La normativa bancaria sobre comisiones. El descubierto en cuenta. La comisión por excedido en cuenta de crédito suscrito con un profesional. Regulación, requisitos y distinción con los intereses de demora. No procede la duplicidad del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. No existe causa para el cobro de la comisión, porque un mismo servicio se está retribuyendo dos veces.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2025 (Dª. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes según han sido fijados en las instancias.

Áreas Reyes, S.L. (en adelante, Áreas Reyes), era titular de varias cuentas de crédito en Banco Popular Español, S.A.

En la cuenta número 00750272040600329165 -9165-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido entre el 31 de mayo y el 30 de noviembre de 2005. El importe de las comisiones de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a 3.483,05 euros.

En la cuenta número 00750272070500068850 -8850-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y por una comisión de exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido del 6 al 22 de diciembre de 2006. El importe de las comisiones por exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a 13.311,70 euros.

En la cuenta número 00750272060500060133 -0133-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y el 18 de marzo de 2010. El importe de las comisiones de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a 49.299,51 euros.

En la cuenta número 00750272070500083062 -3062-, el banco le practicó liquidaciones por intereses moratorios al 29%, y por una comisión por exceso de descubierto del 4,50%, en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2010 y el 18 de agosto de 2014. El importe de las comisiones de exceso de descubierto cargadas en la cuenta en ese periodo ascendió a 100.258,72 euros.

Préstamo concedido con una finalidad empresarial. La existencia de condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, no implica per se un abuso de posición de dominio y una carencia de buena fe. Tratándose de un adherente no consumidor, el ordenamiento jurídico toma en consideración la diligencia exigible al prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general. Cláusula de interés de demora con pacto de anatocismo. No hubo abuso de la posición de dominio ni infracción de la buena fe contractual por la prestamista en la contratación del préstamo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2025 (Dª. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes que han quedado acreditados en la instancia.

Suministros Especiales Alginetenses S.C.V. es una empresa de electricidad, que concede préstamos a sus socios.

El 9 de agosto de 2011, Suministros Especiales Alginetenses S.C.V. concedió a D.ª Adriana un préstamo.

En la póliza de préstamo firmó como fiadora D.ª Apolonia.

El capital prestado fue de 12.000 euros, que se ingresó en una cuenta de la prestataria.

El préstamo tenía por finalidad la inversión en un negocio de peluquería.

El plazo de amortización pactado fue de 4 años, con vencimiento el 9 de agosto de 2015, con un periodo de carencia del principal de un año, por lo que durante el primer año no se amortizaba capital y solo se pagaban intereses.

También se pactó que el préstamo se devolvería mediante cuotas mensuales los días 9 de cada mes.

El interés pactado para un primer periodo fue del 3,75%, revisable los días 9 de febrero y 9 de agosto. La primera revisión fue el 9 de febrero de 2012. Se acordó que en cada revisión se aplicaría el Euríbor más 0,25 puntos.

Condiciones generales de la contratación. Condición de consumidores de los fiadores. Control de abusividad de la cláusula de afianzamiento, de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula de imputación de pagos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 6 de marzo de 2020 (D. FERNANDO MORANO SECO).

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PRIMERO.- Como antecedentes procesales conviene indicar que la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada, estimó la demanda planteada por EOS SPAIN,S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. , basándose para ello en que la demandada DÑA. Zaira, no tiene la condición de consumidora y usuaria, no estando por ello sometida a la normativa de protección de los consumidores, no pudiendo por lo tanto apreciarse en este procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de intereses de demora, de imputación de pagos y de afianzamiento.

Frent e a esta Sentencia, DÑA. Zaira, interpone recurso de apelación, alegando para ello que tiene la consideración de consumidora, al no tener relación funcional con la entidad prestataria. Asimismo, y al serle de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios, considera que debe declararse nula por abusiva la cláusula de afianzamiento, al no cumplir esta los requisitos exigibles de transparencia, ni tampoco los de control de legibilidad y gramaticalidad, y también la cláusula de intereses de demora, al exceder con creces el interés legal del dinero al tiempo de la contratación, que estaba fijado en un 5,5%, llegando a triplicarlo.

Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula relativa a la imputación de pagos, al no constar que haya sido negociada de forma individual, e infringir, en perjuicio del consumidor, las reglas generales de imputación de pagos previstas en los artículos 1172 a 1174 del código civil.

Préstamo hipotecario en divisa extranjera y la tutela al consumidor. Sobre la nulidad del pacto referido al modo de determinación en euros del cambio de divisas. Sobre la denominada opción multidivisa y sus consecuencias. Sobre la nulidad de la cláusula por la que se establece un mecanismo de equivalencia en el cambio. Sobre los intereses de demora pactados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de junio de 2016 (D. José María Fernández Seijo).

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Primero.- Circunstancias necesarias para resolver el recurso.

La representación de la entidad mercantil CATALUNYA BANC, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado mercantil nº 7 de Barcelona el 18 de noviembre de 2014 (Juicio Ordinario 170/2014A). En dicho procedimiento la representación de don Eugenio solicitaba, al amparo de los artículos 82 y 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), que se declarara la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario suscrito por el Sr. Eugenio con la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actual CATALUNYA BANC) el 29 de febrero de 2008. Concretamente solicitaba que se declarara la nulidad de las siguientes cláusulas conforme al siguiente suplico:

PACTO SEGUNDO.- AMORTIZACIÓN, párrafo final de la letra B).- La determinación en euros del valor de cada cuota se calculará en base al cambio vendedor de divisas que publique la caja, de acuerdo con la normativa vigente, dos días hábiles anteriores a la fecha del vencimiento.

PACTO SEGUNDO.- AMORTIZACIÓN C) OPCIÓN MULTIDIVISAS i APARTADO D).

PACTO TERCERO BIS.- DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

PACTO SEXTO.- INTERÉS DE DEMORA.

PACTO SEXTO BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN.

LA MODIFICACIÓN DEL PACTO NOVENO.- CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA, en el sentido de que la cantidad que la hipoteca garantice sea únicamente de 290.000 euros.

COMO EFECTOS DE ESTAS PRETENSIONES SE SOLICITA:

Se solicita que se declare expresamente que la moneda en la que se considera celebrada la hipoteca es el euro y el índice de referencia el Euribor, en el sentido más favorable a la prestataria.

Que las cantidades ya satisfechas por el demandante - que suman 74.000 euros, se considere que han amortizado la parte proporcional de esta deuda principal hipotecaria por la suma de 290.000 euros.

Condiciones generales de la contratación. Declaración de nulidad de la cláusula relativa al anatocismo o capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide despachar la ejecución y, en consecuencia, no obliga a la entidad demandada-parte ejecutante acudir a un proceso declarativo para obtener la resolución contractual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 25 de febrero de 2016 (Dª. María Elena Boet Serra).

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PRIMERO.- 1. La demandante, Doña Sofía, invocando su condición de consumidora, pretendió en su demanda la declaración de nulidad de dos condiciones generales de la contratación, la cláusula sexta de capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente (pacto de anatocismo) y la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, concertado en escritura pública de fecha 2 de agosto de 2004, por considerarlas abusivas de conformidad con los artículos 82 y sigs. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - en adelante, LCU-, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC- y el art. 114 de la Ley Hipotecaria. La demanda también interesa la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la Sra. Sofía a instancia de la entidad bancaria Bankia S.A., al haber constituido el fundamento de dicha ejecución la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado.

