Delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Estudio de la marihuana o cannabis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Delito contra la salud pública. MDMA. Marihuana. La dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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TERCERO.- (...) 4. Por lo que se refiere al otro aspecto también apuntado, basado en infracción de precepto legal, los hechos probados -de necesario respeto en este tipo de cauce casacional empleado-, precisan el porte por el acusado de la cantidad que le fue aprehendida de MDMA (0´695 grs al 77%, equivalente a 0´53 grs reducidos a pureza).

Y, al respecto hay que tener en cuenta que según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005, la dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs (Cfr. SSTS 2075/2002 de 11 de febrero y 10-5-2007).

Delito contra la salud pública. Cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis, entre un colectivo integrado por más de 300 miembros de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones. Constituye delito. El tipo penal no exige el ánimo de lucro. Son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan son otros factores de ponderación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero y único motivo se configura en su primera parte, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr,por la indebida inaplicación de los arts 368 y 369.1.5ª del CP.

1. La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos del delito contra la salud pública objeto de la acusación, entendiendo no haberse acreditado una vocación al tráfico ni una intención en los acusados de promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas ni de difundir drogas a terceras personas, lo que determina también la absolución de los delitos de integración en grupo criminal y asociación ilícita.

Argumenta la sala de instancia que: "La constitución de una Asociación y número elevado de socios, que participan en el cultivo compartido para obtener sustancia estupefaciente para su propio consumo,no constituye obstáculo para apreciar la atipicida d, toda vez que los socios partícipes son personas que están debidamente identificadas, son consumidoras de cannabis y existe medidas de control establecidas desde el cultivo hasta la entrega de las sustancias estupefacientes para asegurar su destino al consumo de los socios, medidas de control y seguridad que han sido aceptadas por los socios para conseguir marihuana de calidad y fiable para su autoconsumo, siendo los socios los máximos interesados en el cumplimiento de todas las condiciones y de que no exista difusión de las sustancias estupefacientes a terceros, lo que originaría el fracaso del sistema y graves perjuicios".

Y los jueces a quibus, citando su anterior sentencia nº 42/14, de 16 de junio, señalan que: "el mayor número de personas que acuerdan ese cultivo hace necesario actuar de otro modo, con unas previsiones de cultivo, de producción, elaboración, y transmisión distintas y con una organización completamente distinta de la producción y de la entrega a quienes suscriben ese acuerdo de cultivo y se acude a la previsión de una organización estable con una estructura asociativa con sus cargos y con sus estatutos correspondientes, se encomienda a quienes ostentan estos cargos la gestión de la explotación y de la distribución, alejado de cualquier atisbo de clandestinidad, requisitos todos ellos que concurren en el presente caso".

En el cultivo compartido, sostiene el tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico.