La cosa juzgada y su extensión. La cosa juzgada de lo resuelto en los incidentes de oposición en los procedimientos ejecutivos.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 7 de noviembre de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de los presentes recursos partimos de los siguientes hechos relevantes.

1.- Con fecha 10 de junio de 2010, D.ª Concepción y D. Benigno interpusieron demanda de ejecución de título no judicial contra la entidad Iberaval, Sociedad de Garantía Recíproca, solicitando despacho de ejecución por importe de 14.100 euros de principal, más intereses y costas.

2.- La demanda ejecutiva se fundamentó en el hecho de que el 31 de diciembre de 2006 los demandantes habían celebrado un contrato de compraventa con la promotora Lomarte Promociones, S.L., para adquirir una vivienda, plaza de garaje y trastero, por importe de 160.000 €. más IVA, habiendo abonado 9.000 € en el momento de la firma y 5.100 € en cuotas mensuales entre el 15 de marzo de 2007 y el 15 de julio de 2008, quedando diferida la cantidad restante de 128.000 € hasta la fecha de la firma de la escritura, pactándose que las obras debían estar finalizadas en julio de 2008.

3.- La promotora había concertado con Iberaval, S.G.R., una póliza de afianzamiento, cuyo certificado individual había sido entregado a los demandantes y en el que constaba como fecha prevista para la entrega de la vivienda la de septiembre de 2008, mediante la cual se garantizaba a los ejecutantes la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que la promotora no hiciera entrega de la vivienda en la fecha prevista, siendo título para la ejecución la citada póliza.

4.- Por auto 132/2011, de 4 de marzo, el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Valladolid estimó la oposición formulada por Iberaval, S.G.R., al razonar:

"En todo caso a la fecha de interposición de la demanda ejecutiva, no se acompañó, como alega la ejecutada, el documento fehaciente de no inicio o falta de entrega de la vivienda, porque no podía hacerlo la ejecutante, ya que la vivienda se había terminado y puesto a disposición de los adquirentes, incumpliendo así el requisito exigido en el art. 3 de la Ley 57/1968, sin perjuicio de que el retraso en tal entrega pueda considerarse o no un incumplimiento sustancial y relevante en la obligación asumida por la constructora, cuestión que se ha suscitado al parecer en un procedimiento judicial distinto".

Oposición a la ejecución. El art. 561 LEC se pronuncia sólo en materia de costas respecto de la total estimación o desestimación de las causas de oposición a la ejecución pero no se menciona el supuesto de estimación parcial, ya sea de la oposición como de la demanda de ejecución. Distinción entre las costas de la ejecución y las costas propias del incidente de oposición, con objeto de imponer al ejecutado las costas, al menos, de la ejecución, aunque no las del incidente a la vista de la estimación parcial de su oposición.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 15 de mayo de 2017 (D. Ramón Romero Navarro).

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SEGUNDO.- En el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), relativo a la resolución de la oposición por motivos de fondo, en su punto 1.1ª, se prevé que « el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia».

En el punto 2 se prevé que « si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto (...) y «se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición».

Es decir, el citado precepto se pronuncia sólo en materia de costas respecto de la total estimación o desestimación de las causas de oposición a la ejecución pero no se menciona el supuesto de estimación parcial, ya sea de la oposición como de la demanda de ejecución, pues no se olvide que el de ejecución es un proceso que se inicia por demanda y que si bien la oposición que pueda plantearse es muy limitada, especialmente cuando de ejecución de títulos judiciales se trata, la articulación de medidas que en parte sean inapropiadas atendido el fallo para la ejecución de éste, puede suponer al fin y a la postre una estimación parcial de la demanda y correlativa estimación parcial de la oposición entendida ésta en sentido genérico, con lo que ello conlleva si el legislador para las costas se remite al 394 de la Lec.