2. La sentencia de primera instancia concluye (i) el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por otorgar a la entidad prestataria de modo unilateral el derecho a resolver el contrato frente a cualquier incumplimiento sin ponderar la gravedad o alcance del mismo y ello sin perjuicio de que la entidad bancaria no diera por vencido el contrato hasta que no se hubieran impagado cinco cuotas; (ii) el carácter abusivo de la cláusula de capitalización de intereses moratorios, por ser desproporcionada de conformidad con la pauta interpretativa para apreciar la abusividad que ofrece el art. 114.3 LH; (iii) la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

3. La sentencia es recurrida por la demandada que aduce la validez de las cláusulas generales y, en consecuencia, del procedimiento de ejecución hipotecario. Con relación a las cláusulas hipotecarias formula las siguientes alegaciones:

1ª) Validez de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado. La cláusula prevé la posibilidad de declarar vencido el préstamo por impago de las obligaciones del prestatario, pero su declaración de abusiva no debe de atender a la cláusula en abstracto sino que han valorarse las circunstancias del caso. En el presente caso se han constatado cinco impagos previos al vencimiento del contrato, superando el umbral establecido en el art. 693 LEC. Es por ello que, alega el recurso, no puede apreciarse el carácter abusivo de la cláusula sexta bis.

Condiciones generales de la contratación. Magnífico estudio sobre la validez o nulidad de las cláusulas de intereses moratorios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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CUARTO.- Análisis de la cláusula por la que se fija el interés de demora en el interés nominal pactado, incrementado en 20 puntos porcentuales. El examen de la póliza de crédito permite constatar que se fijó un interés de demora calculado sobre la adición al interés remuneratorio de 20 puntos porcentuales (cfr. las condiciones específicas –folio 10 vto.-), indicándose que el “mismo interés devengará el saldo deudor de la cuenta una vez resuelto el contrato y cualquier obligación pecuniaria vencida y no pagada derivada del mismo, a cuyo efecto se entenderán capitalizados desde su vencimiento los intereses no satisfechos, cualquiera que sea su índole” (cfr. la cláusula 4ª –folio 11 vto.-).

En primer lugar, el hecho de que la cláusula figure en un contrato evidencia que ha sido conocida y aceptada (en otro caso estaríamos hablando de falta de consentimiento, constitutivo de nulidad radical del contrato por falta de un elemento esencial o, en su caso, de un acto delictivo).

Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que se trate de una cláusula prerredactada e impuesta. Y esa “imposición” no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 82 TRLCU no exige que la cláusula forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a “una pluralidad de contratos”.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

Cuestiones prejudiciales planteadas por el JPI 38 de Barcelona: ¿Es conforme con el Derecho de la Unión, la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos por un precio ínfimo sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario?. ¿Es conforme con el Derecho de la Unión, que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, sea abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado y que su consecuencia sea que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado?.

Auto del Juzgado de Primera Instancia N°. 38 de Barcelona de 2 de febrero de 2016 (Pte: Francisco González de Audicana Zorraquino).

[Ver esta resolución completa en Diario La Ley, Nº 8714, Sección Jurisprudencia, 3 de Marzo de 2016, Editorial LA LEY]

PLANTEANDO CUESTIONES PREJUDICIALES AL TJUE CON SOLICITUD DE TRAMITACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ACELERADO

Vistos por Francisco González de Audicana Zorraquino, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, los autos de EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL nº 301/2014, 4ªA, y en consideración a los siguientes;

ANTECEDENTES DE HECHO

(1) PRIMERO Y ÚNICO.- En este juzgado se interpuso demanda ejecutiva de título no judicial solicitando que se admita y se despache ejecución por la cantidad total de 41.280,11 EUR en concepto de principal, más la suma de 12.384,03 EUR en concepto de intereses y costas.

Previo en su caso a admitir la demanda ejecutiva, se advirtió de oficio por el juzgador, que la cláusula referente a los intereses de demora pudiera ser abusiva, por lo que se dio audiencia a la parte ejecutante y a la ejecutada, esta última compareció en actuaciones con abogado y procurador al serle concedido el beneficio de la justicia gratuita.

