Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de julio de 2015 (MARIA
DEL MAR HERNANDEZ RODRIGUEZ).
Proporcionado por Ramón Badiola Díez. Magistrado. Gracias Ramón.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.-
El
13 de noviembre de 2013, la Procuradora doña Henar Calvo Sánchez en
nombre y representación de don Jose Ignacio, interpuso demanda de
juicio ordinario contra LIBERBANK, S.A. dirigida al Juzgado de lo
Mercantil de Santander, ejercitando una acción individual de nulidad
de condición general de la contratación, basándose en que concertó
con la demanda un préstamo con garantía hipotecaria sobre el
inmueble destinado a servir como vivienda habitual en el que se
incluyó una cláusula suelo-techo en relación con los intereses de
carácter abusivo, solicitando que se dictara sentencia por la que se
declarase la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de
préstamo litigioso en lo que respecta a los límites mínimo del 3%
y máximo del 12%, manteniéndose la vigencia de las restantes
estipulaciones y que se condenase a la entidad bancaria demandada a
eliminar del contrato litigioso la condición expresada así como a
devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en aplicación
de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada
cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de
recalcular los intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que
se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de
amortización del préstamo desde su constitución.
SEGUNDO.-
Admitida
a trámite la demanda se dio traslado de la misma a LIBERBANK, S.A.
para su contestación, lo que hizo mediante escrito presentado el 21
de febrero de 2014 en el que se oponía a la demanda negando el
carácter abusivo de la cláusula.
TERCERO.-
Citadas
las partes a la audiencia previa, se celebró ésta, donde tras no
alcanzar las partes un acuerdo, se procedió a la proposición y
admisión de prueba, citándose a las partes al acto del juicio.
CUARTO.-
El
día señalado, se celebró el juicio donde se practicaron las
pruebas propuestas y admitidas y las partes formularon sus
conclusiones.
QUINTO.-
El
25 de junio se dictó sentencia por el Juzgado estimatoria de la
demanda, en la que se declaró la nulidad de la cláusula techo-suelo
contenida en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo
hipotecario suscrito entre las partes el 24 de junio de 2010 en lo
que respecta a los límites del 3& y máximo del 12%,
manteniéndose la vigencia del resto de sus estipulaciones, y se
otorgó eficacia retroactiva a dicha nulidad, condenando a la
demandada a eliminar dicha condición general del referido contrato y
a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en
aplicación de la misma con los intereses legales desde la fecha de
cada cobro. Igualmente, se condenó al pago de las costas procesales
a la demandada.
SEXTO.
-LIBERBANK,
S.A. interpuso recurso de apelación del que conoce esta sección de
la Audiencia Provincial. En él se impugnaba la condena al pago de
las costas procesales por considerarla indebida. Junto a ello, se
invocaba el indebido otorgamiento de carácter retroactivo de la
nulidad al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. D. Jose
Ignacio se opuso al recurso de apelación por considerar ajustada a
derecho la resolución recurrida.
SÉPTIMO.-
Recibidos
los autos en este Tribunal, se acordó que la Sala quedaría formada
por los Ilmos. Srs. Magistrados Dª. Maria Jose Arroyo Garcia, D.
Marcial Helguera Martínez y Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez,
designándose a esta última como ponente y señalándose como fecha
para la deliberación y votación el 19 de mayo de 2015.
OCTAVO.-
El
19 de mayo de 2015 se inició la deliberación del recurso, surgiendo
a esta Sala dudas sobre la interpretación de una norma de derecho
comunitario, acordándose por ello mediante providencia de de dicha
fecha la interrupción de la deliberación, suspensión de las
actuaciones y audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la
conveniencia de plantear esta cuestión prejudicial. Por el
Ministerio Fiscal y don Jose Ignacio se presentaron sendos escritos
favorables, haciéndolo en sentido contrario LIBERBANK, S.A.
NOVENO.-
LIBERBANK,
S.A. presentó el 5 de junio de 2015 escrito desistiendo del recurso.