En estos casos en los que no existe condena en costas cuando hay una estimación parcial de la oposición, hay quien considera que procede hacer una distinción entre las costas de la ejecución y las costas propias del incidente de oposición, con objeto de imponer al ejecutado las costas, al menos, de la ejecución -aunque no las del incidente a la vista de la estimación parcial de su oposición-. Así expresamente en el párrafo 2º del artículo 539.2 de la LEC se prevé que « las costas del proceso de ejecución -salvo aquellas actuaciones en las que se prevea por la ley expreso pronunciamiento sobre costas- serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición». Parece claro que ello no ha de significar que el ejecutado no deba responder del perjuicio, aunque sea «parcial», que sí ha causado al ejecutante.

Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Cláusulas relativas a la amortización del préstamo y a la fijación del tipo de interés variable, EURIBOR + 1,50. Se declaran válidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (15ª) de 23 de junio de 2015 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

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TERCERO.- En el supuesto sometido a la consideración del tribunal, la oposición formulada por los ejecutados -al amparo de lo prevenido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social- se sustenta, sustancialmente -como se infiere del escrito de formalización del incidente (folios 137 a 146)-, en el eventual carácter abusivo de diversas cláusulas contractuales incluidas en el título ejecutivo fundamento de la ejecución -contrato de préstamo con garantía hipotecaria instrumentado en escritura pública otorgada el día 11 de enero de 2007, modificado, mediante novación modificativa, instrumentada en escritura pública autorizada en fecha 9 de diciembre de 2009-.

CUARTO.- La oposición deducida por los ejecutados-apelantes cuestiona las siguientes cláusulas contractuales: I.- Cláusulas contenidas en la escritura de 11 de enero de 2007: 1.- Cláusula Segunda.- Amortización.- (A. Sistema francés), en la que, en definitiva, se fija la fecha de vencimiento el día 11 de enero de 2027 y se establece que la devolución del capital del préstamo -con sus correspondientes intereses remuneratorios u ordinarios- se debía efectuar mediante el pago de 240 cuotas mensuales consecutivas, de acuerdo con el sistema francés de amortización, que inicialmente -y durante los primeros 24 meses- serían de un importe de 261,20 euros.

SEXTO.- Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor - circunstancias que no se cuestiona, en modo alguno, concurren en las cláusulas controvertidas-, ha de distinguirse, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Oposición a ejecución hipotecaria. Análisis de la cláusula de interés de demora. Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (1ª) de 22 de junio de 2015 (Dª. MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH).

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TERCERO.- Análisis de la cláusula de interés de demora.

I.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora es preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 de la ley 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones (art 85-6 TR 1/2007).

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle (art. 1124 Cc), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

Oposición a ejecución hipotecaria. La posibilidad de oponerse a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, alegando que el título contiene cláusulas abusivas, se refieren únicamente a ejecutados consumidores. Los fiadores solidarios de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, aunque sean personas físicas, no tienen la condición de consumidores o usuarios.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 22 de junio de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).

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PRIMERO.- Deducida demanda de ejecución de título no judicial en base a la póliza de afianzamiento mercantil de 26 de marzo de 2007 (fols. 15 y ss) frente a la entidad afianzada y sus tres fiadores solidarios; y despachada orden general de ejecución dineraria sobre los cuatros coejecutados antes aludidos por medio de auto de 23 de julio de 2013; acontece que en virtud de escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2013 (fol. 125 y ss.) uno de los referidos fiadores coejecutados, concretamente don Claudio, se persona en autos y aduce la nulidad del referido título respecto de los intereses de demora abusivos que en el se establecen (en la referida póliza de afianzamiento mercantil se consigna un interés de demora del 15%; en la póliza mercantil de préstamo por aquella afianzada el interés de demora es del 22,48%).

Pues bien; como es el caso, una vez sustanciada la referida oposición, que el juzgado ha dictado auto en el que, tras afirmar de forma indiscutida, que el objeto de financiación era la compra de una nave industrial destinada a desarrollar el objeto social de la afianzada, termina desestimando la misma al sustancialmente considerar, que los ejecutados no merecen en relación al contrato de autos la cualidad de consumidores y, por ende, dentro del presente procedimiento no pueden aducir la causa de oposición prevista en el vigente art. 557.1.7º (redacción da por Ley 1/13, de 14 de mayo), finalmente resulta que el referido don Claudio y don Aquilino, otro de los cofiadores solidarios inicialmente aludidos, deducen el presente recurso de apelación reiterando las alegaciones y las pretensiones (de forma principal la nulidad contrato de préstamo y del contrato de afianzamiento; de forma subsidiaria la nulidad de los intereses de demora estipulados) deducidas en la mencionada oposición.