Oídas las partes se solicitó por un tercero la sucesión procesal en la posición del ejecutante y ello conforme a la compraventa o cesión de créditos operada extrajudicialmente.

Por este juzgado, además de requerir de los documentos fehacientes que acrediten dicha cesión, se solicitó a la cesionaria o cedente el precio de dicha cesión de créditos.

Con carácter previo a plantear las cuestiones prejudiciales se dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Nulidad de la cláusula de intereses moratorios del préstamo hipotecario. El TS reitera la doctrina de que el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).

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SEGUNDO.- Recurso de casación.-

Primermotivo (intereses moratorios del préstamo hipotecario):

Planteamiento:

1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC, por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor:

«Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª».

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad de un determinado tipo de interés.

Ejecución hipotecaria. Nulidad de cláusula de intereses moratorios. La sec. 18 AP Madrid revoca el auto de instancia y dispone que, si bien en la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria se pactó un interés moratorio del 18%, lo cierto es que al realizarse por la actora la liquidación, y presentarse la demanda, los intereses moratorios fueron calculados conforme a lo establecido en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por Ley 1/2013. Siendo en consecuencia dichos intereses de demora reclamados, conformes con lo establecido legalmente.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 16 de octubre de 2015 (Dª. María Guadalupe Jesús Sánchez).

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SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, que el objeto de la presente apelación versa sobre la cuantía reclamada por esta parte en concepto de intereses de demora.

En la cláusula 6ª, apartado A de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria ejecutada en el presente procedimiento, las partes acordaron establecer unos intereses de demora del 18%. Pero en la liquidación puede observarse como esta parte optó voluntariamente por reducir la cuantía exigida en concepto de intereses de demora, reclamando a la parte demandada únicamente un tipo de interés del 12%, hasta Diciembre de 2014 y del 10,50% a partir de Enero de 2015, con el objeto de cumplir estrictamente la legislación vigente a la luz de la reforma de la LH operada por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de 2013. Esta parte estaría legitimada para reducir las demoras reclamadas, en virtud del principio dispositivo que informa el proceso civil, por ello, carece de todo sentido y razón que se elimine el interés de demora reclamado por esta parte o se sustituya por el interés legal del dinero, cuando precisamente ha sido limitado voluntariamente por esta parte al tipo correspondiente al triple del interés legal del dinero, respetando así, plenamente la LH en su nueva redacción. Añade, que subsidiariamente debería establecerse un tipo de interés sustitutivo correspondiente al triple del interés legal del dinero. Y subsidiariamente a lo anterior, debería establecerse en todo caso, otro tipo de interés sustitutivo. Y acaba solicitando la revocación parcial de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se acuerde seguir la ejecución adelante, por las cantidades reclamadas.

Oposición a ejecución hipotecaria. La AP de Barcelona (s. 13ª) declara nula la cláusula de interese moratorios resultante de añadir diez puntos al tipo de interés nominal anual y orena la continuación de la ejecución despachada debiendo concederse plazo a la ejecutante para proceder al recálculo de la cantidad adeudada y presentar nueva liquidación de deuda sin aplicar cantidad alguna como interés de demora.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 22 de octubre de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma Ibáñez).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leandro se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (auto nº 98/2015) en incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 823/2014 (1) seguida a instancia de la entidad CATALUNYA BANC,S.A., incidente promovido por el ahora apelante.

La mencionada resolución, tras examinar el posible carácter abusivo alegado por la promotora del incidente con relación a algunas de las cláusulas del contrato de préstamo de autos, concluyó, por lo que aquí interesa, desestimando íntegramente la oposición con expresa imposición de costas al promotor del incidente.

Por la representación de D. Leandro se interpone recurso de apelación contra dicha resolución insistiendo en esta alzada en postular el carácter abusivo, con la consiguiente nulidad, de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y al interés moratorio, así como de la cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo, interesando por ello que se revoque la resolución dictada y, con estimación íntegra del recurso y consiguientemente de la oposición, se proceda a decretar el sobreseimiento de la ejecución despachada.