Por providencia de 15 de junio de 2015 se acordó esperar a que se
alzase la suspensión de los autos tras la resolución, en su caso,
de la cuestión prejudicial, para dar trámite a la petición de
desistimiento, con la audiencia a la parte contraria, no aceptándose
por ello el desistimiento, lo que no fue recurrido por LIBERBANK,
S.A. que se aquietó a la no aceptación de su desistimiento.
DECIMO.-
Siendo
firme la providencia de 15 de junio de 2015, procedemos a dictar la
presente resolución.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
El
artículo
267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
faculta a cualquier órgano jurisdiccional para presentar al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea peticiones de decisión prejudicial
sobre la interpretación de los Tratados o sobre la validez e
interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos
u organismos de la Unión cuando si estima necesaria una decisión al
respecto para poder emitir su fallo y resolver el litigio que esté
conociendo.
La
cuestión que se somete al Tribunal de Justicia versa sobre la
interpretación de una norma de derecho comunitario, necesaria para
la resolución de la cuestión litigiosa de la que este Tribunal está
conociendo en segunda instancia. En concreto, sobre la interpretación
de los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores
(DO L 95, 21.4.93, p. 29).
SEGUNDO.-
Resumen
del litigio
El
24 de junio de 2010 LIBERBANK, S.A. y don Jose Ignacio, concertaron
un préstamo por un principal de 97.000 euros, a devolver en 300
cuotas, con una garantía hipotecaria sobre un inmueble destinado a
servir de vivienda habitual de don Jose Ignacio . Se fijó como tipo
de interés para el primer año el 3%. Para los ciclos siguientes se
incluyó como estipulación tercera bis una cláusula suelo-techo
según la cual "el tipo de interés nominal aplicable en los
posteriores ciclos se calculará mediante la adición al tipo de
referencia de un diferencial de cero con noventa (0,90) puntos, con
unos límites máximo y mínimo del doce por ciento (12%) y tres por
ciento (3%) nominal anual, respectivamente".
El
13 de noviembre de 2013, don Jose Ignacio presentó una demanda
dirigida al Juzgado de lo Mercantil de Santander en ejercicio de una
acción de nulidad de condición general de la contratación relativa
a la referida estipulación tercera en lo referente a los límites
mínimos y máximos, interesando que se condenase a la entidad
bancaria a eliminar del contrato litigioso dicha condición y a
devolver al demandante las cantidades obtenidas indebidamente en
aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la
fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la
base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor
sin la cláusula declarada nula, condenando a la demandada a
reintegrar al actor lo obtenido en exceso en concepto de intereses, a
amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular
de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo desde su
constitución y que regirá en lo sucesivo hasta su final.
LIBERANK.
S.A. se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.
El
Juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda,
declarando la nulidad de la condición general de la contratación
contenida en la cláusula segunda del contrato de préstamo con
garantía hipotecaria, de conformidad con el art.
8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación,
en cuanto a la fijación de un suelo o límite mínimo a la
variabilidad del tipo de interés. A su vez, otorgando eficacia
retroactiva a dicha nulidad, condenó a LIBERBANK a devolver al actor
las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha
cláusula con sus intereses legales desde la fecha del cobro, a
determinar en ejecución de sentencia sobre la base de los pagos que
hubiese tenido que efectuar el actor sin la cláusula declarada nula.
LIBERBANK.
S.A. interpuso recurso de apelación en el que se impugnaba los
efectos que en la sentencia recurrida se otorgaba a la nulidad, por
considerar que no debían darse con efecto retroactivo, de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
TERCERO.-
Normativa
nacional y jurisprudencia interpretativa.
La
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratación (<https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-
1998-8789>), en su artículo
8 establece que "1. Serán nulas de pleno derecho las
condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo
dispuesto en esta Ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2.