Oposición a ejecución hipotecaria. Nulidad de cláusula de intereses moratorios. Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula, por la vía de la sustitución de los intereses del art. 114.3 LH.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (1ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. Amelia Mateo Marco).

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TERCERO. Cláusula de intereses moratorios.

La entidad ejecutante, CAJAMAR caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, también apela la decisión sobre la cláusula de intereses moratorios, -que no se trasladó a la parte dispositiva-, alegando, aunque sin dar razones para ello, que el interés de demora pactado, del 18,75 %, no es abusivo.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984, en la redacción vigente cuando se suscribió el préstamo hipotecario de autos, 13 de septiembre de 2005: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios (6 puntos por encima del interés nominal) de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 15 de junio de 2015 (D. Ángel Vicente Illescas Rus).

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SEGUNDO.- A los acertados razonamientos de la resolución recurrida que esta Sección hace propios, únicamente se ha de adicionar, ex abundantia, que: a) la circunstancia de que el préstamo con garantía hipotecaria no aparezca directamente orientado a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario hipotecante, y que no resulten de aplicación inmediata las prescripciones normativas de la Ley 1/1995, de 23 de marzo ni, desde luego, por razón de la fecha en que fue contratado el préstamo [diez de octubre de dos mil (f. 16)], la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo («BOE» núm. 151, de 25 de junio), y tampoco la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («BOE» núm. 116, de 15 de mayo) no comporta de modo acrítico y mecánico que el interés de demora convenido en el caso concreto enjuiciado, que como admite y no controvierte la parte ejecutante se convino en un interés «superior en seis puntos al interés nominal que hubiese resultado aplicable en el período de tiempo al que se refieren aquellos conceptos impagados» (sin perjuicio de la capitalización asimismo pactada), no pueda ser considerado abusivo. Baste recordar con este propósito que el TJUE entre otras en las recientes SS. de STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, parágr. 22 y de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, parágr. 66, reconocen ineluctablemente al Juez nacional la facultad de examinar, incluso ex officio iudicis, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia del Alto Tribunal en interpretación del artículo 3, apdos. 1 y 3 de la Directiva 93/13, y en consideración a las circunstancias de toda índole presentes en el caso concreto, y apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren además de al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y al pacto de liquidez, señaladamente a la fijación de los intereses de demora, por contravención de las exigencias de la buena fe o causar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato en relación con las cláusulas que no se haya negociado individualmente (v. gr., SSTJUE de 1.º de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Rec. p. I- 3403, parágr. 19, y Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, parágr. 37). A este respecto, se ha de atender, de modo prioritario a (i) a si «... el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 69); (ii) a si «...las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido...» (STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mohamed Aziz vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], parágr. 68). A través del análisis comparativo de la clase expresada el juez nacional ostenta facultades para valorar si y, en su caso, con qué alcance y extensión el contrato o alguna de las estipulaciones del mismo deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; y (iii) Asimismo, y abundando en lo ya declarado con precedencia por la expresada STJUE de 14 de marzo de 2013, la reciente STJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, ha subrayado que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (parágr. 37), lo que implica que «... deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada)...».

Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala revoca y deja sin efecto el auto del juzgado que acordaba el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, al considerar nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado convenida.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis Masque).

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TERCERO.- En cualquier caso, y con el fin de agotar el debate, ha de señalarse que, aún atribuyendo, a efectos dialécticos, la condición de consumidora a la ejecutada, el sentido de la resolución sería el mismo, esto es la revocación del auto dictado y la íntegra desestimación de la oposición. Bastan al respecto las siguientes consideraciones:

(A) Vencimiento anticipado.- La resolución que se recurre considera nula por abusiva la cláusula 6 bis a) del contrato de préstamo hipotecario que permite a la entidad bancaria dar por vencida anticipadamente la deuda, perdiendo la prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, si "no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado".

