Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo compartido. El Tribunal Supremo anula la absolución de los tres responsables de una asociación de distribución de cannabis de Barcelona con 2.300 socios al estimar que su conducta encaja en un delito contra la salud pública por promocionar el consumo de drogas, y no ser uno de los supuestos de consumo compartido que no es punible penalmente. Sin embargo, el TS no dicta sentencia condenatoria al respecto sino que ordena a la Audiencia Provincial de Barcelona, autora de la sentencia absolutoria, que dicte nueva sentencia en la que resuelva, con libertad de criterio, las alegaciones de las defensa de los acusados sobre la concurrencia de un error de prohibición invencible (no ser conscientes de que cometían un delito) o vencible, en su actuación, que podrían operar como eximente o atenuante. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Resolvemos un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que reputa no constitutivos de delito los hechos que se declaran probados. El supuesto fáctico, con variantes en aspectos accesorios y en todo caso intrascendentes a efectos del debate jurídico- penal, es sustancialmente igual al resuelto por el Pleno de esta Sala Segunda en su sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, lo que justifica que el razonamiento que ahora desplegaremos sea en muchos fragmentos clónico del desarrollado en aquélla sentencia de la que tomaremos prestados muchos de sus pasajes. Baste esta advertencia genérica para sentirnos liberados del uso de una tipografía que resalte lo que es cita literal: abarcaría la mayor parte del discurso que sigue y que, por otra parte, se recoge también en las posteriores SSTS 596/2015 de 5 de octubre y 788/2015, de 9 de diciembre que ratificaron una exégesis ya inaugurada en la más antigua STS 1377/1997, de 17 de noviembre. En todo caso, se realizarán las pertinentes adaptaciones en atención tanto a las peculiaridades del presente supuesto, como al planteamiento procesal en la instancia en el que sí se aprecia una diferencia más significativa.

El asunto, decíamos, es en lo nuclear idéntico: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015 - organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social.

Entiende la Audiencia que tales hechos no son punibles. Constituirían una modalidad del autoconsumo compartido. El argumento se refuerza con una invocación del principio de insignificancia.

No se entiende bien tal alusión, salvo que se base en una extraña división del total de la droga intervenida entre los hipotéticos consumidores (es decir, el conjunto de todos los socios), en operación huérfana de cualquier racionalidad jurídico- penal.

La sentencia, acuerda el comiso del dinero y sustancia. Tal decisión es contradictoria con el pronunciamiento absolutorio a tenor de la legislación aplicable: el decomiso es una consecuencia accesoria. Decae si se ha descartado lo principal a lo que debe seguir (salvo los supuestos excepcionales admitidos en la vigente legislación ajenos a la situación ahora examinada). Esa incongruencia es en cierta medida manifestación del error en el planteamiento de fondo que subyace tras la argumentación de la sentencia.

Tráfico de drogas: teoría de la insignificancia de la sustancia intervenida (0,050 gramos para la cocaína y 0,00066 gramos para la heroína). Aunque no cabe contabilizar conjuntamente sustancias distintas, sí cabe hacerlo con las mismas, debiendo tenerse en cuenta la totalidad de la droga intervenida al imputado sin parcelaciones ni divisiones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

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1.- (...) En lo que se refiere a la denominada insignificancia de la sustancia intervenida, es cierto que de las cuatro dosis que se relacionan en el relato de hechos probados como intervenidas, solamente figura la riqueza de tres de ellas y que ninguna de ellas, consideradas individualmente, supera el límite establecido por la jurisprudencia de esta Sala (0,050 gramos para la cocaína - cfr. SSTS de 16 de marzo de 2013, 17 de noviembre de 2013 y de 10 de junio de 2014 - y 0,00066 gramos para la heroína - cfr. SSTS de 11 de diciembre de 2013, 29 de enero de 2014 y 15 de abril de 2014 -). Sin embargo, la cuestión no tiene transcendencia en cuanto al fallo, porque, aunque no cabe contabilizar conjuntamente sustancias distintas, sí cabe hacerlo con las mismas, como lo viene manteniendo la jurisprudencia de esta Sala, que ha establecido que debe tenerse en cuenta la totalidad de la droga intervenida al imputado sin parcelaciones ni divisiones (así, SSTS de 21 de diciembre de 2009, 11 de junio de 2012 y 15 de julio de 2013). De esta forma, la cantidad de cocaína intervenida supera el límite antedicho.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - (...) Se alega en defensa del motivo que por el principio in dubio pro reo debe entenderse, al no precisarse en la sentencia recurrida, que la papelina que contenía 9,80 gramos de cocaína era la que estaba destinada a su consumo, conducta que es atípica, y que la que destinaba a la venta era la papelina de 0,60 gramos de cocaína. Añade que respecto a la papelina que iba a vender, su índice de concentración es de 17,2 %, lo que representa una cantidad neta de 0,10 gramos que se considera insignificante para afectar a la salud pública que es el bien protegido por este delito y se refiere a una sentencia de esta Sala que en cantidad similar estimó su insignificancia, por lo que alega que se ha vulnerado el principio de igualdad al apreciarse una conducta típica.

