Acción confesoria de servidumbre de paso constituida verbalmente. Se desestima. El negocio jurídico creador de una servidumbre se rige por el principio de causa del art. 1274 del CC. No probado en el pleito que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese recibido remuneración alguna al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio debía considerarse realizado a título de liberalidad. En tal caso, el acuerdo de voluntades tenía que haber constado en escritura pública, por aplicación del art. 633, que la exige como forma constitutiva para las donaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2025 (D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.D. Victor Manuel y D.ª Dolores interpusieron una demanda frente a D. Primitivo y D.ª Marí Trini en la que ejercitaron una acción confesoria para que se declare «la existencia de un derecho real de servidumbre de paso de la puerta de acceso y escalera sita en la finca sita en la DIRECCION000 de Burjassot, propiedad de los demandados, por la que se permita el acceso a la planta DIRECCION001 de Burjassot, propiedad de mis mandantes».

2.La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

En dicha sentencia se afirma en primer lugar:

«La servidumbre que aquí se pretende es discontinua y aparente, y no puede constituirse por el mero transcurso del tiempo ni puede adquirirse por prescripción, sólo se puede constituir en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (artículos 539 y 540 del Código Civil), sin que en el presente supuesto podamos hablar de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil o se haya fundamentado en la constitución por signo aparente por disposición del padre de familia.».

A continuación se señala:

«1) El inmueble sito en el número DIRECCION000 fue construido de forma previa al inmueble sito en el número DIRECCION001, alcanzando el propietario de ésta y el del número DIRECCION000 un acuerdo para no sólo la utilización de la escalera, sino para la realización de agujero en la pared, colocación de puerta, ampliación de la escalera, colocación de dos escalones con materiales similares y acceso a la puerta sita en el inmueble DIRECCION000. Se desconoce si el acuerdo alcanzado fue oneroso o gratuito, pero además del mero uso de la escalera y la entrega de llaves de la puerta de acceso, conllevó la realización de obra, tanto la extensión en un pequeño tramo como la colocación de dos escalones y la apertura de hueco para colocar la puerta, siendo similares los materiales empleados. Todo ello parece exceder de la mera tolerancia del dueño del inmueble sito en el número DIRECCION000. La citada escalera después de su construcción ha venido siendo utilizada, pese a haberse transmitido la titularidad del inmueble nº DIRECCION000 de padres a hijos, así como la titularidad del inmueble sito en el número DIRECCION001.

Constitución de servidumbre por signo aparente. Naturaleza jurídica. Examen de los requisitos constitutivos de la servidumbre. Signos externos impuestos por el dueño común de las fincas, “el padre de familia”. Persistencia de dichos signos en el momento de la enajenación de las fincas. No expresión, en el título de enajenación, de la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 3 de julio de 2024 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

Versa el presente proceso sobre la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de padre de familia que, al amparo del art. 541 del CC, es ejercitada por D.ª Palmira y D. Luis Angel contra D.ª Sagrario.

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1.º- Los propietarios originarios de los predios de los litigantes eran los difuntos cónyuges D. Sixto y D.ª Belinda.

2.º- Mediante escritura pública de uno de julio de 1958, el referido matrimonio donó a su hijo Carlos Alberto, entre otras, la finca numerada como NUM000, llamada DIRECCION000 o DIRECCION001 con sus pertenecidos, que es la registral NUM001, así como, en lo que ahora interesa, también, la finca NUM002, denominada DIRECCION001- DIRECCION002, de Amezqueta, registral NUM003, que limita por el poniente con el Río de Amezqueta que, según la tesis de los demandantes, sería el predio dominante.

En dicha escritura, de las pertenencias de la finca NUM000 se segregó el predio descrito como ll), que es la finca denominada DIRECCION003, de 22 áreas y 93 centiáreas, que se la reservaron los donantes. Se corresponde con la registral NUM004.

La donación se llevó a efecto en pago de los derechos legitimarios paternos y maternos de D. Carlos Alberto, y se dispuso que, si el valor de lo donado excediere de lo que por tal concepto le correspondiere al donatario, se imputará a los tercios de libre disposición y mejora con dispensa además de la obligación de colacionar. La donación se somete a las condiciones de vivir en el caserío DIRECCION000 en compañía de sus padres donantes, alimentándolos, vistiéndoles y asistiéndoles tanto en la salud como en la enfermedad, entre otras condiciones.