En particular, serán nulas las condiciones generales que sean
abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,
entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo
10 bis y
disposición
adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
A
su vez, el art. 9 continúa señalando que "1. La declaración
judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las
cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el
adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la
nulidad contractual.
2.
La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el
ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no
incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato
de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del
contrato de acuerdo con el artículo
10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de
aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos
esenciales del mismo en los términos del
artículo
1261 del Código Civil ".
En
último lugar, en cuanto a los efectos, el art. 10 establece que "1.
La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones
generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará
la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales
cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.
2.
La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la
nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo
1258 del Código Civil y
disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo".
La
segunda norma viene dada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General
para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes
complementarias (http://www.boe.es/buscar/act.php?
id=BOE-A-2007-20555) . Su artículo
83, según la redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
establece que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno
derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez,
previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las
cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante,
seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas". Según la
redacción inicial de este artículo
(http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555&b=125&tn=1&p=20071130)
"1.
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán
por no puestas.
2.
La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con
arreglo a lo dispuesto por el artículo
1.258 del Código Civil y
al principio de buena fe objetiva.
A
estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando
subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso
de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo
cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no
equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada
podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".
La
tercera norma nacional aplicable es el art.
1.303 del Código Civil
(http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763)
cuya
redacción es "declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Según
el art.
1.303 del Código Civil los
efectos de la nulidad de los contratos y, en su caso, de la nulidad
de una concreta cláusula contractual siempre que ello suponga la
nulidad del contrato, será la restitución reciproca de las
prestaciones, eliminando todas los efectos del mismo, con carácter
retroactivo o ex tunc, de manera que los contratantes deben resultar
indemnes, eliminándose cualquier atisbo de eficacia del contrato.
Cuando la nulidad afecta a una concreta cláusula, si esta cláusula
viene referida a una parte esencial del contrato, la nulidad se
extiende a todo el contrato, con los mismos efectos retroactivos
anteriores, eliminándose cualquier consecuencia del mismo.
Sin
embargo, puede que la nulidad de una concreta cláusula no afecte a
la validez y subsistencia del contrato por no verse afectado un
elemento esencial del mismo. A su vez, cuando se declare la nulidad
de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con
consumidores, rige el principio general de conservación de los
contratos al establecerse que el contrato seguirá siendo obligatorio
para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir
sin dichas cláusulas.
Respecto
a los efectos de la nulidad de la cláusula, serán los generales
establecidos en el art.
1.303 del Código Civil,
esto es, la restitución de las prestaciones y eliminación de los
efectos de dicha cláusula.
El
Tribunal Supremo se ha pronunciado en dos ocasiones sobre los efectos
de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo al
resolver, respectivamente, una acción colectiva de cesación y una
individual de nulidad. En ambos casos sentó el criterio de la no
retroactividad o retroactividad limitada de la nulidad de la
cláusula.
En
el primer caso, la Sentencia
del Pleno la Sala Primera del Tribunal Supremo número 241/2013, de 9
de mayo de 2013 (<
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&database
>
match=TS&reference=6703660&links=clausula%
20suelo&optimize=20130 510&publicinterface=true)
al
resolver un recurso de casación interpuesto en el seno de un
procedimiento cuyo objeto era el ejercicio de una acción colectiva
de cesación de condiciones generales de la contratación,
interesando que se declarase la nulidad por su carácter abusivo de
la cláusula suelo incluida en los contratos de préstamo con interés
variable celebrado con consumidores. El Tribunal Supremo declaro la
nulidad de las cláusulas suelo objeto del litigio, y condenó a las
entidades demandadas a eliminar dichas cláusulas de los contratos en
los que se insertan y a cesar en su utilización, declarando no haber
lugar a la retroactividad de la sentencia y que no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con
fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de
publicación de la sentencia.
