Estudio de la problemática de asimilar al parentesco las relaciones de noviazgo a los efectos de la aplicación de la agravante genérica del art. 23 y el tipo agravado de lesiones del art. 148.4 CP. Estudio de la agravante de género y su compatibilidad con la agravante de parentesco. Estudio de la agravante de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEXTO.- El motivo segundo por infracción, art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en particular los arts. 22.2, 22.4, 23, 148.1-4, 163.1, 171.4, 153.1, 173.2 y 3 CP.

1.- Argumenta, en primer lugar, que los hechos descritos por la sentencia atentan al art. 8.3 CP al sancionar de forma individualizada varios delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y, a su vez, basándose en ellos, impone la condena de un delito del art. 173.2 y 3 CP de maltrato habitual.

Queja inasumible. La relación de consunción prevista en el art. 8.3 CP exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho en otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens) abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito -hecho posterior impune o acto copenado (SSTS 576/2015, de 5 de octubre; 177/2017, de 22 de marzo; 194/2017, de 27 de marzo; 152/2018, de 2 de abril; 722/2018, de 23 de enero de 2019).

Delito de homicidio intentado y delito de robo con violencia, con las agravantes de abuso de superioridad y de cometer el delito por la orientacion sexual de la víctima. Golpe con una piedra grande por la espalda. Uso de instrumento peligroso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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SEGUNDO.- En los distintos motivos por infracción de ley, formalizados con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, el planteamiento no viene acompañado de una exposición suficiente de las razones que el recurrente entiende que avalan sus quejas, pero podría entenderse que cuestiona el empleo de instrumento peligroso, la corrección de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, el importe de la indemnización y la inaplicación del artículo 69 CP.

1. En cuanto al primer aspecto, dejando a un lado la existencia de pruebas que acreditan que el recurrente utilizó una piedra grande para golpear por la espalda a la víctima, lo cual ya ha sido examinado en el anterior fundamento jurídico, es claro que una piedra grande es un instrumento que puede ser utilizado en una agresión de forma peligrosa para el agredido, como ha ocurrido en el caso. Según se declara probado, el recurrente golpeó a la víctima en la cabeza con una piedra de grandes dimensiones. El golpe fue propinado con fuerza, según se desprende de las lesiones causadas (hemorragia subaracnoidea, entre ellas), quedando aturdido y cayendo al suelo, donde le arrojaron más piedras y el recurrente le propinó una patada en la cabeza. En la fundamentación jurídica se aclara, además, que la víctima fue atacada por la espalda.

De todo ello resulta que el recurrente utilizó un instrumento peligroso y lo hizo de forma que puso en serio peligro la vida de la víctima, por lo que no se aprecia la infracción de ley que se denuncia.

Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.

Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa

Delito de abusos sexuales continuado de los artículos 181.3 y 4 CP. Es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - (...) 3.- Consecuencia de la anterior doctrina jurisprudencial es la necesaria desestimación de ambos motivos, pues el recurrente no niega que la conducta recogida en el narración de hechos probados de la sentencia recurrida, integra la conducta calificada, un delito de abusos sexuales continuado de los artículos 181.3 y 4 CP; y efectivamente, la narración probada indica que consciente de la edad de la menor y de la ascendencia que ostentaba sobre la misma al ejercer sobre ella las funciones de padrastro:

agarró por sorpresa la mano de la menor y la colocó sobre sus genitales, frotándolos por encima de los pantalones, hasta que eyaculó.

esta misma acción se produjo en varias ocasiones durante los meses siguientes, hasta que en un momento determinado hizo que la menor le cogiera el pene con la mano y le masturbara.

asimismo, al cabo de un tiempo consiguió que la menor le realizara una felación y un tiempo más tarde, cuando se enteró de que la menor ya había hecho el amor con un chico, consiguió mantener con ella relaciones sexuales completas, penetrándola vaginalmente.

siguió manteniendo periódicamente relaciones sexuales finalizando dicha situación poco tiempo antes de que aquella (la menor) acudiera a los Mossos d'Esquadra a denunciar los hechos.

No es una descripción de relaciones libremente consentidas por la menor, sino descriptiva de la superioridad exigida por el tipo penal, cuestionada en el motivo y que partiendo del necesario respeto y acatamiento a los hechos probados, como impone la naturaleza del mismo, deriva de la edad de la víctima, quince años frente a los treinta y tres del acusado y su condición de padrastro, en cuanto compañero sentimental de la madre, conviviente en el mismo domicilio; lo que incontestablemente, integra las dos condiciones típicas:

Abusos sexuales a menor de 13 años por parte de un amigo de sus padres mientras fingía leerle un libro en su habitación. Aplicación del subtipo agravado de la letra d), apartado 4º del artículo 183 CP que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Abuso de confianza y relación "cuasi familiar" del acusado con los padres de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- 1. El primer motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 183.4.d) CP, subtipo agravado que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Considera que el prevalimiento exige el aprovechamiento de la situación de superioridad sin que baste su constatación objetiva, siendo preciso "que el acusado la explote con el fin de conseguir la aquiescencia de la víctima", aduciendo varias circunstancias que no permiten llegar a dicha conclusión. El segundo argumento denuncia que la apreciación de este subtipo agravado vulneraría el principio "non bis in idem".

2. Saliendo al paso de esta última consideración efectivamente nuestra jurisprudencia tiene dicho que la aplicación del apartado d) citado exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado. Sin embargo, en el caso la Audiencia considera probado que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto sí se valora una circunstancia ajena a la edad que por sí sola justificaría la aplicación del tipo básico.

Penal – P. Especial. Asesinato. Alevosía de prevalimiento. Diferencias entre la alevosía y el abuso de superioridad según los criterios de la jurisprudencia. Los circunstancias fácticas que concurren en el caso determinan la aplicación del asesinato alevoso: los acusados se aprovecharon del elevado grado de embriaguez que presentaba la víctima; concurrió una superioridad numérica de los agresores (eran tres contra uno); uno de éstos portaba un arma blanca, con la que propinó diez cuchilladas a la víctima, mientras que los otros dos blandían instrumentos contundentes con los que agredieron también a su oponente; éste se hallaba desarmado; y, por último, la víctima se encontraba en el interior de un bar, lugar que hacía muy difícil la huida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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PRIMERO. 1. En el motivo primero denuncia el recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr., la indebida aplicación del art. 139.1º del C. Penal, que tipifica el asesinato alevoso.

Argumenta la defensa que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de asesinato previsto en el art. 139.1º del C. Penal porque en este caso no se darían los requisitos de la alevosía, dado que la víctima había sido prevenida por parte del dueño del bar, Amadeo, de la posibilidad de que fuera atacada de nuevo por las personas con las que había mantenido una primera trifulca, que acababan de abandonar el lugar. Por lo cual, dice el recurrente, la víctima estaba advertida de que los protagonistas de la primera reyerta regresarían, lo que significa que no le pilló de improviso el segundo incidente.

También alega el recurrente que en el primer enfrentamiento la víctima había conseguido que huyeran sus dos oponentes, Estanislao y Jose Miguel, resultando incluso éste malherido en la cara en el curso de la contienda. En virtud de lo cual, no considera razonable concluir que cuando regresaron aquéllos acompañados de una tercera persona, Pedro Miguel tuviera su capacidad defensiva completamente anulada. Tales circunstancias permitirían, según la defensa, apreciar como máximo una circunstancia agravante de abuso de superioridad, pero no la alevosía cualificadora del delito de asesinato.

2. Para dirimir la cuestión suscitada por la parte recurrente hemos de partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, toda vez que, habiéndose planteado el motivo por el cauce de la infracción de ley, es claro que la premisa fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado ha de permanecer incólume, al no haberla modificado el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de apelación.

Delito de abusos sexuales. Es preciso la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión. Características del prevalimiento. No se acredita. El menor adolescente actuó como libremente quiso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Del análisis detenido de las doce líneas que integran el hecho probado no se concluye indubitadamente que lo allí descrito integre un delito de abusos sexuales del art. 181.3 C.P., si no profundizamos en las afirmaciones que se vierten desentrañando su sentido a través en la explicitación hecha en la fundamentación jurídica, en relación al bagaje probatorio que las sustenta.

El abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Es preciso, pues, la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Esta Sala ha venido señalando como notas características del prevalimiento:

a) situación manifiesta de superioridad del agente.

b) que dicha situación influya de forma relevante, coartando la capacidad de decidir de la víctima.

c) que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en el libertad de decidir de la víctima producen, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

Delito de abusos sexuales cometidos contra menor. Cualificación de prevalimiento. Se reputa situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuricidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- La acusación particular alega dos motivos, el primero de los cuales lo residencia en el art. 849.1º LECrm. por considerar inaplicada al caso la cualificación de prevalimiento., prevista en el art. 183.4.d) del C.P.

1. El recurrente estima que el relato probatorio contiene todos los ingredientes para apreciar la cualificación, al concurrir en el hecho circunstancias tan decisivas como las siguientes:

a) Se trata de una menor de 8 años, a la que el acusado rebasa en 40 años (al cometer los hechos aquél tenía 48 años).

b) Conviven de forma estable formando un grupo familiar desde hace 7 años, es decir, casi toda la vida de la menor. Conviven, por tanto, en el domicilio familiar.

c) El acusado es la pareja sentimental de la madre de la víctima, esto es, padrastro de hecho de la menor.

Dados los hechos probados no ofrece dudas que el acusado al ejecutar el delito se estaba valiendo de su posición preeminente, que le atribuye una superioridad, dada la diferencia de edad y el ascendiente respecto a la menor.

2. La sentencia considera que la superioridad y el prevalimiento como facilitación del delito debe asentarse en una relación de autoridad moral o familiar que produzca respeto a la vez que confianza de la víctima hacia el victimario. Añade que el acusado no tiene parentesco con la menor ni una especial relación familiar, o en otras palabras, como el factum relata, no mantenía el acusado buena relación con la menor.

Penal – P. Especial – P. General. Delito de homicidio intentado. Ataque con navaja. No se aprecia la existencia de alevosía ni, por tanto, tentativa de asesinato, pero sí tentativa de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 (D. Carlos Granados Pérez).

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UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal y correlativamente por falta de aplicación del artículo 139.1 del mismo texto legal.

El Ministerio Fiscal discrepa de la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia y que, dados los hechos que se declaran probados en los que se describe un ataque sorpresivo, debió haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, expresa que "en el presente supuesto no se ha producido ese ataque alevoso. Ciertamente el procesado esperó a la víctima en el portal del domicilio de ésta, estando con luz apagada, pero en cambio no tenía desplegada, o en la mano, el arma homicida para atacar a la víctima de una forma totalmente sorpresiva y sin posibilidad de defensa por su parte. Y tan fue así, que la víctima, al abrir la puerta y pretender entrar en el portal, se apercibió de su presencia, y no llegó a entrar, y pudo volver sobre sus pasos y salir a la calle pidiendo auxilio, siendo abordada por el procesado ya en la calle, quien la sujetó y la tiró al suelo, donde inició la agresión. Y con objeto de llevar a cabo su acción homicida, sacó la navaja que llevaba e intentó clavársela a la misma sin conseguirlo afortunadamente de forma decisiva y contundente, por la defensa que hizo la misma, y porque al suceder el hecho en la propia calle, pudo apercibirse de ello su acompañante, y también, dados los gritos de auxilio proferidos, los mismos fueron oídos por otras personas, que se asomaron y salieron a los balcones, y acudieron al lugar, lo que llevó a que el agresor, no pudiera terminar de realizar su acción, y se tuviera que ir, huyendo del lugar".

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad. No es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. El elemento subjetivo de la agravante reside en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: (...) La agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, SSTS 21.3.2000, 14.9.2006; 10.11.2006; 18.5.2007; 26.11.2008; 9-12-2009; 2-10-2010; 30-3-2011, exige la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.(es decir el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad) SSTS. 1157/2006 de 10.11, 742/2007 de 26.9.

4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 6ª) de 25 de agosto de 2014 (Dª. MARTA PESQUEIRA CARO).

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SEGUNDO.- (...) En relación a la aplicación de la agravante de superioridad, también objeto de impugnación por el apelante, indicar que el Juez de instancia justifica su aplicación en cuanto al haber sido dos los asaltantes anularon totalmente a la víctima, y a su capacidad de reacción (STS 22/4/2009). El artículo 22.2 del Código Penal ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de ser homogénea con respecto a la alevosía, hasta el punto de que se la suele denominar como una alevosía menor, y es aplicable en lugar de la alevosía sin vulnerar por ello el principio acusatorio, incluso aunque su aplicación no haya sido expresamente solicitada -siempre que se haya pedido la aplicación de la alevosía- [ STS 1153/97, 24-9; 365/98, 12-3; 851/98, 18-6; 420/99, 15-3; 166/00, 12-2; 98/04, 29-1; 574/07, 30-5 (Tol 1106898); 1089/07, 19-12 (Tol 1256785)].