3.º- Mediante escritura pública, en esta ocasión, de 19 de julio de 1985, se protocoliza la partición de la herencia de D. Sixto, fallecido el 10 de mayo de 1973, bajo testamento de 27 de agosto de 1964, llevada a efecto por el albacea comisario contador partidor designado por el causante, D. Florian, conjuntamente con la viuda de D. Sixto, D.ª Belinda, que renunció a sus derechos legitimarios.

En dicho instrumento público consta, como la finca segregada llamada DIRECCION003 se divide en seis fincas descritas con las letras NUM005), NUM006), NUM007), NUM008), NUM009) y NUM010). Esta última, la NUM010), de 383 metros cuadrados, lindante con el Río Amezketa, por el Este; por el Sur, con parcela descrita anteriormente bajo epígrafe e); por el Oeste, con la DIRECCION004, y Norte, terrenos del caserío DIRECCION001- DIRECCION005, se le adjudicaba a la hija del causante D.ª Valle, en la que se ubica el camino litigioso y el puente sobre el Río Amezketa, que la demandada reconoció que su padre construyó en el año 1953.

Servidumbre de paso. Servidumbre por signo aparente (Art. 541 CC). Servidumbre forzosa (Art. 564 CC).

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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CUARTO.- Recurso de casación

Enunciación y desarrollo del primer motivo:

Se articula al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, por inaplicación, del art. 541 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo desarrolla e integra en cuanto a los requisitos para el establecimiento y nacimiento de este tipo de servidumbres, lo que ha llevado a la sentencia a denegar la constitución de servidumbre por destino del padre de familia sobre el pasaje a favor de la finca NUM004.

La sentencia recurrida se apoya en la tesis voluntarista, por no considerar que de forma inequívoca hubiese sido la voluntad del propietario originario la de construir un paso sobre el Pasaje que diese servicio permanente a la finca NUM004, según argumenta la parte recurrente, y ello se opone a juicio de esta parte a la tesis objetiva adoptada por el Tribunal Supremo a la hora de analizar la procedencia de la constitución de la servidumbre por signo aparente.

Cita las sentencias de esta Sala de 6 de diciembre de 1985; 6 de julio de 1992 y 31 de diciembre de 1999.

Servidumbre de paso. Extinción por desaparecer la finalidad para la que se constituyó según consta en las inscripciones registrales de los predios dominante y sirviente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Bilbao interpuso demanda de juicio ordinario frente a PV Promotora Vizcaína S.L., Urbasa Vizcaína, S.L., Urco Vizcaína S.L. y Marierep 2005, S.L. solicitando que se declare la extinción de los derechos de servidumbre existentes sobre la finca de la demandante (finca n.° NUM005 del Registro de la Propiedad n.° 2 de Bilbao) a favor de la finca de las demandadas (finca n.° NUM004), con las consecuencias registrales y de toda clase inherentes a dicha extinción.

Las demandadas se opusieron alegando, en síntesis, que ambas fincas eran propiedad de los mismos titulares en el momento de constituirse la servidumbre, que se trata de una servidumbre de carácter voluntario, que no ha existido un cambio de uso del predio dominante que justifique en ningún caso la extinción de la servidumbre, que la misma no se constituyó sometida a condición alguna, que no resulta imposible el mantenimiento de la actividad de sala cinematográfica que justificó la constitución de la servidumbre a favor del predio dominante y, en definitiva, que la misma se constituyó con carácter voluntario y perpetuo.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda al considerar forzosa la servidumbre, apreciando que las nuevas circunstancias originadas con el cambio de uso y actividad del predio dominante -por decisión de sus propietarios- sin que se acredite la necesidad de la subsistencia de la servidumbre, hacen innecesaria la misma, provocando una carga mayor sobre el fundo sirviente que éste no debe padecer.

Las demandadas recurrieron en apelación afirmando que el título constitutivo no hizo depender la servidumbre de que existiera una actividad específicamente cinematográfica en la finca dominante; que la servidumbre es voluntaria, y que el cambio de uso decidido por los propietarios del fundo dominante mantiene una actividad comercial, sin que la servidumbre haya perdido su utilidad.

Acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por una comunidad de propietarios frente al dueño de un local que abrió en el mismo una salida de emergencia y una escalera de acceso a zona común sin título para ello. El TS casa la sentencia de la AP y estima la demanda. No hay abuso de derecho por parte de la comunidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2016 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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PRIMERO.- 1.- Los antecedentes básicos para comprender la situación que se plantea en esta litis, giran en torno a una salida de emergencia y una escalera sobre un patio de la comunidad demandante.

Braun & Muresal, S.L. explotando un negocio en un local propiedad de los demás codemandados abrió en su local una puerta que da al patio que pertenece a la Comunidad de propietarios, edificio DIRECCION000 de la CALLE000 n.º NUM000 al NUM001, de Valladolid y colocaron una escalera metálica invadiendo parte del patio. Lo cual vino determinado por la exigencia municipal al negocio del restaurante indicado, de una salida de emergencia que va desde una terraza del propio restaurante al patio de la Comunidad, elemento común de ésta.

Dicha Comunidad ejercitó la acción negatoria de servidumbre, formulando demanda en la que interesó la declaración de no existencia de servidumbre de paso y la condena de los demandados a cerrar la apertura del muro y retirar la escalera y restaurar la pared del patio.

La Comunidad mantuvo en la demanda que las obras no estaban autorizadas y afectaban a elementos comunes de la misma.

Los demandados opusieron excepciones procesales y, respecto al fondo, alegaron la existencia de zonas de evacuación común con una servidumbre de paso discontinua.

2.- La sentencia el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valladolid, de 10 octubre 2003 estimó la demanda. Tras rechazar las excepciones, afirma que «la realidad es que la demandada ha creado un paso a la propiedad de la actora e igualmente ha ocupado parte del terreno de esta última» y añade que «ha procedido por vías de hecho a alterar una situación preexistente, sin haber pedido autorización previa...» y en conclusión y para reafirmar la estimación de la demanda, explica que la necesidad de salida de emergencia «no es aplicable al local que tiene su acceso por la calle, el exterior» y «no tiene ninguna servidumbre el patio de la actora».

Servidumbre de paso por destino del padre de familia (art. 541 CC). Naturaleza y presupuestos de aplicación. División de la finca matriz como acto o negocio comprendido en el requisito de enajenación de la finca previsto en la norma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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Servidumbre de paso por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil). Naturaleza y presupuestos de aplicación. División de la finca matriz como acto o negocio comprendido en el requisito de enajenación de la finca previsto en la norma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.- 1. La parte demandante, al amparo del ordinal tercero del artículo 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos

. En dichos motivos, aparte de alegar que la sentencia recurrida no tiene en cuenta los hechos declarados probados, denuncia con reiteración la infracción de lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de esta Sala que lo interpreta; con cita de las SSTS de 30 de junio de 1978, 8 de abril de 1988, 18 de noviembre de 1992 y 20 de diciembre de 1997.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser estimados.

2. La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división.

Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Civil – D. Reales. Acción confesoria de servidumbre de paso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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PRIMERO.-. 1.- Se ha ejercitado en el presente caso la acción confesoria, llamada así porque, en contraposición a la acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo (sentencia de 24 marzo 2003, 13 octubre 2006), aquélla es la que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho real de servidumbre contra quien le haya perturbado su ejercicio y tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y la condena al demandado a que cese la perturbación (palabras literales de la sentencia de 2 junio 2004).

Esta acción confesoria ha sido ejercitada por ZARA ESPAÑA, S.A. en su demanda contra GALYMER, S.A. sobre la servidumbre de paso de la que alega ser titular, como dueña de un determinado local (finca registral número 13.650 del Registro de la Propiedad número 28 de Madrid) sobre la finca, predio sirviente, propiedad de aquella demandada, número 12.879 del mismo Registro de la Propiedad que está hoy unida a la número 14.228, a través de una galería comercial determinada.

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, de 24 marzo 2011 desestimó la acción confesoria por entender que el derecho de servidumbre recaería no sólo sobre la finca inicialmente sirviente, sino también sobre otras dos; y por la falta de uso de la misma durante más de 20 años; y, finalmente, por razón de que no se prevé la salida de emergencia que se pretende en la acción.

3.- La anterior sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Madrid, de 21 septiembre 2012 que valoró la prueba y consideró inadecuadas las razones que llevó al Juzgado a rechazar la acción. Entendió "acreditado suficientemente el título de constitución de la servidumbre" y "resulta probado e indiscutido que la registral 14.228 se halla unida o incorporada físicamente a la galería comercial de la demandada (finca 12.879)". Por lo cual, estimó íntegramente la demanda.

