Guarda y custodia compartida. El TS casa la sentencia de la AP que había establecido la guarda y custodia compartida en un caso en que los domicilios del padre y de la madre están a más de 500 Km de distancia. La guarda y custodia en este caso no es compatible con el interés del menor. Añade el TS que el cambio de domicilio de la madre no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo, y que además contará con el apoyo de su propia madre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Estos dos motivos del recurso se centran en la contradicción que supone la adopción de la custodia compartida cuando hay aproximadamente 500 Km de distancia entre Salamanca y Alicante.

Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil, en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña. Agustina tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de Romulo (art. 92.5 C. Civil).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (sentencia 658/2015, de 17 de noviembre).

Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Modificación de medidas. Problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad del progenitor custodio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.

1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber, el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.

2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella.

La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014, hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:

«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013, que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.

»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014. El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Civil – Familia. Custodia compartida. Se deniega ya que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Don Jose Pedro formuló demanda de divorcio, en fecha 5 de diciembre de 2013, frente a su esposa doña Benita que, en lo que afecta al presente recurso, solicitaba que la guarda y custodia de la menor Leocadia, nacida el NUM005 de 2011, se concediera a ambos progenitores de forma compartida y por períodos semanales, aludiendo al fortalecimiento del vínculo paternofilial por estar normalizado el contacto de la menor con su padre en los periodos de fines de semana alternos -y dos tardes entre semana- sin incidencias de ningún tipo y dada la plena incorporación del padre a la vida personal y escolar de la niña.

Opuesta la esposa a ésta y a otras medidas solicitadas, el Juzgado de Primera Instancia de Valdemoro dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio y atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor. La sentencia -fundamento segundo- mantiene el régimen de custodia materna establecido por el auto de medidas provisionales previas, al entender que no existía ningún dato nuevo que aconsejara la atribución de la guarda y custodia compartida, estableciendo no obstante un nuevo régimen de visitas.

La sentencia fue recurrida en apelación por el demandante y la Audiencia Provincial de Madrid (sección 22.ª), en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015, estimó parcialmente el recurso y revocó en parte la sentencia aumentando las visitas a favor del padre. La Audiencia, tras analizar la doctrina de esta sala - sentencias de 25 de abril de 2014 y 29 de abril de 2013- argumenta que la separación de hecho se produjo cuando la madre abandonó el domicilio familiar - propiedad del padre- en San Martín de la Vega y trasladó su residencia a Boadilla del Monte, y si bien el recurrente interesó la guarda y custodia compartida anunciando su cambio de residencia a la localidad donde reside la menor, no ha procedido a tal cambio. Afirma también la sentencia impugnada que no se ha demostrado incidencia negativa alguna en la vida de la menor, y concluye que no existe razón en este momento para introducir cambios en su vida.

Civil – Familia. Modificación de medidas. Cambio de domicilio. La madre (militar) debe trasladarse forzosamente de Santa Cruz de Tenerife a Melilla. Reparto equitativo de cargas en interés del menor. La madre deberá afrontar la mitad de los gastos que genere el traslado del menor para su estancia con el padre. Se deniega la compensación de alimentos con los gastos de traslado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio de modificación de medidas de divorcio por parte del padre frente a su exmujer, en el que se solicitaba que por alteración sustancial de las circunstancias se acuerde que la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre sea de 150.-€ y el 50% de los gastos extraordinarios y respecto al régimen de visitas, que el menor pueda permanecer en compañía de su padre un fin de semana al mes, corriendo por cuenta de la madre los gastos del menor en la isla, toda vez que ella había optado voluntariamente y sin contar con el padre, el traslado de su domicilio a Melilla. Asimismo solicita la mitad de las vacaciones de Navidad, Carnaval, Semana Santa y verano, corriendo a cargo de la madre los gastos del menor.

Contestada la demanda, se opone a la misma, de forma que se dicta sentencia de primera instancia por la que se desestima la demanda.