Mientras la alevosía conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima, el abuso de superioridad sólo la debilita o reduce, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción [ STS 365/98, 12-3; 599/98, 5-5; 13/02, 14-1; 1352/03, 21-10; 1556/03, 17-11; 1115/04, 11-11 (Tol 528653); 1338/04, 22-11 (Tol 528686)].

Mirador de La Peña, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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TERCERO . 1. En el motivo tercero se invoca, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad .

Sostiene la parte para fundamentar el motivo que la agresión del acusado ni fue sorpresiva ni súbita, ni tampoco consta que buscara una situación de superioridad para perpetrar la agresión, ya que no la atacó con la navaja en el descansillo de la vivienda sino en la calle, donde había gente que, en principio, podría impedir los hechos y auxiliar a la víctima, como así sucedió. Por lo cual, aduce que no se aprovechó del hecho de portar la navaja. Y como segundo argumento señala que el abuso de superioridad no es compatible con el subtipo agravado del art. 148.1º que se aplicó en la sentencia recurrida.

2. La Audiencia, en el fundamento octavo de la sentencia, apoya la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el uso de la navaja que hizo el acusado para perpetrar la acción agresora, razonando que la utilización de armas constituye la modalidad más usual de la llamada superioridad medial, al colocar a la víctima en una situación de debilidad, siendo suficiente desde el punto de vista subjetivo el saber que usa un arma y la consciencia de su aprovechamiento, lo que determina una desigualdad de fuerzas o de medios comisivos de la que se prevale el autor.

Penal – P. General – P. Especial. Aplicación de la agravante de superioridad en delitos de detención ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 22.2 C.P . (agravante de abuso de superioridad) al delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P .

1. El argumento que emplea se basa en que quien comete una detención ilegal, normalmente usará de la fuerza, la violencia y la intimidación, y para ello es necesario e intrínseco buscar una desproporción entre la situación del sujeto o sujetos pasivos del delito y el agresor o agresores.

Consiguientemente la violencia o intimidación para conseguir la retención de un tercero ya revela un desequilibrio en favor de los sujetos activos, por lo que la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad perdería sustantividad propia y se consideraría ínsita en el delito con prohibición del "non bis in idem" (art. 67 C.P .).

2. Al recurrente no le asiste razón.

Por una parte al describir el legislador el delito de detención ilegal no hace referencia alguna, a la violencia, intimidación y mucho menos al uso de armas, lo que nos permite concluir que aunque en muchas ocasiones la prevalencia o superioridad física formará parte del delito, no debe excluirse que la detención de un tercero pueda producirse por otros medios, como la astucia, la sorpresa, la propia intimidación sin armas, etc.

Penal – P. General. Delito de robo. Agravente de uso de disfraz. Subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos, junto con la agravante de abuso de superioridad. No supone violación del principio non bis in idem.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo por entender no aplicable la agravante de uso de disfraz, art. 22.2 CP, en el delito de robo, así como la aplicación del art. 242.2 -uso de armas o medios peligrosos-, junto con la agravante de abuso de superioridad, al suponer violación del principio non bis in idem.

(...)

-En el caso presente el recurrente no respeta el hecho probado que recoge que los tres se dirigieron al domicilio de GGG "con una media que les cubría su rostro, a fin de no ser reconocidos", pronunciamiento fáctico, que se complementa en el fundamento jurídico 5º, al razonar que "en el presente caso es incuestionable la concurrencia de la agravante de disfraz, ya que D. GGG (víctima de los hechos) fue claro y preciso al señalar que todos los agresores tenían el rostro cubierto por una media de mujer de color carne".

Pues bien la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 1113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.3, 144/2006 de 20.2, 670/2005 de 27.5.

Siendo así la consideración de una media pegada al rostro como disfraz es admitida en SSTS. 28.8.89 y 939/2004 de 12.7 "aunque la víctima logró identificarlo porque en un momento dado se cubrió la media hasta la nariz". En efecto como hemos dicho en STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque si así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone". Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro, la víctima se percató de que tenia su tatuaje en forma de araña en un brazo, lo que, en definitiva, constituyó un elemento trascendente para la ulterior identificación de MMM.

2º En cuanto a la violación del principio "non bis in idem" por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP, citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12.