Posteriormente,
la Sentencia
de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 139/2015, de 25 de marzo
de 2015,
(http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7350902/Clausulas%20abusivas/20150417)
resolvió
un recurso de casación interpuesto en el seno de un procedimiento
cuyo objeto era el ejercicio de una acción individual de nulidad de
una cláusula suelo idéntica a la que fue objeto de la acción
colectiva de cesación resuelta por la Sentencia
del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013 .
Apreciado el carácter abusivo de la cláusula por la falta de
transparencia, en esta sentencia se limitaron los efectos
retroactivos de la nulidad a la fecha de publicación de la sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013,
limitando los efectos de restitución derivados de la nulidad de la
cláusula suelo a los pagos de intereses efectuados en aplicación de
la misma a partir de la publicación de dicha sentencia,
justificándolo en la buena fe y en el riesgo de trastorno grave del
orden público.
En
primer lugar señalaba que "Respecto del trastorno grave del
orden público económico la sentencia de la Sala en la letra "K"
del parágrafo 293 afirma que: " Es
notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de
trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al
extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de
apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer
efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas
controvertidas." Pretender
que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se
compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de
naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos
derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en
innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y
constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto
se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala
en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace
de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede
resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de
los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con
análogo objeto".
Junto
a ello, en relación con la buena fe, se establece en dicha Sentencia
de 25 de marzo de 2015 que
"se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de
la sentencia
del pleno del 9 mayo 2013 no
es posible ya la alegación de buena fe por los círculos
interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las
partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las
cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de
interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia,
no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en
los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si
adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese
concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias
tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la
sentencia
de 9 mayo 2013,
reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a
efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en
ella en orden a la irretroactividad declarada". Dicha buena fe
de la entidad bancaria la apreciaba, al igual que en la anterior
sentencia
de 9 de junio de 2013, atendiendo a que "La Sala atiende
a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la
sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales
valora, a saber:
"a)
Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante,
son lícitas.
b)
Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones
objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del
dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos
minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada
inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel delprecio del
dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y
administrar los préstamos, que sonindependientes del precio del
dinero-.
c)
No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en
el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses
que en España "[...] casi el 97% de los préstamos concedidos
con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo
de interés variable".
d)
Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su
peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba
casi al 30% de la cartera-.
e)
La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por
abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos - en
cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-,
sino en la falta de transparencia.
f)
La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de
la insuficiencia de la información en los términos indicados en el
apartado 225 de esta sentencia.
g)
No consta que las entidades crediticias no hayan observado las
exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de5 de
mayo de 1994.
h)
La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta
en elIBE a mantener unrendimiento mínimo de esos activos (de los
préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de
los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i)
Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban
para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales
a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de
decidir sus comportamientos económicos.
j)
La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación
dePréstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor."
Los
anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen
con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la
información que se suministraba no cubría en su integridad la que
fue exigida y fijada posteriormente por la STS
de 9 de mayo de 2013;
ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe
aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las
exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.
6.
La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de
la Sala contenida en el parágrafo cuando declaró la
irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la
nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por soluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación
de la sentencia
de 9 de mayo de 2013 ".
Dos
magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo formularon un
voto particular favorable al pleno efecto devolutivo, propugnado la
no limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la
cláusula por la declaración de abusividad de la misma debido a su
falta de transparencia.
CUARTO.-
Derecho
comunitario
La
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cuyo
propósito es "aproximar las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores" según se establece en su artículo 1.
En
concreto, el art. 6 según el cual "1. Los Estados miembros
establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones
estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y
dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes
en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas
abusivas.
2.
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el
consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente
Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado
tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato
mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado
miembro de la Comunidad".
El
artículo 7 establece que "1. Los Estados miembros velarán por
que, en interés de los consumidores y de los competidores
profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el
uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre
profesionales y consumidores.
2.
Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que
permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la
legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección
de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos
judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos
determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas
a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los
medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas
cláusulas.
3.
Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse,
respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente
contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus
asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas
cláusulas contractuales generales o cláusulas similares".