La argumentación del recurrente tiene apoyo en la duda que ofrece la sentencia recurrida sobre la papelina que había ofrecido en venta, que de ser la de menor cantidad supondría, acorde con los hechos que se declaran probados, 0,60 gramos de cocaína con una pureza del 19,1%, es decir, 0,1146 gramos puros de dicha sustancia.

Sin embargo no procede apreciar la insignificancia que se esgrime para invocar la atipicidad de la conducta, no habiéndose producido la vulneración del principio de igualdad.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Eliminación de la tipicidad en casos de escasa cuantía o insignificancia de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- (...) La defensa de  Gervasio  y de  Raimundo  en sus conclusiones definitivas, como ya hacia en las provisionales, y en su informe ha propugnado una sentencia absolutoria en aras al principio de insignificación, habiéndose adherido la defensa de Hortensia.

Al respecto es clarificadora, lo que justifica su extensa cita, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 (recurso 2183/2010), cuando expone:

“TERCERO: Respecto a las alegaciones relativas a la escasa cuantía de las sustancias y la referente a las dosis de consumo mínimo y dosis mínimas psicoactivas: En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.5 En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEGUNDO.- (...) Pues bien, ante la introducción del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal  y la posibilidad de revisión de oficio de las penas impuestas, a efectos de la retroactividad de la ley más favorable (art. 2.2 del Código Penal), es el caso de analizar la posibilidad de subsumir los hechos en la figura atenuada introducida por la reforma; y en tal sentido se comprueba que nos hallamos ante dos ventas de una cantidad exigua de droga (cocaína), 0,30 gramos con una pureza del 70,96% en la primera venta y 0,08 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 77,95%, en la segunda. El acusado carece de antecedentes penales o se desconocen circunstancias personales que pudieran incidir negativamente en la aplicación de la figura delictiva privilegiada, por lo que esta Sala estima prudente su aplicación, estimando parcialmente el motivo.

No procede la absolución por falta de pruebas, pero sí es adecuado aplicar el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Cuantía insignificante de droga. La sustancia incautada y vendida no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública. Se absuelve.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 10 de octubre de 2011 (D. JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO).

PRIMERO.- No se admiten los fundamentos de la sentencia combatida, pues la sustancia incautada, sumada la detentada por uno de los acusados y la que se dice entregada en venta, no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública.

SEGUNDO.- Precisamente por lo expuesto, aun cuando ni en el recurso de que conocemos ni en el escrito de adhesión al mismo se contiene invocación alguna referida a la insignificancia de la sustancia transmitida, comprobada ésta, deberemos disponer el fallo absolutorio que se reclama en el recurso, desde la evidencia de que resultó indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.

Del informe toxicológico incorporado a la causa, unido en su original a los folios 74 y 75 de las actuaciones, se concluye identificando la sustancia hallada en poder del acusado como derivado del cannabis y más concretamente como marihuana en cantidades de 0,87 -la transmitida- y 1,15 gramos -la detentada por uno de los acusados en disposición de venta-, sin que en el reseñado informe se hubieren consignado los niveles detectados de THC en la referida sustancia, más allá de indicar que dicha sustancia es marihuana.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga. Hachís.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 1 de julio de 2011. (1.210)

TERCERO.- (...) La Jurisprudencia ha acogido el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003, «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo».

La citada STS de 4 de julio de 2003 ya anticipaba que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 7 de abril y 21 de septiembre de 2005, diciendo la primera que esta doctrina de la falta de antijuridicidad material ha de reservarse "cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 25 de julio de 2011. (1.185)

TERCERO.- Por lo que respecta al resto de motivos de impugnación, en concreto sobre la atipicidad de la conducta habida cuenta la cuantía incautada, siendo marihuana, en orden a la interpretación de la norma efectuada por nuestro Tribunal Supremo, constituyendo consolidada jurisprudencia el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003, «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo».

Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) - Dentro de este motivo se insiste que la cocaína intervenida no era apta para la venta por cuanto dada su escasa pureza, 4,6% la división de 550 gramos en dosis para el consumo, resultarían que carecerían absolutamente de cocaína, por lo que se debe rechazar que la deficiente calidad de la droga denote el factor subjetivo de la preordenación para el consumo de terceros.

Cuestión que ha sido correctamente resuelta por la Sala de instancia. En efecto es cierto que el trafico de droga en cantidades insignificantes, cuando la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza no entraña un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, ha dado lugar a sentencias absolutorias por falta de antijuricidad material, pero como hemos dicho en SS. 280/2007 de 12.4 y 1081/2003 de 21.7, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.