El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal (SSTS. 435/2000 de 17.3, 1754/2001 de 2.10). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella (SSTS. 152/2000 de 11.2, 429/2000 de 17.3). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.

Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.6, 1020/2007 de 29.11).

El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación (STS. 85/2009 de 6.2).

Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo (STS. 872/99 de 25.5).

El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.5, 1020/2007 de 29.11).

Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba (STS. 1771/2002 de 23.10), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos (STS. 335/2007 de 28.3), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006, la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7).

En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:

1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.

2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.

3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.

Siendo este último supuesto el del caso presente el motivo se desestima.

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 138, en relación al artículo 22.2, ambos del Código Penal.

Se niega la concurrencia de los elementos que integran la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía expresó en su sentencia las razones por las que se estimó que no concurría la agravante de alevosía y que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad señalando que el acusado era portador de un arma de fuego que utilizó contra Guillermo encontrándose éste en situación de inferioridad al no disponer de arma alguna.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 17/2013, de 15 de enero, que concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Penal – P. General. Agravante de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

DÉCIMO.- Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts 29, 138 y 22.2 del Código penal. Afirmar que si el Jurado ha descartado el acuerdo previo entre los tres imputados en el hecho, decae la posibilidad de la complicidad. Al tiempo considera que el empleo de un arma de caza no supone el abuso de superioridad que se aplica a los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado. La construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición. Por una parte ha de ser efectiva, y de otra no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible. Desde el hecho probado resulta esos elementos del dolo del cómplice, pues conoce los hechos que pretende su padre, al que ve con la escopeta de caza que acababa de coger de su vivienda y están esperando a que llegue la víctima siendo el recurrente quien le avisa de su llegada, realizando un aporte al hecho delictivo que era sustituible pero era eficaz a su realización.

Por lo que se refeire al empleo en los hechos de una espopeta de caza que se dispara justo en el momento en el que la víctima pasa por delante del autor de hecho supone una efectiva situación de desproporción entre agresor y víctima. Que esta pudiera prever el hecho resulta del relato fáctico, pues llevaba oculto dos cuchillos de grandes dimensiones por si se producía el encuentro y poder defenderse, pero el empleo de un arma de fuego es un objeto dirigido al aseguramiento de la acción sin riesgo del autor.

Penal – P. General. Cicunstancia mixta de parentesco en su modalidad agravatoria. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- De otro lado, en el motivo Segundo, según el orden del Recurso, se plantean dos infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) consistentes en la indebida inaplicación de las agravantes de parentesco (art. 23 CP) y abuso de superioridad (art. 22.2º CP), de modo que partiendo del carácter intangible de la narración fáctica de la Resolución de instancia, al que ya nos hemos referido en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, cumple afirmar lo siguiente: 1) Acerca de la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP), en su forma agravatoria, hay que señalar cómo, desde la referida intangibilidad fáctica, el relato de hechos concluye constatando que "... no puede declararse acreditado que la relación existente entre el procesado y María Inmaculada tuviese un carácter análogo al matrimonial."

Manifestación que, además, se justifica sobradamente en el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida al recordar que la propia víctima ha declarado que no sólo nunca había convivido con Hernan antes de los hechos enjuiciados sino que la existencia de un hijo común se debe a tres esporádicas relaciones sexuales mantenidas entre ambos.

Por lo que, además de la improcedencia de un motivo que debe, en cualquier caso, respetar la literalidad del "factum", tampoco merece ser estimada una alegación que entraría en contradicción con la doctrina de esta Sala al respecto, contenida entre otras en las SSTS de 4 de Abril de 2006 y 20 de Marzo de 2007 que la propia Sentencia recurrida menciona y en la que expresamente se requiere para la aplicación de esta agravante: " a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior."

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

CUARTO.- Finalmente, el motivo Segundo de este Recurso hace referencia a la supuesta infracción de Ley por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr), en concreto por la aplicación de la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2ª CP).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria y en concreto la aplicación de la referida agravante de abuso de superioridad, cuando nos relata una agresión en la que se combina una evidente superioridad numérica de los agresores con la utilización de un arma blanca contra quien se encontraba, en ese momento, desarmado.

Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

QUINTO.- (...) 3. La jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas, sentencia nº 410 de 18 de mayo de 2007), establece como requisitos del abuso de superioridad los siguientes:

a) una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

b) que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta.

c) que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.