En
cuanto a la Jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, citamos las sentencias de 26 de
abril de 2012,
Nemzeti
Fogyasztóvédelmi Hatóság e Invitel Távközlési Zrt, de 14 de
junio de 2012,
Banco Español de Crédito, S.A. y Joaquín Calderón Camino (asunto
C-618/10) y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG contra
Verbraucherzentrale Nordrhein- Westfalen eV.
QUINTO.-
Planteamiento
de la cuestión.
Este
tribunal debe resolver sobre la eficacia retroactiva que se otorga a
la nulidad por su carácter abusivo por falta de transparencia de una
condición general incorporada en los contratos celebrados con
consumidores. En esta situación se nos plantea si resulta compatible
con la normativa comunitaria tuteladora de los derechos de los
consumidores y, concretamente, con los art.
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores
(DO L 95, 21.4.93, p. 29), el criterio según el cual la nulidad de
la cláusula no supone la eliminación de todos los efectos de la
misma, como si nunca se hubiera tenido por puesta, con la
consiguiente restitución de las prestaciones. En particular, si es
posible limitar los efectos de la nulidad a una fecha posterior a la
celebración del contrato. En el supuesto que nos ocupa, ello se
traduce en si es posible que declarada la nulidad de una cláusula
suelo inserta en un contrato celebrado con consumidores, por su
carácter abusivo por falta de transparencia, la condena a la
devolución de los intereses indebidamente cobrados por el
prestamista, entidad financiera, puede limitarse a los percibidos a
partir de una determinada fecha, y no a los indebidamente percibidos
desde la celebración del contrato.
En
segundo lugar, nos surge la duda de si es compatible con los
artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13 y
la jurisprudencia comunitaria que los interpreta relativa a la
prohibición de integrar las clausulas abusivas (STJUE
de 14 de junio de 2002,
21
de febrero de 2013
y
21 de enero de 2015),
el mantenimiento de los efectos desplegados por la cláusula
declarada nula por abusiva por falta de transparencia, desde la
celebración del contrato hasta el momento en que se fijen los
efectos de dicha nulidad.
Consideramos
que de seguirse este criterio e interpretar que la no vinculación de
un cláusula de los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13,
articulada a través de la nulidad de la condición general de la
contratación por su carácter abusivo, puede tener efectos limitados
en el tiempo, supone un trato perjudicial para el consumidor. En
concreto, la irrectroactividad de la nulidad de la cláusula suelo
supone que la misma despliegue su eficacia, en perjuicio del
consumidor, durante el periodo de tiempo transcurrido desde la
celebración del contrato hasta aquél en el que se fija el comienzo
de los efectos restitutorios.
Por
otro lado, en tercer lugar, a este Tribunal le surge la duda de si es
posible justificar el carácter no plenamente retroactivo de los
efectos de dicha nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un
contrato celebrado con un consumidor, en el riesgo de trastornos
graves con transcendencia al orden público económico y la buena fe.
De
ser positiva la respuesta a la cuestión anterior, nos planteamos si
es compatible con la Directiva 93/13, la valoración abstracta de
dicho riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público
económico, pudiendo ser presumido, o si han de analizarse las
específicas circunstancias y datos concretos concurrentes.
A
su vez, cuando se trate del ejercicio de una acción individual de
nulidad de una cláusula abusiva, si el riesgo de trastorno grave con
trascendencia al orden público económico ha de valorarse atendiendo
a la repercusión económica de la concreta acción individual
ejercitada por el consumidor o tomando en consideración los efectos
económicos que tendría el posible y potencial ejercicio de una
acción individual por un gran número de consumidores afectados de
afectados.