En la fecha de la firma de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario (11.1.2007), el art. 693 de la LEC permitía la reclamación por la vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiera convenido el vencimiento anticipado por impago de alguna cuota. La STS 16.12.09 proclama la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, si bien precisando que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

Oposición a ejecución hipotecaria. Invocación del carácter abusivo de una cláusula contractual. Para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis Masque).

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PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por BANKIA S.A. se sustancia contra la resolución que, estimando la oposición articulada en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria introducido por la DT 4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social planteado por la ejecutada Soledad, acuerda el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, al considerar nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado convenida, al tener carácter esencial en el despacho de la ejecución, ya que sin ella el banco ejecutante no hubiera podido formular demanda ejecutiva por la totalidad del préstamo pendiente.

SEGUNDO.- Resulta indiscutido que nos encontramos ante un contrato de adhesión que incluye condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente, y así lo hace constar el propio Notario que autoriza la escritura pública.

Ahora bien, la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (a la luz de la cual dictó el TJUE la sentencia de fecha 14.3.2013 como consecuencia de la cual se abordó la reforma de la LEC operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo, que estableció el incidente extraordinario de oposición objeto de recurso) dispone en su art. 2. b) que a los efectos de esa Directiva se entenderá por "Consumidor" "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".

Oposición a ejecución hipotecaria. Cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota. La Sala rechaza la declaración de abusividad en aquellos supuestos en que aun cuando tal vencimiento anticipado se había pactado para el caso de incumplimiento del pago de una sola cuota, la efectividad de la misma no se produjo tras un único incumplimiento aislado y puntual sino después de una reiteración de incumplimientos.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (11ª) de 29 de mayo de 2015 (D. Antonio Gómez Canal).

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Primero.- (...) Segundo motivo: error al considerar abusiva la cláusula 6ª bis.a) de la escritura de 29 de marzo de 2.006 relativa al vencimiento anticipado de la operación.

El motivo se estima.

Partimos de la base, apuntada al resolver el motivo anterior, de que los ejecutados son merecedores de la protección dispensada por nuestro Ordenamiento jurídico -comunitario y nacional- a los consumidores frente a la existencia de cláusulas abusivas insertas en los contratos que hubieran suscrito con un profesional como era el caso de la escritura de 29/3/06 (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5/4/93 en relación a las cláusulas abusivas, art. 51 C.E. y Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al suscribir el contrato). Para salvar la desigualdad existente entre las partes en estos supuestos es preciso que el juez comunitario controle, incluso de oficio, la posible abusividad de las cláusulas insertas en dichos contratos (SsTJUE de 4/6/09 asunto Pannom GSM apartados 31 y 32, de 9/11/10 asunto VB Pénzügyi Lizing apartado 56 y de 14/6/12 asunto Banco Español de Crédito apartado 43 citadas por la de 14/3/13 asunto Aziz/ Catalunyacaixa).

El Juzgado, tras realizar este control de abusividad de la cláusula 6ª bis del título llega a la conclusión de que la misma merece ese calificativo al autorizar en su apartado a) al profesional a dar por vencido el préstamo por impago de cualquier cuota de amortización sin exigir mínimo alguno.

Escrito de oposición a ejecución de título judicial alegando pago parcial. Auto de inadmisión a trámite del mismo. Contra dicho auto solo cabe recurso de reposición. No cabe apelación.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (11ª) de 29 de mayo de 2015 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

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Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR NERTRANS DEL VALLÉS, S.L. CONTRA EL AUTO DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2.013.

Son hitos procesales de interés para resolver el recurso los siguientes:

1º.- Por Auto de 13 de junio de 2.013 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mollet del Vallés despachó la ejecución demandada por SIRERA, S.L. frente a NERTRANS DEL VALLÉS, S.L. con fundamento en la Sentencia de 24 de octubre de 2.012 dictada por ese órgano judicial en el juicio ordinario 440/11.

2º.- Mediante escrito de 31 de julio de 2.013 NERTRANS DEL VALLÉS, S.L. formuló oposición a la ejecución invocando el pago parcial de la deuda.

3º.- El Juzgado, sin llegar a abrir la incidencia prevista en los arts. 560 y 561 LECivil, dicta Auto en fecha 6 de septiembre de 2.013 inadmitiendo a trámite la oposición.

4º.- Siguiendo las indicaciones de dicha resolución, la ejecutada/actora incidental interpuso contra ella el presente recurso de apelación.

El artículo 1º LECivil proclama el principio de legalidad procesal por cuya virtud todos los operadores jurídicos deberán actuar conforme a lo dispuesto en la Ley procesal que es, en líneas generales, de orden público según reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional (SsTC 202/88 y 49/89). El carácter improrrogable de las normas de procedimiento exige al tribunal de segunda instancia, antes de resolver, en su caso, sobre el fondo de la apelación, examinar si se han cumplido los requisitos materiales y procesales necesarios para su admisibilidad sin quedar vinculado por la decisión que sobre el particular tomó el juez "a quo" (STC 90/85 y SsAP Pontevedra, Sec. 6ª, de 28/04 y 15/06 de 2.006 y de Lleida, Sec. 2ª de 8/03/06) debiendo recordar, con la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional, con cita de la STC 71/02, de 8 de abril, que " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación" en el orden civil de forma absoluta e indiscriminada. Pues bien, si realizamos este estudio previo observamos que en el caso concurre un motivo de inadmisión.

Oposición a ejecución hipotecaria. La declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés de demora nos sitúa en el marco de la inexistencia de pacto que precisará de una integración, lo que hace que deba acudirse al contenido del art. 1.108 CC y a la aplicación del interés que en el mismo se establece, desde la fecha de vencimiento de cada plazo de abono hasta la fecha del Auto de instancia que despachó ejecución y de los intereses establecidos en el art. 576 de la L.E.C. desde ésta última data hasta su pago.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (11ª) de 29 de mayo de 2015 (Dª. María del Mar Alonso Martínez).

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TERCERO.- Seguidamente la apelante centra su apelación en el interés de demora, exponiendo subsidiariamente al primer motivo de apelación que ha sido objeto de desestimación, que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio no es la aminoración, sino su inaplicación, sin que quepa la integración del contrato, de forma que no cabrá más interés moratorio que el interés de mora procesal fijado en el art. 576 de la L.E.C., añadiendo que no tendría nada que objetar a aplicar como interés de demora el genérico del código civil, si se estuviera ejercitando una acción declarativa.

La cuestión debatida debe afrontarse partiendo de que conforme al art. 114 de la L.H. los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y ello nos sitúa ante un interés que supera el expuesto tope.

Sentado lo expuesto debe determinarse si procede la aplicación de ese interés de demora y tal cuestión debe ser resuelta determinando la improcedencia de aplicar el mismo, dado el propio contenido del citado precepto, que no viene previsto como una suerte de interés legal, sino como un techo máximo en los contratos a los que alude, no cabiendo tampoco moderación de la cláusula declarada nula, tal y como viene siendo recogido jurisprudencialmente.

Ejecución hipotecaria. Cuando la parte ejecutada no tiene la condición de consumidor o usuario no puede invocar la causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual debiendo acudir a un juicio declarativo.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (14ª) de 11 de mayo de 2015 (D. Sagrario Arroyo García).

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TERCERO: En cuanto a los motivos de apelación hemos de comenzar por hacer unas precisiones sobre el crédito con garantía hipotecaria, suscrito el 14 de febrero de 2006 (folios 13 y ss.), en el mismo don Darío actúa como administrador único de Promociones Turanguilla SLU (prestataria) y como apoderado de doña Noemi (propietaria de la vivienda, folios 18 vuelto y 19), y en virtud de la escritura: "...se abre una cuenta de crédito a favor de Promociones Turanguilla... hasta el límite de 270.000 euros" (folio 21), intereses variables para la primera disposición Euribor más 0,90 puntos y para las restantes disposiciones Euribor más 2,25 puntos (folio 27 vuelto) e intereses de demora 20,50 % (folio 30), cláusula de vencimiento anticipado, por la que se faculta al Banco para exigir la reclamación del capital, intereses: "... en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato" (folio 30 vuelto).

