como elemento del tipo subjetivo la concurrencia del ánimo de destinarla al tráfico, en cualquiera de sus modalidades.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Propósito de traficar. Autoconsumo. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 13 de junio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO DURA CARRILLO. (1.317)

SEGUNDO.- La Jurisprudencia establece que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pueden ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La Sentencia 1279/2005, de 14 de noviembre, declara que el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Escasa cuantía de droga. Autoconsumo. Cocaína. No se aprecia.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 5ª) de 9 de agosto de 2011. (1.256)

PRIMERO.- (...) en el auto recurrido se expresa que resultan indicios de las actuaciones de que el imputado, ahora apelante, había llegado al aeropuerto de Barajas en un vuelo desde el extranjero, llevando en sus maletas 400 gramos de cocaína. No siendo discutidos tales hechos en el recurso. Considerándose por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 28 de septiembre de 2010, debe considerarse que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos. No ofreciendo duda alguna que la cantidad de 400 gramos ocupada en poder del imputado en la presente causa excede en mucho de dicha cantidad de cocaína, siendo la cantidad ocupada al imputado un claro indicio de que la cocaína estaba destinada al consumo ilícito de otras personas.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Entrega de droga a un recluso para autoconsumo. Atenuante de parentesco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2011. (1.246)

PRIMERO.- En motivo único amparado en el art. 849.1º de la LECriminal el Ministerio Fiscal alega la infracción por indebida aplicación del art. 23 y 66-1º, 2º del Código Penal.

Impugna el Ministerio Fiscal la apreciación por la Audiencia de la circunstancia de parentesco con valor de atenuante (art. 23) por entender que no es aplicable en supuestos de entrega de droga a quien es pareja de hecho del donante cuando el fin de la transmisión no es el consumo del receptor sino la posterior puesta en circulación de la sustancia para el consumo de terceras personas.

SEGUNDO.- La Sala de instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad (Sª 15 de abril de 2002), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo, o entre hermanos (SS. 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997). Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también, como atenuante analógica de parentesco, cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga (Sª 9 de enero de 2004).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 3ª) de 18 de julio de 2011. (1.220)

PRIMERO.- (...) 3.- Respecto a la naturaleza de la sustancia que contenían los envoltorios ocupados al acusado, ha quedado probado que se trata de cocaína, evidenciándose así del informe del laboratorio del Área de Salud de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad, obrante al folio 124 de las actuaciones, no habiendo sido impugnado por parte alguna (art. 788.2 L. E. Crim.), revelando el mismo que los expresados envoltorios contenían un total de 4,71 gms de cocaína, con una pureza del 33,3%, tratándose ésta, sin la menor duda, de sustancia que causa grave daño a la salud (S.S.T.S. 40/2009, 28-1; 391/2006, 5-4, entre otras), lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose la cocaína incluida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, suscrita por España y en la Ley de Estupefacientes 17/1967, de 8 de abril.

Aduce al defensa que los hechos a que se contraen las actuaciones carecen de relevancia jurídico-penal por cuanto el acusado poseía la cocaína aprehendida, no para traficar, sino para su propio consumo, teniendo previsto, la noche del día del registro, consumirla en compañía de unos familiares (un primo y dos tíos, según explicó), quedando centrado, pues, el núcleo de la cuestión probatoria desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia y vistos los argumentos esgrimidos por la defensa, en dilucidar si la cocaína tenía el destino indicado por el acusado, o si, por el contrario, era la venta a terceras personas -versión que postula el Ministerio Fiscal-.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Autoconsumo y consumo compartido. Escasa cuantía de la droga incautada. Criterios para su determinación. Inaplicación del subtipo atenuado.

Sentencia T.S. de 20 de abril de 2011.

PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Estima el motivo que concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la atipicidad del consumo compartido, el recurrente ha negado que la sustancia incautada fuera destinada al tráfico, manteniendo la misma versión: que nunca ha vendido droga a nadie, que las pastillas pertenecían al declarante y a todos sus amigos, que no estaba vendiendo en el lavabo, lo que unido al escaso número de pastillas ocupadas, sin que la cantidad de sustancia psicotrópica intervenida exceda de la que pudiera considerarse normal de acopio de un consumidor habitual, que obviamente una pastilla no es tráfico y las incautadas se corresponden con dosis destinadas a consumo propio, debió llevar a la absolución del acusado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala (SSTS. 76/2011 de 23.2, 171/2010 de 10.3, 1081/2009 de 11.11, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

Penal. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Tenencia para autoconsumo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011.

CUARTO: Se argumenta en el motivo que el recurrente siempre ha admitido que tanto él como la testigo Debora han consumido cocaína juntos en varias ocasiones, cocaína adquirida por Tomás pero que compartían ambos, en el típico autoconsumo compartido entre amigos consumidores y entre los que, además existía una relación sentimental.

Alegación defensiva que deviene inaceptable.

Así esta Sala (SSTS. 171/2010 de 10.3, 1081/2009 de 3.4, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12, 408/2005 de 23.3, 2032/2002 de 5.12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, sobre la base argumental de que siendo la salud pública un bien jurídico colectivo, no padece tal bien cuando no concurre riesgo o peligro para la salud de terceros, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Autoconsumo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011.

8.- Los dos primeros motivos -con idéntica inspiración para ambos recurrentes- denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE).

Ambos motivos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que la ausencia de pruebas y la falta de motivación sobre los elementos de juicio tenidos en consideración por el Tribunal para la formulación del juicio de autoría, forman una unidad argumental.

A) Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, alega la defensa que en el acto del juicio oral quedó acreditada la toxicomanía de los recurrentes. No se practicó prueba alguna que descartara que la sustancia aprehendida estaba destinada al consumo. No ha existido, por tanto, verdadera prueba de cargo.

El motivo carece de fundamento.