En
último lugar, nos planteamos a su vez si es posible realizar una
valoración en abstracto del requisito de la buena fe admitido como
justificativo de los efectos limitados de la retroactividad derivada
de la no vinculación de una condición o si es preciso efectuar una
valoración de las circunstancias de hecho concurrentes en cada uno
de los litigios que se promueva relativos a la nulidad de una
condición general de la contratación por abusiva. Esto es, si se
trata de un concepto valorable y apreciable en abstracto o si, por el
contrario, ostenta un carácter relativo íntimamente vinculado con
la actuación en la específica contratación. En concreto, nos
planteamos si es compatible dicha jurisprudencia comunitaria
interpretativa de los artículos 6 y 7 de la Directiva, con la
valoración de la concurrencia del requisito de buena fe con carácter
general y aplicable a todas las relaciones contractuales en las que
sea parte un consumidor y se encuentre inserta una cláusula nula por
abusiva, o si, por el contrario, resulta preciso que se valore en
cada uno de los supuestos específico y acciones ejercitadas la
conducta concreta del profesional en la contratación e inserción de
la cláusula en el contrato.
Consideramos
que de admitirse la exclusión de la plenitud de efectos retroactivos
de la nulidad de una cláusula contractual en un contrato suscrito
con los consumidores por la concurrencia riesgo de trastorno grave
con trascendencia al orden público y buena fe, la protección del
consumidor justifica que cuando se trate de una acción individual el
examen de estos requisitos sea relativo, atendiendo a la concreta
relación contractual. En primer lugar, respecto al riesgo de
trastorno, de apreciarse atendiendo a todas las potenciales acciones
individuales que pudieran ejercitarse, supondría la evaluación de
un riesgo potencial que no tiene porque llegar a materializarse, en
tanto que el presupuesto necesario sería el ejercicio de dicha
multitud de acciones y su estimación. Frente a ello, podría
apreciarse que la trascendencia económica real del otorgamiento de
efectos retroactivos a la nulidad de una cláusula abusiva en un
contrato celebrado con consumidores ante el ejercicio de una acción
individual, carece de trascendencia perturbadora para la economía
general.
Junto
a ello, entendemos que una valoración abstracta de la buena fe, que
no tenga en cuenta la concreta actuación del profesional al insertar
en el contrato la cláusula suelo y al informar al consumidor sobre
su alcance y significado, supondría beneficiar al profesional que
con su conducta y actuación propició la nulidad por abusiva de la
cláusula debido a la falta de transparencia por él ocasionada, en
perjuicio del consumidor.
Por
lo anterior, formulamos las siguientes cuestiones:
1.
¿Es compatible con el principio de no vinculación y los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva
de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con
consumidores?
2.
¿Es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
el mantenimiento de los efectos desplegados por una cláusula suelo
declarada nula por abusiva, inserta en un contrato celebrado con
consumidores?
3.
¿Es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva
de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con
consumidores por la apreciación de riesgo de trastorno grave con
trascendencia al orden público económico y de buena fe?
4.
De ser afirmativa la respuesta a la anterior cuestión, cuando se
ejercita una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva
inserta en un contrato celebrado con consumidores, ¿es compatible
con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
que se presuma el riesgo de trastorno grave con trascendencia al
orden público económico o ha de apreciarse y valorarse atendiendo a
los concretos datos económicos de los que se extraiga la repercusión
macroeconómica del otorgamiento de efectos retroactivos a la nulidad
de una cláusula abusiva?
5.
A su vez, cuando se ejercita una acción individual de nulidad de una
cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores,
¿es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
la valoración del riesgo de trastorno grave con trascendencia al
orden económico atendiendo a los efectos económicos que tendría el
potencial ejercicio de una acción individual por un gran número de
consumidores? O, por el contrario, ¿ha de valorarse atendiendo a la
repercusión económica para la economía de la concreta acción
individual ejercitada por el consumidor?
6.
De ser afirmativa la respuesta a la cuestión tercera, ¿es
compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la valoración abstracta de la conducta de cualquier profesional para
apreciar la buena fe?
7.
O, por el contrario, ¿es necesario que dicha buena fe sea examinada
y valorada en cada supuesto concreto, atendiendo a la conducta
concreta seguida por el profesional en la contratación e inserción
de la cláusula abusiva en el contrato, en interpretación del art.