La representación de CATALUNYA BANC,S.A., oponiéndose al recurso interpuesto de contario, solicita la confirmación de la resolución recurrida, solicitando, para el caso de que se aprecie la nulidad de los intereses de demora, que se admita el recálculo de los mismos con el límite fijado en el art. 114 de Ley Hipotecaria en su redacción vigente o, subsidiariamente, los intereses de mora procesal recogidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

SEGUNDO.- Como es sabido, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo como causa de oposición, tanto en la ejecución ordinaria como en la hipotecaria, (al modificarse, respectivamente, la causa 7.ª del artículo 557.1 y la 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Como ya se indica en la resolución recurrida, la DT4ª de la Ley 1/2013 permitía a las partes ejecutadas, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la misma, formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC.

Oposición a ejecución a hipotecaria. Declaración de nulidad de la cláusula de interes moratorios. No cabe su sustitución ni por intereses legales ni por remuneratorios pactados. La AP declara: “El profesional no puede tener la esperanza de cobrar intereses de demora a pesar de haber incluido una cláusula abusiva al respecto. En conclusión: la declaración de abusividad comporta la absoluta eliminación de los intereses de demora, que no pueden ser ni recalculados ni fijados en la cantidad establecida por el legislador. Disuasión es sencillamente no cobrar nada en tal concepto”.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 23 de octubre de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis Masque).

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QUINTO.- Intereses Moratorios

En el crédito con garantía hipotecaria concertado entre las partes y que sirve de fundamento al presente procedimiento de ejecución, se pactó que el interés de demora se devengaría al tipo resultante de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada, tipo cuya abusividad, desestimada en primera instancia, sostiene la recurrente.

Ello nos lleva a la necesidad de fijar los parámetros con que debe realizarse el juicio de abusividad debiendo partirse de que el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" (artículo 85.6 LGDCU).

La calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). Así, como indica la doctrina del TS (entre otras S 2.10.2001), no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora, en consecuencia, debido su naturaleza sancionadora, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado.

Oposición a ejecución hipotecaria. La AP declara válida la cláusula de vencimiento anticipado. Declara nula la cláusula de intereses moratorios del 19% debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación adecuándola al limite legal del art. 114.3 L.H. Declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, ordenando que si la misma ha sido objeto de aplicación deberá la ejecutante presentar nueva liquidación de la deuda excluyendo su aplicación.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (19ª) de 29 de octubre de 2015 (Dª. Asunción Claret Castany).

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PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia, al amparo del art. 695.4 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo hipotecario otorgada el 20 de marzo de 2003- declara el archivo del procedimiento al entender que la cláusula suelo techo que declara nula por falta de transparencia y claridad fundamenta la ejecución, así como abusivo el vencimiento anticipado debiendo la ejecutante respetar el plazo lo que determina también el sobreseimiento del proceso y resultar desproporcionado y nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido en un 19%, en base a la STJUE 14 de junio de 2012 y la reforma operada por Ley 1/2003, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2003 y la expulsa del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al tipo legal del art. 114 LH.

Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H. por cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 L.H. del interés de demora, validez de la cláusula de vencimiento anticipado y cláusula suelo, o en todo caso de ser esta nula no procede el archivo del procedimiento.

Oposición a ejecución hipotecaria. Si se considera que la cláusula de interés de demora es abusiva, no cabe disminuir dicho interés al triple del interés legal, porque eso sería moderar la cláusula, lo que no resulta posible una vez que se llega a la conclusión de que el interés moratorio era abusivo. En consecuencia el límite del triple del interés legal solo opera si la cláusula de interés de demora no es en sí misma abusiva. En ese caso procede la reducción a ese nuevo límite. Criterio de la sección para decidir si la cláusula de interés de demora es o no abusiva: “cuando el interés remuneratorio no supera el doble del interés legal, el moratorio puede llegar, sin ser abusivo, a dos veces y media el interés remuneratorio”.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (16ª) de 1 de octubre de 2015 (D. José Luis Valdivieso Polaino).