Civil – D. Reales. Acción negatoria de servidubre. Servidumbre continua y servidumbre discontinua. Servidumbre aparente y servidumbre no aparente. Servidumbre de paso y servidumbre de luces y vistas. Constitución de servidumbres en régimen de propiedad horizontal. La apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .- 1.- Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969, 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961, 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución.

El Cotillo, Fuerteventura

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Serventía. Diferencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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PRIMERO.- Los recurrentes alegan frente a la sentencia de instancia, con carácter previo, que los actores califican el camino litigioso de privado, y su derecho a usarlo lo basan en una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia, y "en cierta forma" como serventía, calificación que efectúan con carácter acumulativo, siendo así que al demandar únicamente a dichos apelantes resultaba prueba inequívoca de que los actores los consideraban dueños de la zona debatida, a pesar de lo que la sentencia había considerado, que no eran propietarios de dicha terreno, y supliendo la inactividad de la parte actora, que había calificado el paso de serventía. De ese modo, señala que lo que debió ser un juicio sobre el derecho de paso de los actores se convirtió en otro sobre el derecho de propiedad de los demandados.

Afirman a continuación que se ha padecido en la sentencia un error respecto a la distribución de la carga de la prueba, al haberles impuesto como demandados la carga de probar la propiedad del terreno supuestamente ocupado, cuando sería el actor quien debería acreditar los requisitos relativos al título suficiente e identificación de la cosa, bastando al demandado con su negativa.

Turismo rural, Fuerteventura

Civil – D. Reales. Servidumbres de paso. Servidumbre de paso transitorio o andamiaje.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 16 de julio de 2013 (D. RAMON BELO GONZALEZ).

CUARTO.- Al regular el Código Civil las servidumbres, dentro de la normativa de una de las servidumbres legales, en concreto la de paso, dispone, en el artículo 569, que: " Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue".

En este precepto se consagra la denominada "servidumbre de andamiaje".

La constitución de esta servidumbre de andamiaje pivota sobre el concepto de la "indispensabilidad". Siendo lo indispensable el paso y no la obra a ejecutar en el edificio (puede ser de mero ornato o embellecimiento). En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal.

Civil – D. Reales. Servidumbres. Servidumbre legal de paso transitoria y temporal para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 21 de febrero de 2012 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).

SEXTO.- El artículo 569 del Código civil dispone: "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo una indemnización correspondiente al perjuicio que le irrogue".

En la servidumbre de paso transitorio, establecida en el artículo 569 del Código civil, la obligación de consentirla viene directamente ligada al hecho de ser indispensable, para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra. De modo que lo indispensable se predica del paso mismo como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas (sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca, sección 1ª, de 14 de abril de 2003 y Segovia de 13 de octubre de 1997, entre otras muchas).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977, 13 de junio de 1989 y 11 de octubre de 1990 exigen para la aplicación del artículo 569 del Código civil, esto es, para la constitución de la servidumbre legal de paso temporal y transitoria a que dicho precepto se refiere, que se pruebe que existe una verdadera necesidad, es decir, que sea indispensable y no responda al capricho o simple conveniencia del que solicita su constitución.

Civil – D. Reales. Servidubre de paso. Servidumbres voluntarias. Servidumbres legales o forzosas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

TERCERO.- Carácter forzoso de la servidumbre.

A) En congruencia con la acción confesoria deducida en la demanda, el pleito giró originariamente en torno a la concurrencia o no de los presupuestos necesarios para poder declarar el derecho de servidumbre de paso (acceso) y de luces (apertura de escaparates) a favor de local sito en la entreplanta.

El recurso combate tan solo la decisión adoptada respecto de la servidumbre de paso.

Independientemente de que se declarase extinguido este derecho por aplicación del artículo 568 CC (desaparición de la causa de necesidad), es incuestionable que su existencia fue admitida en apelación conforme al título constitutivo, siendo este un pronunciamiento que no ha sido controvertido por la única parte con interés en hacerlo (la demandada recurrida). En consecuencia, la controversia en casación se debe entender constreñida a la cuestión de la naturaleza de dicho gravamen, por las consecuencias que derivan de su consideración como voluntaria o como forzosa en orden a considerar o no aplicable el artículo 568 CC -verdadera razón de ser del recurso y del interés casacional que lo sustenta-, y, en particular, a si fue correcta su calificación como forzosa a fin de poder declararla extinguida por desaparición de la situación de necesidad.