Con estos presupuestos los motivos de apelación no pueden ser estimados, pues la apelante no tiene la consideración de consumidor a los efectos del RDLeg. 1/2007, y no se trata de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Que no tiene la condición de consumidor se reconoce en el recurso interpuesto (folio 457).

Por lo tanto al no poderse aplicar a la apelante la legislación especial de protección de consumidores y usuarios, en el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede alegar la abusividad que se pretende, tal y como ha resuelto esta Sección cuando la apelante no tiene la condición de consumidora, así reproducimos el Auto 10 de abril de 2015 recurso 730/2014: "Debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las clausulas contractuales en contratos suscritos con consumidores que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.

Oposición a ejecución hipotecaria. La posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual, se refiere únicamente a ejecutados consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual en el procedimiento declarativo correspondiente. Concepto restrictivo de consumidor.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 22 de abril de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia que desestimó la oposición a la ejecución de un título no judicial de ejecución hipotecaria, se alza la parte ejecutada, alegando la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, referidas al vencimiento anticipado, la liquidación unilateral de la deuda y la cláusula suelo; solicitando la revocación del auto apelado y que se ordene el sobreseimiento de la ejecución.

Sin embargo, ya debemos advertir desde el inicio que tratándose el contrato en cuestión de una operación mercantil cuya finalidad era la refinanciación de deudas de una sociedad mercantil gestionada por el ejecutado/ apelante, en esta sede procesal no es oponible la abusividad de determinadas cláusulas, por estar reservado dicho trámite a consumidores, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente. Puesto que a los no consumidores no les resultan de aplicación las previsiones de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Por lo que no puede ser objeto de tratamiento la posible abusividad de las condiciones generales expresadas, incluidas en el contrato que constituye el título ejecutivo, por las razones que se expondrán a continuación.

Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad de cláusulas abusivas. Préstamo hipotecario solicitado por una sociedad con finalidad lucrativa y, por tanto, sin la condición de consumidor. Los fiadores o avalistas, aunque sean personas físicas, de un prestatario que no es consumidor tampoco tienen la condición de consumidores y no pueden solicitar la nulidad de las cláusulas abusivas.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 24 de abril de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).

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SEGUNDO. - A la hora de abordar el recurso se ha de remarcar, que el mismo ha sido exclusivamente deducido por doña Rosalía, quien nuclearmente plantea que se trata de un hipotecante no deudor, ajeno a cualquier actividad empresarial o comercial, que avala con su vivienda habitual y que desconoce por completo las características esenciales del préstamo hipotecario; razones, en suma, por las que insiste en la existencia de clausulas abusivas (limitación al tipo de interés, interés de demora, pacto de liquidez y vencimiento anticipado) y termina solicitando que "se declare la existencia de clausulas abusivas y, consecuentemente, se proceda por el juzgador a quo a requerir a la actora para que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional transitoria de la ley 1/2013, se proceda a recalcular el importe por el que se ha de continuar la ejecución y, en su caso, a declarar el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En efecto, siendo el caso que los ejecutados se han aquietado tanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa como a la no consideración como consumidora de la prestataria "Restaurante El Torero, S.L." (cuestiones motivadamente abordadas en los fundamentos primero y tercero de la resolución apelada), la cuestión exclusivamente se centra en determinar, si la fiadora doña Rosalia puede invocar en este tramite procesal la nulidad de las clausulas antes indicadas y, en su caso, si procede la aplicación de la disposición transitoria segunda de Ley 1/13 (limitación de intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el art. 114 L.H. y correspondiente recalculo) Tengase en cuenta que ambas pretensiones (declaración de abusividad y recalculo) exigen como denominador común, que la apelante doña Rosalia legalmente merezca en relación al contrato que nos ocupa la condición de consumidora, pues (abstracción hecha de que la afirmación de que la finca hipotecada constituye la vivienda habitual de doña Rosalia esta en contradicción con los extremos antes marcados que cosntan en la propia escritura y nada ha acreditado la eventual realidad actual de lo afirmado) este es el sentido palmariamente implicito en la interpretación conjunta que debe hacerse del citado art. 114 L.H. y la referida Disposición transitoria segunda, y este es el alcance subjetivo, tal y como acertada y motivadamente expresa la resolución apelada, que merece el concepto de clausula contractual abusiva que se refiere en el art. 695-1-4º de Lec., norma que precisamente nos remite a la realidad procesal de autos con independencia, tal y como de forma igualmente acertada expresa la resolución apelada, del juicio ordinario sobre nulidad de condición general que pudiera interponerse -tanto por consumidor o no- ante el Juzgado de lo Mercantil.

