Contratos bancarios y financieros. Préstamo hipotecario. Acción de nulidad de las cláusulas relativas al derivado implícito por incumplimiento de los deberes de información, y subsidiariamente nulidad parcial de ambas escrituras en lo relativo al derivado implícito, por error vicio. Caducidad de la acción por transcurso del plazo legal de cuatro años previsto en el art. 1301 CC. Se reitera la jurisprudencia que interpreta este precepto, según la cual, en relación con la aplicación del art. 1301 CC, el contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario, a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 11 de marzo de 2021 (D. : IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 3 de septiembre de 2007, Asunción, para financiar un negocio, concertó con BBVA dos escrituras de préstamo, una con garantía inmobiliaria por un importe de 300.000 euros para la compra de un local y otro con garantía mobiliaria de 3.100.000 para la adquisición de un negocio de farmacia. Ambos préstamos debían amortizarse en 20 años. Se pactó un periodo de carencia para la amortización de capital de tres años. Y ambas escrituras contenían un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses.

2. En su demanda, Asunción ejercitó con carácter principal una acción de nulidad de las cláusulas relativas al derivado implícito por incumplimiento de los deberes de información, y subsidiariamente interesó la nulidad parcial de ambas escrituras en lo relativo al derivado implícito, por error vicio. Tanto en uno y otro caso, solicitaba la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación del derivado implícito, lo que cifraba en 546.467,25 euros, así como la fijación durante el resto de vigencia del préstamo de un interés del Euribor más 0,44.

3. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la pretensión principal, al entender que no resultaba de aplicación la normativa de consumidores porque los préstamos se habían solicitado para financiar la adquisición de un negocio. También desestimó la pretensión subsidiaria porque no cabía pedir la nulidad parcial de un contrato de préstamo por error vicio.

4. Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por la prestataria demandante, la Audiencia desestima en parte el recurso. La sentencia de apelación apreció caducada la acción de nulidad por error vicio, ya que la demandante "tuvo conocimiento del producto y de sus efectos negativos sobre el préstamo (...) en junio de 2010", y fue entonces cuando comenzó a computarse el plazo de caducidad de la acción de cuatro años, que se cumplió antes de que finalmente se presentara la demanda en diciembre de 2015.

5. Frente a la sentencia de apelación, la prestataria demandante interpuso recurso de casación, sobre la base de tres motivos. Los dos primeros han sido admitidos, mientras que el tercero ha sido inadmitido.

Nulidad de un contrato de préstamo que incorporaba una derivado financiero que afectaba a la determinación de los intereses como consecuencia de la nulidad de la cláusula de liquidación del derivado financiero. Se aprecia un defecto de información acerca del coste del derivado financiero en caso de amortización anticipada del préstamo, que provoca un error sustancial, relevante e inexcusable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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TERCERO. Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. La consecuencia derivada de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, según lo previsto en la regla 7ª de la disposición final 16ª, es que la Sala «dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación».

En el único motivo del recurso de casación se cuestionaba la infracción del art. 1266 CC, relativo al error vicio, que para poder acarrear la nulidad del contrato debe ser esencial y excusable.

2. El contrato de préstamo concertado por las partes, en cuanto que incorporaba una derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses, y que luego estaba vinculado al coste de la cancelación o amortización anticipada del préstamo, requería respecto de estos extremos el cumplimiento de unos especiales deberes de información por parte del banco. El derivado constituye un producto complejo. De hecho, tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 bis 8 a) así lo contempla, pues, cuando establece los requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es un producto complejo.

3. De este modo, aunque por la fecha del contrato, el 25 de septiembre de 2007, todavía no se había traspuesto la normativa MiFID, estaba vigente la que hemos venido a denominar pre-MiFID, que ya imponía a las empresas que prestaban servicios financieros unos deberes especiales de información.

Así lo hemos declarado en muchas ocasiones, entre ellas en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, y 60/2016, de 12 de febrero :

«También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.