Civil – D. Reales. Servidumbres voluntarias. Servidumbre voluntaria de paso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 10 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ).

PRIMERO.- Debe partirse del hecho de que la servidumbre de paso constituida a favor de la finca de los actores y de la que es predio sirviente la finca propiedad del demandado, no es forzosa, sino voluntaria, es decir, aparece constituida a través de título, y como recuerda la STS de 19 de julio de 2002 "Las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada. No son "limites", ni limitaciones legales. Se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales, art. 530 Código Civil) o de personas (personales, art. 531 Cc.), que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad). Pueden convenirse para soluciones similares a las forzosas en sede de relaciones de vecindad, pero operan fuera del ámbito de la constricción legal, y obedecen a la autonomía de voluntad de los interesados (SS. 1 marzo 1.994, 18 abril y 30 diciembre 1.995, 1 julio 1.996, 17 junio  y 3 noviembre 1.998, 3 noviembre 2.000, 9 marzo 2.001, entre otras; Res. D.G.R. y N. 27 junio 1.995).".

De modo tal que como viene declarando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo servidumbre voluntaria se ha de regir prioritariamente, como todas las de su clase, según el artículo 536, en relación con los artículos 594 y siguientes, y conforme a lo que dispone el artículo 598, todos ellos del Código Civil, por el título de su constitución, determinante de los derechos del predio dominante y de las obligaciones del sirviente, de tal suerte que, sólo en defecto del título, se regirá la servidumbre por las disposiciones del Título 7º del Libro Segundo del Código Civil que le sean aplicables.

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro, surtiendo efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 15 de julio de 2011. Pte: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO. (1.304)

SEGUNDO.- (...) el hecho de que la servidumbre de paso no tuviera acceso al Registro no impide su existencia, como ya recoge el Juez " aquo " y ello porque aún cuando no conste en el Registro de la Propiedad el derecho de paso, ello no es óbice para que exista y produzca todos sus efectos; así, considera de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del art. 1.280 C.Civil en relación con los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato.

Civil – D. Reales. Acción negatoria de servidumbre de paso. Serventía.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 29 de julio de 2011. Pte: ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ. (1.285)

TERCERO.- En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso, ciertamente, hay que partir del principio que la propiedad se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario, correspondiendo al demandado acreditar que la servidumbre de paso en cuestión se halla constituida, que como decíamos en nuestra sentencia de fecha 16 de mayo de 2005 "por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto que presente signos exteriores de su realidad (art. 532.5º del Código Civil), y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (art.532.3º del mismo texto legal), solamente puede adquirirse por título (art.539), como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 11-11-1954, 13-10.1961, 2-11-1963, 16-4-1969, 29-5-1979, 15-2-1989, 18-11-1992, 5-3 y 30-4-1993, entre otras), entendiendo por tal el complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre (STS 30-4-1993) o en palabras de la sentencia de 2-6-1969 "todo acto jurídico bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad".

Su constitución voluntaria por negocio jurídico, cuando se trata de la creación inter vivos del mentado derecho real, requiere el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado (STS 2-6-1969, 26-6-1981, 6-12-1985, entre otras). No obstante es rigurosa al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a los efectos de dar por probada la constitución negocial del gravamen, cuando exige que en el contrato en donde presuntamente se establezca ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos (STS 30-10-1959, 8-4-1965, 30-9-1970, 6-12-1985, entre otras)". Como también decíamos en nuestra sentencia de fecha 24 de julio de 2003 "Evidentemente el término "título" no puede identificarse, tal como ha declarado la jurisprudencia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993, en sintonía con las de 26 de junio de 1981, y de 1 de marzo de 1994) y la doctrina, con documento o escrito en el que se formalice el acuerdo de voluntades que dé origen al derecho real que nos ocupa, sino como equivalente a negocio jurídico de eficacia constitutiva en virtud de la voluntad del propietario del fundo que resulta gravado. La expresión utilizada en el art. 25 de la LDCG para aludir a la posibilidad de constitución de la servidumbre de paso mediante negocio jurídico -"cualquiera que se la forma en la que aquél se expresase"- ha de entenderse que es la correspectiva del término "título" contenido en el precitado art. 539 del C.C. (concordante con los arts. 537 y 540 del propio C.C.). Es suficiente, por lo tanto, la existencia de un título, entendido en sentido material -acuerdo de voluntades entre los propietarios, o titulares de derechos que legitimen para la constitución de este gravamen, sobre los fundos dominante y sirviente-, de constitución de la servidumbre de paso para que se haya de entender nacida al mundo jurídico, bastando, por lo tanto, a estos efectos, el pacto verbal.