Oposición a ejecución de Auto de Cuantía Máxima basada en la ruptura del nexo causal por la levedad del impacto entre los vehículos implicados. Se desestima al no ser motivo de oposición y además por carecer de relevancia el informe pericial meramente teórico ante la realidad de las lesiones y la inexistencia de indicio alguno de fraude por parte del lesionado.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 2 de junio de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.- La base de la oposición a la ejecución formulada por REALE SEGUROS, S.A. es la ruptura del nexo causal entre el accidente sufrido por DOÑA L. y DON C. y las lesiones que se recogen en el auto de cuantía máxima del Juzgado de Instrucción fundamento del presente proceso de ejecución.

Y esa supuesta ruptura del nexo causal se trata de acreditar, sustancialmente, mediante un informe pericial sobre la dinámica del accidente y la velocidad de impacto entre los vehículos implicados en el mismo, así como sobre las teóricas lesiones que la mínima intensidad del impacto habrían de producir en las ocupantes del vehículo que recibió el mismo.

El auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 26 de julio de 2011 (Pte: Don Carlos Augusto García Van Isschot), sobre las causas de oposición en los procesos de ejecución, dice lo siguiente:

SEGUNDO.- (…) En nuestros anteriores resoluciones de esta SECCIÓN QUINTA como el auto no 249/10, Auto no 157-2010, 188/09 y el AUTO 53/09, ya dijimos que << Como ya ha tenido ocasión de senalar esta misma Audiencia Provincial Sección Cuarta, Auto de 18 de septiembre de 2006, Rollo 86/06 ; y Auto de 12 de julio de 2007, Rollo 325/2007) las causas de oposición en el procesos de ejecución vienen estrictamente tasadas por la ley por lo que cualquier alegación que no pueda integrarse en dichas causas podrá hacerse valer en el declarativo correspondiente. Así incluso lo senala la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que "Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución".

La ejecutada alegó como causa de oposición la «fuerza mayor» ( art. 556.3.2a LEC), la falta de legitimación pasiva (art. 559.1.1o) y nulidad radical del despacho de ejecución al no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución subsumiendo en dichos motivos la alegación de no haber participado culpablemente en el siniestro el conductor del vehículo por ella asegurado.

Oposición a Ejecución de Auto de cuantía máxima. Se desestima la oposición basada en la falta de nexo causal por la baja intensidad de la colisión.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 4 de marzo de 2015 (D. Juan José Cobo Plana). 

PRIMERO.- La base de la oposición a la ejecución formulada por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS es la ruptura del nexo causal entre el accidente sufrido por DOÑA SOLAIDA BRITO MEDINA y las lesiones que se recogen en el auto de cuantía máxima del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria.

Y esa supuesta ruptura del nexo causal se trata de acreditar, sustancialmente, mediante un informe pericial sobre la dinámica del accidente y la velocidad de impacto entre los vehículos implicados en el mismo, así como sobre las teóricas lesiones que la mínima intensidad del impacto habrían de producir en las ocupantes del vehículo que recibió el mismo.

El auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 26 de julio de 2011 (Pte: Don Carlos Augusto García Van Isschot), sobre las causas de oposición en los procesos de ejecución, dice lo siguiente:

SEGUNDO.- (…) En nuestros anteriores resoluciones de esta SECCIÓN QUINTA como el auto no 249/10, Auto no 157-2010, 188/09 y el AUTO 53/09, ya dijimos que << Como ya ha tenido ocasión de senalar esta misma Audiencia Provincial Sección Cuarta, Auto de 18 de septiembre de 2006, Rollo 86/06 ; y Auto de 12 de julio de 2007, Rollo 325/2007) las causas de oposición en el procesos de ejecución vienen estrictamente tasadas por la ley por lo que cualquier alegación que no pueda integrarse en dichas causas podrá hacerse valer en el declarativo correspondiente. Así incluso lo senala la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que "Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución".

La ejecutada alegó como causa de oposición la «fuerza mayor» ( art. 556.3.2a LEC), la falta de legitimación pasiva (art. 559.1.1o) y nulidad radical del despacho de ejecución al no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución subsumiendo en dichos motivos la alegación de no haber participado culpablemente en el siniestro el conductor del vehículo por ella asegurado.

Tal alegación no es factible en el proceso de ejecución del auto de cuantía máxima al no hallarse en ninguna de las causas, ni de fondo, ni procesales, previstas en los arts. 556 a 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La fuerza mayor alegable como causa de oposición es la "extraña a la conducción", no cualquier circunstancia obstativa a la participación en el hecho descrito en el auto ejecutado. La falta de legitimación prevista en el art. 559.o. 1o LEC es la "procesal" y tal legitimación es la que deriva del propio título y no la falta de legitimación "causal". Finalmente el hecho de alegarse la inexistencia en la participación del hecho (del siniestro) por parte de su asegurado (conductor del vehículo contrario al de los actores) no puede acomodarse al supuesto, igualmente procesal, de nulidad radical del "despacho de ejecución" al cumplir el auto presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución (de hecho la ejecutada ningún requisito legal del título expresa haya sido incumplido por el Juez de Instrucción que lo dictó).

Procesal Civil. Cosa juzgada. Determinación sobre puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 23 de marzo de 2015 (D. ITZIAR OTEGUI JAUREGUI).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO.- Objeto de resolución.

La finalidad de este auto es resolver sobre la alegación de la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada. Ha de decidirse si puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.

Para ello se analizará el instituto de la cosa juzgada, su aplicación respecto al procedimiento ejecutivo y en especial, al procedimiento de ejecución hipotecaria en el que además los ejecutados ostentan la condición de consumidores. Analizada la normativa y la jurisprudencia en relación a estas cuestiones, se aplicará al concreto supuesto de autos.

SEGUNDO.- Cosa juzgada.

La cosa juzgada es una institución de derecho público que obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material.

El fundamento de la misma se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la CE; en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la CE); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional (artículo 117.3 de la CE), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio.

Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios. Se declara la nulidad de la cláusula y su inaplicación sin que proceda la reducción de oficio de los intereses de demora al tipo del 12%.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 18 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO.- La Procuradora Doña ..., en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., formuló demanda de juicio ejecutivo contra D. Marcelino, Doña Evangelina, D. Jacinto y Doña Lucía.

En fecha 23 de noviembre de 2010 se dictó auto despachando ejecución. Habiéndose procedido por decreto de 22 de septiembre de 2011 a la adjudicación del inmueble, tras la subasta.

Doña Evangelina interesó la suspensión del procedimiento ejecutivo. Posteriormente, formuló incidente extraordinario de oposición, solicitando la inaplicación de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario, con reducción del importe de la cantidad por la que se despachó ejecución, respecto de los intereses moratorios reclamados en la demanda ejecutiva, previa su liquidación.

Mediante decreto de 28 de junio de 2013 se suspendió la ejecución, convocando a las partes a una comparecencia, que se celebró en fecha 8 de octubre de 2013. Finalmente, se dictó auto el 5 de diciembre de 2013, desestimando la oposición y acordando que la ejecución siguiese adelante, con la reducción de los intereses de demora al tipo del 12 por 100, hasta hacer completo pago al actor.

Contra el citado auto se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su disposición transitoria segunda, referente a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual; establece lo siguiente: "La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".