Auto de la Audiencia
Provincial de Córdoba (1ª) de 24 de abril de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).
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SEGUNDO. - A la hora de abordar el recurso se ha de
remarcar, que el mismo ha sido exclusivamente deducido por doña Rosalía, quien
nuclearmente plantea que se trata de un hipotecante no deudor, ajeno a
cualquier actividad empresarial o comercial, que avala con su vivienda habitual
y que desconoce por completo las características esenciales del préstamo
hipotecario; razones, en suma, por las que insiste en la existencia de
clausulas abusivas (limitación al tipo de interés, interés de demora, pacto de
liquidez y vencimiento anticipado) y termina solicitando que "se declare
la existencia de clausulas abusivas y, consecuentemente, se proceda por el
juzgador a quo a requerir a la actora para que conforme a lo dispuesto en la
disposición adicional transitoria de la ley 1/2013, se proceda a recalcular el
importe por el que se ha de continuar la ejecución y, en su caso, a declarar el
sobreseimiento y archivo de la ejecución.
Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las
actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.
En efecto, siendo el caso que los ejecutados se han
aquietado tanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación
activa como a la no consideración como consumidora de la prestataria
"Restaurante El Torero, S.L." (cuestiones motivadamente abordadas en
los fundamentos primero y tercero de la resolución apelada), la cuestión
exclusivamente se centra en determinar, si la fiadora doña Rosalia puede
invocar en este tramite procesal la nulidad de las clausulas antes indicadas y,
en su caso, si procede la aplicación de la disposición transitoria segunda de
Ley 1/13 (limitación de intereses de demora de hipotecas constituidas sobre
vivienda habitual prevista en el art. 114 L.H. y correspondiente recalculo)
Tengase en cuenta que ambas pretensiones (declaración de abusividad y
recalculo) exigen como denominador común, que la apelante doña Rosalia
legalmente merezca en relación al contrato que nos ocupa la condición de
consumidora, pues (abstracción hecha de que la afirmación de que la finca
hipotecada constituye la vivienda habitual de doña Rosalia esta en
contradicción con los extremos antes marcados que cosntan en la propia
escritura y nada ha acreditado la eventual realidad actual de lo afirmado) este
es el sentido palmariamente implicito en la interpretación conjunta que debe
hacerse del citado art. 114 L.H. y la referida Disposición transitoria segunda,
y este es el alcance subjetivo, tal y como acertada y motivadamente expresa la
resolución apelada, que merece el concepto de clausula contractual abusiva que
se refiere en el art. 695-1-4º de Lec., norma que precisamente nos remite a la
realidad procesal de autos con independencia, tal y como de forma igualmente
acertada expresa la resolución apelada, del juicio ordinario sobre nulidad de
condición general que pudiera interponerse -tanto por consumidor o no- ante el
Juzgado de lo Mercantil.