Ahora bien consta en autos y no ha sido impugnado en forma, documento privado de fecha 19.5.1979, (el error en el fundamento 5º. -1967- es un simple error material) en el que D. Leon y su esposa Delfina, y Balbino y esposa, para aclarar dos extremos, la titularidad de la bodega a favor de los segundos (que ya expusimos) y que existe un camino de uso común por el sur de las construcciones. Haciendo constar que "el camino de servicio que va por detrás de la expresada Bodega y de la Casa del Don Leon y Esposa, o sea por el sur de las mismas y que confina con la finca del Don Balbino y esposa, hecho con un firme de piedra y po1vil1o, dicho camino será exc1usivamente para el servicio de la Casa del Don A1fonso y esposa y para la del Don Balbino y esposa, cuyas dos casas lo podrán utilizar cuantas veces les sea necesario y haciendo las reparaciones del mismo de por mitad las veces que le sean precisas.".

El recurrente considera que no existe título, y que del documento referido no puede deducirse que los anteriores propietarios hubiesen constituido voluntariamente una serventía.

La serventía se caracteriza por un paso o camino sobre terrenos de propiedad particular, que no tenga carácter publico, que ceden quienes lo utilizan para su uso en común, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiesen cedido para su constitución, por ello se trata de un espacio de terreno con singularidad propia y distinta de los predios con que linde, no siendo parte integrante de un predio, al pertenecer en condominio a los distintos usuarios, que supone, por ser su finalidad, la existencia de un acceso a varias fincas. Así la sentencia del TSJ Galicia de fecha 24-6-1997 nos enseña "He aquí, pues, la validación de una tesis avanzada en la doctrina jurisprudencial y científica gallegas y hoy implícitamente recogida en los artículos 30 y 31 de la LDCG: el origen de la serventía quizá fue el agro o vilar, pero lo indudable es que no está exclusivamente vinculada a éste. Como enseña nuestro caso, la serventía se da también cuando los titulares dominicales de fincas contiguas se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a las mismas, de tal forma que, casi siempre por sus cabeceras, ceden terreno o una franja de su finca para servicio de todos ellos y poder alcanzar un camino público. Constituida o establecida la serventía en virtud de dichas cesiones (lo que no deja de señalar el artículo 30 de la LDCG), se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidad acentuadamente germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso y cualquiera que fuese el terreno que cada uno de aquéllos cediese (aspecto éste que tampoco olvida el mencionado artículo 30). Uso y disfrute en común, digámoslo de una vez, que difícilmente puede explicarse desconociendo o negándoles a los causantes de la serventía la cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino en que la misma consiste y cotitularidad que arranca de la cesión de terrenos antes de la exclusiva propiedad de cada uno de ellos.

A la postre, no parece aventurado adivinar en la serventía el latir de un primitivo y utilísimo remedio para atender las necesidades surgidas de las relaciones entre fundos vecinos pertenecientes a distintos propietarios y sobre el que operó la configuración arcaica romana de las servidumbres, adaptada en el derecho alto medieval en un contexto jurídico romano-vulgar preocupado más de la solución de los conflictos que del revestimiento técnico de las soluciones adoptadas; un remedio consistente-según dan a conocer los historiadores españoles de ese derecho- en la transmisión de la propiedad de aquella parte (terreno o franja) de la finca necesaria para el paso y a resultas de la cual aparece, junto a la titularidad dominical exclusiva del fundo, la copropiedad sobre el camino o vía para el paso. Un remedio, en fin, que así comporta no la disciplina de las relaciones del sujeto a propósito de las cosas ajenas, sino la disciplina de las relaciones del sujeto a propósito de sus cosas.".