6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores?
SEXTO.-
PROCEDIMIENTO
ACELERADO
Al
amparo del artículo
105.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia,
interesamos que se aplique el procedimiento acelerado, atendiendo al
ingente número de afectados. La denominada cláusula suelo se ha
insertado con carácter generalizado en la práctica totalidad de los
préstamos hipotecarios, por lo que existe una inmensa masa de
consumidores afectados. A su vez, se encuentran en tramitación un
elevadísimo número de procedimiento cuyo objeto es la declaración
de nulidad de estas cláusulas instadas en los contratos celebrados
con consumidores y sus efectos. Por otro lado, en el seno de los
procedimientos de ejecución hipotecaria, ante la oposición deducida
por la nulidad de las cláusulas suelo, se está generando la
incertidumbre sobre los efectos de dicha nulidad. Todo lo anterior se
ve agudizado por la situación económica por la que atraviesa España
en los últimos años.
Por
ello, consideramos que el seguimiento del trámite acelerado
facilitaría la temprana solución de los litigios pendientes y
otorgaría la necesaria seguridad jurídica.
Vistos
los artículos señalados y demás de pertinente y general
aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha
conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El
Rey
PARTE
DISPOSITIVA
La
Sala decide plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea las siguientes cuestiones:
1.
¿Es compatible con el principio de no vinculación y los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva
de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con
consumidores?
2.
¿Es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
el mantenimiento de los efectos desplegados por una cláusula suelo
declarada nula por abusiva, inserta en un contrato celebrado con
consumidores?
3.
¿Es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad por abusiva
de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con
consumidores por la apreciación de riesgo de trastorno grave con
trascendencia al orden público económico y de buena fe?
4.
De ser afirmativa la respuesta a la anterior cuestión, cuando se
ejercita una acción individual de nulidad de una cláusula abusiva
inserta en un contrato celebrado con consumidores, ¿es compatible
con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
que se presuma el riesgo de trastorno grave con trascendencia al
orden público económico o ha de apreciarse y valorarse atendiendo a
los concretos datos económicos de los que se extraiga la repercusión
macroeconómica del otorgamiento de efectos retroactivos a la nulidad
de una cláusula abusiva?
5.
A su vez, cuando se ejercita una acción individual de nulidad de una
cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores,
¿es compatible con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
la valoración del riesgo de trastorno grave con trascendencia al
orden económico atendiendo a los efectos económicos que tendría el
potencial ejercicio de una acción individual por un gran número de
consumidores? O, por el contrario, ¿ha de valorarse atendiendo a la
repercusión económica para la economía de la concreta acción
individual ejercitada por el consumidor?
De
ser afirmativa la respuesta a la cuestión tercera, ¿es compatible
con los artículos
6 y
7
de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores,
la valoración abstracta de la conducta de cualquier profesional para
apreciar la buena fe?
O,
por el contrario, ¿es necesario que dicha buena fe sea examinada y
valorada en cada supuesto concreto, atendiendo a la conducta concreta
seguida por el profesional en la contratación e inserción de la
cláusula abusiva en el contrato, en interpretación del art.
6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores?
Se
interesa al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la tramitación
por el procedimiento acelerado.
Se
mantiene la suspensión del procedimiento hasta que por el Tribunal
de Justicia se de respuesta a las cuestiones planteadas.
Remítase
al Tribunal de Justicia testimonio de la presente resolución, de la
demanda, contestación, sentencia, recurso de apelación y oposición
a la apelación, por medio de correo certificado con acuse de recibo,
a fin de que previa admisión a trámite, de respuesta a las mismas.
Remítase
copia de esta resolución al Servicio de Relaciones internacionales
del Consejo General del Poder Judicial.
Notifíquese
a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que esta
resolución es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.
Así
lo acuerdan mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados, doy fe.