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Primero: Mediante la oposición a la ejecución hipotecaria se opuso el demandado señor Luis Manuel a la aplicación de todo interés de demora, por considerar abusiva la cláusula relativa a tal interés, en aplicación de lo dispuesto en la legislación de consumidores y usuarios. Solicitó en consecuencia que continuase la ejecución por la cantidad de 186.244,15 euros en concepto de principal y sin aplicar interés de demora alguno.

Esta cantidad es la que consta en el acta de liquidación y comprende el capital pendiente a 5 de junio de 2013, los intereses de las cuotas impagadas (que eran las de vencimiento del 5 de febrero al 5 de junio de 2013) e intereses del capital pendiente desde la última cuota hasta la fecha de cierre de la cuenta, 19 de julio de 2013.

En dicha cantidad no se comprendía suma alguna por intereses de demora.

El Juzgado desestimó la oposición por considerar que el criterio para definir el carácter abusivo es que el interés de demora supere el triple del interés legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, en la redacción que le dio la Ley 1/2013, y disposición transitoria segunda de esta última ley. El interés de demora establecido en el contrato habría podido sobrepasar el límite legal, pero dicho interés moratorio pactado no había constituido el fundamento de la ejecución, ni había determinado la cantidad exigible. La parte ejecutante ya había recalculado el interés de demora y lo había adaptado al límite establecido en la nueva ley.

Ejecución hipotecaria. Cláusula de intereses moratorios. No cabe declarar su nulidad cuando la ejecutante ha adecuado voluntariamente el mismo a lo prevenido por la D.T. 2ª de la Ley 1/2013 y aplica un interés de demora del 12%, toda vez que lo que le está vedado a la parte es su adecuación o moderación una vez es dictado el Auto por el juzgado resolviendo el carácter abusivo de los mismos.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (19ª) de 30 de junio de 2015 (Dª. Asunción Claret Castany).

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PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, al amparo del art. 552.1 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo hipotecario otorgada el 31 de mayo de 2006- declara nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido en 10 puntos por encima del remuneratorio vigente, lo que se cifra en un 13,737% y 13,219%, en base a la STJUE 14 junio 2012 y la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2006 y ser el interés legal del 4%, y la expulsa del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al 12% o aquél otro inferior tipo legal de art. 114 LH.

Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H. por cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 LH.

SEGUNDO.- La recurrente se opone a la declaración de abusividad del interés de demora pactado en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 31 de mayo de 2006, que lo establece en 10 puntos por encima del tipo de interés ordinario aplicable, en cuanto no encuentra acomodo legal; la escritura era anterior a la reforma operada por Ley 1/2013; la liquidación aplicada se calculó con un interés moratorio del 0%; se presenta escrito adaptándolo al tope legal antes del dictado del Auto.

Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual. Imposibilidad de moderación de las cláusulas de intereses moratorios previamente declaradas nulas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (14ª) de 25 de junio de 2015 (Dª. Marta Font Marquina).

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B. (...) Distinto tratamiento ha adoptado esta Sala diciendo unánimemente la imposibilidad de recalculo después de la sentencia dictada por el TJUE de 21 de enero de 2015, en Auto de 26 de marzo de 2015, en el rollo de apelación 651/14, auto 82/15, siendo este criterio también seguido en el auto de 8 de abril del 2015, que se transcribe literalmente:

"a) Nulidad

Defiende en primer lugar la parte recurrente la validez de la cláusula de intereses moratorios contenida en el contrato pero, lógicamente dicho planteamiento tampoco podemos compartirlo pues un interés de demora consistente en sumar 15 puntos al interés remuneratorio aplicable en cada momento entendemos que debe reputarse abusivo pues el diferencial pactado resulta excesivo. Es decir, aunque la técnica del diferencial resulta la más idónea para los contratos de préstamo de larga duración referenciados a un interés variable pues permite adecuar el interés de demora a la evolución que experimente el tipo de referencia en cada momento, el diferencial aplicado en autos está fuera de toda justificación como seguidamente veremos.