La más reciente sentencia del TSJ Galicia de 24 enero 2006, refiere sobre el particular "La servidumbre es un derecho real limitado, de aprovechamiento o goce sobre cosa ajena de acuerdo con el artículo 530 del Código Civil pero la serventía o servicio es una institución de origen consuetudinario, expresamente reconocida por la jurisprudencia en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993 y las de esta Sala de 22 de julio de 1994, 28 de enero de 1995 y 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 - y hoy en el artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, que supone la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes, constituidas, con independencia de lo que cada uno de los usuarios o causantes hubieran cedido para su establecimiento, sobre terreno de propiedad particular de éstos, para su uso, disfrute y goce en común, que aunque originariamente vinculado al agra o vilar no lo está necesariamente, y que se traduce en un tipo de comunidad germánica, sin cuotas, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción en el decir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de diciembre de 1999.

Pues bien, aún cuando de la redacción del documento referido, no se deduzca claramente la constitución de una serventía, - estricto sensu- puesto no se aprecian los requisitos de constitución de la misma, lo cierto es que del mismo se deduce clara y meridianamente que hubo cesión y que la finalidad de dicho camino será exclusivamente para el servicio de la Casa del Don Leon y esposa y para la del Don Balbino y esposa, cuyas dos casas lo podrán utilizar cuantas veces les sea necesario y haciendo las reparaciones del mismo de por mitad las veces que le sean precisas. Lo que sin duda expresa la voluntad de constituir un camino de paso, y habiendo declarado la juzgadora de instancia, "que el demandado (apelante) viene obligado a consentir el normal discurso por el camino de servicio-servidumbre que discurre al sur de ambas propiedades" estimamos adecuada su conclusión, pues existió constitución voluntaria por negocio jurídico, de creación inter vivos del mentado derecho real de gravamen, con concierto de voluntades dirigido a ese fin, sin que quepa apreciar la incongruencia interna alegada, ni la infracción del art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil – D. Reales. Servidumbres. Servidumbre forzosa de paso. Litisoconsorcio necesario. No es necesario demandar a todos los colindantes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 15 de julio de 2011. (1.133)

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la inaplicación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se imputa a la sentencia apelada, al no citar a la litis a todos los colindantes con la parcela catastral NUM002 propiedad de la demandante, para argumentar, por otra parte, la incorrecta aplicación del artículo 564 del CC, al defender el demandado apelante que la finca no se halla enclavada ya que posee un camino por la zona sur, como revelan las fotografías, y que el paso es adecuado por la parcela catastral NUM003 en vez de atravesando la finca del demandado.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación, no sin hacer constar que el juez a quo debió haber resuelto la excepción de falta de litisconcorcio en la vista como impone el art 443 Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que pese a indicar en la sentencia que lo resolvió en la vista, como por el contrario se desprende del acta de ésta y de la propia sentencia, es en la sentencia cuando se pronuncia, motiva y rechaza esta excepción. No obstante lo anterior, también hemos de decir que la sentencia apelada la ha resuelto adecuadamente. Se impugna la misma por no haber citado al propietario de la parcela NUM003, que colinda también con la del demandado; sin embargo el juez a quo ha hecho uso razonado y adecuado de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 2005, la cual textualmente declara: "denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la "litis" a los demás colindantes. Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil "no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios (sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado.

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Servidumbre apartente y discontinua. Acción negatoria de servidumbre de paso. Requisitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (S. 4ª) de 30 de marzo de 2011. (1.096)

CUARTO.- (...) En resumen, la actora pretende la negatoria de servidumbre, y para ello debe acreditar la propiedad el camino que utilizan los demandados, y tal extremo no se prueba, pues las fincas de la actora lindan con el camino y no se acredita que el mismo sea de su exclusiva propiedad, máxime cuando no solo discurre entre sus fincas, a las que separa e identifica, sino que en su trayectoria pasa por diversas fincas a las que afecta directamente su trazado.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

La servidumbre de paso cuestionada en el caso de autos es aparente y discontinua. Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, -artículo 532.5 CC-, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre -artículo 532.3 CC-. Pese a que la parte demandada ha manifestado que el camino como tal no existe y se interrumpe antes de llegar al puente en ambas fincas, lo cierto es que tanto los planos como las fotografías aéreas y la propia absolución de posiciones del legal representante de la demandada indican la existencia del camino. Si esto es así, conforme al artículo 539 del Código Civil, las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo" como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981, 20 de octubre de 1993, 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme -artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente -artículo 541 CC -. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 24 Oct. 2006, rec. 20/2000 . Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]