Recurrida en apelación se dicta sentencia de segunda instancia que estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la custodia materna del menor, manteniendo la pensión alimenticia a cargo del padre, al tiempo que respecto de las visitas se acuerda un fin de semana al mes, mitad de las Navidades, Semana Santa, un mes completo en verano, siendo a cargo de la madre el coste del viaje, salvo el de las vacaciones de verano. Entiende la sentencia que el traslado de la madre con el menor a Melilla fue determinado por la exclusiva voluntad de la madre, que no se vio forzada por cuestiones profesionales, siendo su única voluntad la determinante de dicho traslado, que dificulta y casi imposibilita las visitas y contacto del menor con su padre. No obstante este traslado voluntario de la madre no determina un cambio en cuanto a la custodia del menor ya que no consta probado perjuicio alguno al mismo, al tratarse de un niño de corta edad y su fácil adaptación a los cambios, así como la existencia en Melilla de familia paterna. En relación con la cuantía de los alimentos, debe mantenerse la pensión existente, pero no se mantiene el régimen de visitas, entendiendo que el coste de su desarrollo debe ser asumido por la parte que ocasiona el incremento del gasto, que es la madre. De forma que las visitas se determinan en la forma fijada anteriormente, siendo el coste del viaje en clase turista a cargo de la madre, excepto las vacaciones de verano, y compensable tal coste con la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que ésta se ha mantenido en su integridad pese al incremento de las ganancias de la madre y las conocidas ventajas tributarias de los residentes en las Plazas de soberanía española en África.

Por la representación procesal de la madre se formula recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

Civil – Familia. Modificación de medidas. Solicitud de autorización para el traslado de provincia de la hija menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo. Ha de tenerse en cuenta la protección de interés de la menor. Criterios de valoración de dicho interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que:

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: " Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Civil – Familia. Incidencia de la atribución de la guarda y custodia del menor cuando el progenitor traslada su domicilio a otro país. El cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Candelaria tiene un hijo en común con don Romulo, Marco Antonio, nacido el NUM005 de 2007. Ambos contrajeron matrimonio el 26 de enero de 2008. La cuestión que suscita el recurso de casación por razón de interés casacional, se refiere a la medida de guarda y custodia del hijo, que la sentencia del Juzgado atribuyó a la madre, a la que autoriza el traslado del menor a Brasil, con un sistema de gastos compartidos derivados del traslado del niño, y la de la Audiencia Provincial al padre. La sentencia reconoce que el niño ha vivido con su madre desde la separación de hecho (dos últimos años, antes de la interposición de la demanda en noviembre de 2011). Señala lo siguiente: "Ni la demandante ni el demandado presentan problemas que le incapaciten para ostentar esa custodia, ni se aprecia un rechazo del menor hacia alguno de ellos, ni sus circunstancias personales y sociales el impiden el ejercicio de la misma.

Partiendo precisamente de esa igualdad, los factores que determinan la decisión de la Juez a quo son la mayor permanencia del menor con su madre y el mayor apoyo familiar de ésta, pero en éste análisis falta un parámetro de especial importancia a juicio de éste Tribunal, como es que un nacional, pues el menor tiene la nacionalidad española, se tiene que desplazar a otro país a vivir, introduciéndolo en un marco cultural distinto al suyo y sin ninguna especial ventaja que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo, pues nada se ha acreditado sobre las condiciones de vida del menor en Brasil, y no hay porque presumir que estaría en mejores condiciones que en España".

El recurso lo formula doña Candelaria y se articula en dos motivos. El primero por infracción y vulneración de los artículos 92 y 103 del Código Civil, en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, al entender la sentencia recurrida que, a pesar de tener un vínculo afectivo más cercano a la madre, se trata de un nacional, otorgando la custodia al padre.

En el segundo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales referida al hecho de cual es el interés de protección del menor cuando se pretende la salida del país. A favor y en contra se citan las sentencias mencionadas en los antecedentes de esta sentencia.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Modificación de medidas. Solicitud de la madre de cambio de residencia a una ciudad distinta de la que vive el padre. No se autoriza por entender que ello no será beneficioso para el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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CUARTO.- Se funda en un único motivo en el que se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y contradicción entre las Audiencias Provinciales, con infracción de los artículos 154, 156 del Código Civil, 56 de la Constitución y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y artículos 5, 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgado a la madre por el juzgado de instancia para el cambio de domicilio y vulneración del principio de interés del menor, porque el cambio de domicilio, ni dificultaría el contacto de los hijos con su padre ni con la familia paterna y repercutiría en beneficio de los menores al alejarlos del foco de tensión por la cercanía de la familia paterna.

Se desestima.

La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 "deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.