En efecto, si de conformidad con el art. 10.bis.1 de la LGDCyU, de aplicación en autos por razones temporales, se consideran cláusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" y "en todo caso (...) los supuestos (...) que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley", y tenemos que en esta llamada 'lista negra' figura la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (aptdo. I.3ª LGDCU), la cuestión esencial que la aplicación de esta norma plantea es determinar a partir de qué nivel debe considerarse desproporcionadamente alto un determinado tipo de interés de demora.

Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Magnífico análisis sobre la claúsulas de intereses moratorios. Se declara su nulidad lo que conduce a su supresión, sin que pueda ser objeto de autolimitación o de integración ni siquiera mediante la aplicación de normas supletorias.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 25 de junio de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma Ibáñez).

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SEGUNDO.- Planteada la cuestión litigiosa en el modo expuesto en el ordinal anterior, analizaremos en primer lugar las cuestiones que se suscitan en relación con los intereses moratorios previstos en el título que sirve de base a la ejecución hipotecaria.

Resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, en particular esta última específicamente referida al procedimiento de ejecución hipotecaria español, que ha dado lugar a la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Así, la primera de las indicadas sentencias del TJUE establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio, siempre y cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el principio de contradicción con respecto a las partes personadas.

La controversia suscitada en esta alzada nos obliga a analizar los parámetros con los que debe decidirse el eventual carácter abusivo del interés moratorio fijado en el título que sirve de base a la ejecución.

A este respecto no puede desconocerse que, en contratos de consumo, como norma general el interés moratorio pactado deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga " la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones " (artículo 85.6 LGDCU).

Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios (6 puntos por encima del interés nominal) de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 15 de junio de 2015 (D. Ángel Vicente Illescas Rus).

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SEGUNDO.- A los acertados razonamientos de la resolución recurrida que esta Sección hace propios, únicamente se ha de adicionar, ex abundantia, que: a) la circunstancia de que el préstamo con garantía hipotecaria no aparezca directamente orientado a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario hipotecante, y que no resulten de aplicación inmediata las prescripciones normativas de la Ley 1/1995, de 23 de marzo ni, desde luego, por razón de la fecha en que fue contratado el préstamo [diez de octubre de dos mil (f. 16)], la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo («BOE» núm. 151, de 25 de junio), y tampoco la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («BOE» núm. 116, de 15 de mayo) no comporta de modo acrítico y mecánico que el interés de demora convenido en el caso concreto enjuiciado, que como admite y no controvierte la parte ejecutante se convino en un interés «superior en seis puntos al interés nominal que hubiese resultado aplicable en el período de tiempo al que se refieren aquellos conceptos impagados» (sin perjuicio de la capitalización asimismo pactada), no pueda ser considerado abusivo. Baste recordar con este propósito que el TJUE entre otras en las recientes SS. de STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, parágr. 22 y de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, parágr. 66, reconocen ineluctablemente al Juez nacional la facultad de examinar, incluso ex officio iudicis, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia del Alto Tribunal en interpretación del artículo 3, apdos. 1 y 3 de la Directiva 93/13, y en consideración a las circunstancias de toda índole presentes en el caso concreto, y apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren además de al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y al pacto de liquidez, señaladamente a la fijación de los intereses de demora, por contravención de las exigencias de la buena fe o causar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato en relación con las cláusulas que no se haya negociado individualmente (v. gr., SSTJUE de 1.º de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I- 3403, parágr. 19, y Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, parágr. 37). A este respecto, se ha de atender, de modo prioritario a (i) a si «... el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 69); (ii) a si «...las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 68). A través del análisis comparativo de la clase expresada el juez nacional ostenta facultades para valorar si y, en su caso, con qué alcance y extensión el contrato o alguna de las estipulaciones del mismo deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; y (iii) Asimismo, y abundando en lo ya declarado con precedencia por la expresada STJUE de 14 de marzo de 2013, la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, ha subrayado que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (parágr. 37), lo que implica que «... deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada)...».

Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios. Se declara la nulidad de la cláusula y su inaplicación sin que proceda la reducción de oficio de los intereses de demora al tipo del 12%.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 18 de marzo de 2015.

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PRIMERO.- La Procuradora Doña ..., en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., formuló demanda de juicio ejecutivo contra D. Marcelino, Doña Evangelina, D. Jacinto y Doña Lucía.

En fecha 23 de noviembre de 2010 se dictó auto despachando ejecución. Habiéndose procedido por decreto de 22 de septiembre de 2011 a la adjudicación del inmueble, tras la subasta.

Doña Evangelina interesó la suspensión del procedimiento ejecutivo. Posteriormente, formuló incidente extraordinario de oposición, solicitando la inaplicación de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario, con reducción del importe de la cantidad por la que se despachó ejecución, respecto de los intereses moratorios reclamados en la demanda ejecutiva, previa su liquidación.

Mediante decreto de 28 de junio de 2013 se suspendió la ejecución, convocando a las partes a una comparecencia, que se celebró en fecha 8 de octubre de 2013. Finalmente, se dictó auto el 5 de diciembre de 2013, desestimando la oposición y acordando que la ejecución siguiese adelante, con la reducción de los intereses de demora al tipo del 12 por 100, hasta hacer completo pago al actor.

Contra el citado auto se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su disposición transitoria segunda, referente a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual; establece lo siguiente: "La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".

Civil – Obligaciones. Préstamo hipotecario. Nulidad de cláusula de intereses moratorios del 20%. Declarada nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, se elimina la cláusula del contrato, que deja de producir efectos jurídicos, y se integra el contrato, con base en el artículo 1108 CC, estableciendo que la indemnización por daños y perjuicios por mora del deudor se determinará con arreglo al pacto sobre intereses remuneratorios establecido en el contrato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de febrero de 2015.

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TERCERO.- 12. La demandante impugna la cláusula sexta del contrato relativa al interés de demora por considerar que el tipo de interés establecido del 20% es abusivo ya que, de conformidad con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en relación con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, el tipo de interés de demora en el presente procedimiento no puede ser superior al 12%, dado que el interés legal del dinero para el año 2013 es del 4%. Es por ello que la apelante aduce que procede declarar su nulidad al amparo del artículo 85.6 LCU y que no es admisible su recálculo conforme a la citada Ley, porque no cabe integrar la voluntad de las partes manifestada en el contrato.

13. La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la LCU y cuya carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 y, en particular, el artículo 85.6 LCU ("Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones").

14. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en la celebración del controvertido contrato de préstamo de 178.500 euros de capital, con garantía hipotecaria con un plazo de amortización de 40 años, suscrito el 25 de noviembre de 2010, en el que se fija un interés remuneratorio del EURIBOR adicionado en un 1,25%, consideramos que el tipo del 20% fijado para el cálculo de los intereses moratorios es desproporcionadamente alto, cualquiera que sea el parámetro comparativo desde el que se analice la cuestión, tanto si se toma como parámetro el establecido en el artículo 1108 CC (" Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal") como, también, si se acude al criterio que establece el artículo 114 LH, tras la modificación operada por el artículo 3.2 de la citada Ley 1/2013: " Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

De tal suerte, consideramos desproporcionadamente alto el interés moratorio fijado, por cuanto una penalidad de 18,75% es a todas luces excesiva cualquiera que sea el parámetro que se utilice para efectuar el juicio comparativo y juzgar la proporcionalidad de la sanción.