Concursal. Art. 56 LC. Demanda de ejecución hipotecaria ante un Juzgado de 1ª Instancia. La entidad demandada está declarada en concurso y en fase de liquidación. El Juez del concurso no se ha pronunciado sobre la afección del bien a pesar de haber sido solicitado. No cabe la inadmisión de plano. Antes de pronunciarse el Juzgado de instancia sobre la admisión a trámite de la ejecución y sobre su competencia, habrá de contar con el previo pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil, suspendiendo por ende su decisión hasta que ello conste, pudiendo incluso instar al mismo para que comunique a la mayor brevedad la decisión adoptada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 23 de abril de 2015 (D. Jesús Celestino Rueda López).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra el auto de instancia, por el que se acuerda inadmitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria por incompetencia de los Juzgados de 1ª Instancia al estar declarada en concurso la entidad contra la que se dirige la demanda ejecutiva (situación ocultada por la actora en su demanda), entendiendo por ello competentes a los Juzgados de lo Mercantil y en concreto al nº 9 de los de Madrid que conoce del proceso concursal, la acción de ejecución hipotecaria formulada recae sobre bienes de los que se ignora por el Juzgador de instancia si son o no afectos a la actividad profesional de la entidad hipotecante al tratarse de inmuebles producto de la actividad constructora de la sociedad en concurso sobre las que están constituida la hipoteca, lo que en principio haría presumir esa afección.

Ahora bien ha de partirse de la consideración de que es al Juez de lo Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre tal afección de los bienes a la actividad de la empresa como expresamente dispone la vigente Ley Concursal, sin perjuicio de que la competencia para conocer de las ejecuciones sobre bienes no afectos corresponda a los Juzgados de Primera Instancia; pero partiéndose precisamente de ello, es decir de que es al tribunal mercantil a quien corresponde decidir sobre la afección o no afección de los bienes en cuestión como expresamente dispone el artº. 56.5 de la citada Ley. Ante ello si es ese tribunal el competente para decidir el carácter de los bienes que integran la masa del concurso como afectos o no a la actividad profesional de la empresa, no es admisible que la entidad ejecutante acuda al Juez de Primera Instancia pidiendo la ejecución separada sin mencionar en su demanda la situación concursal de la demandada, que consta en la certificación registral adjuntada, sin aportar declaración judicial alguna sobre esa afección por el tribunal a quien primera y naturalmente corresponde hacer esa valoración en el proceso correspondiente.

Concursal. Arts. 56 y 57 LC. Inadmisión de una demanda ejecutiva frente a un bien de la concursada, por considerar el mismo necesario para la actividad empresarial, estado el proceso concursal pendiente de terminación fase común y cambio a fase convenio. Estudio sobre la consideración de necesario en función del tiempo en que se podrá ejecutar dicho bien a partir de la declaración de concurso.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 17 de marzo de 2015.

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Primero: De la aplicación de los artículos 56 y 57 de la ley Concursal se pone de manifiesto la valoración que ha de hacerse a los efectos de ejecución respecto de bienes o derechos objeto de garantía real de la concursada a dos niveles:

1. En primer lugar la consideración de bien necesario o no a los efectos de delimitar la competencia.

2. En segundo lugar en relación a la consideración de necesario en función del tiempo en que se podrá ejecutar dicho bien a partir de la declaración de concurso.

Segundo: Al respecto de la primera cuestión (y con alguna Audiencia provincial discrepante) se ha venido a aceptar uniformemente el hecho de que los bienes del artículo 57 LC son los que se recogen en el artículo 56 LC y por lo tanto el juez del concurso será competente para conocer en tanto bienes necesarios, sin perjuicio de la apertura final de la fase de liquidación y el plan de liquidación que pudiera ser aprobado.

Es por ello que el Tribunal de conflictos ha venido reiterando, ante dicha problemática, la necesidad de contar con una declaración específica del juzgado que tramita el concurso a los efectos de permitir esta ejecución. Esto no es diferente cuando se ejerce en sede concursal: el ejecutante deberá obtener una previa declaración de la necesidad o no del bien a los efectos de delimitar la competencia funcional y la posibilidad de presentar demanda por ante este o por ante otro juzgado.

En tal sentido el criterio no se respeta cuando se presenta directamente una demanda ejecutiva obligando al juzgado a dar traslado a las partes del proceso concursal para que, previamente, se determine esa necesidad o no del bien en función de la ejecución pretendida. De lo que resulte de ella tenemos una primera solución que podrá ser la admisión o inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva en función de dicha competencia funcional.

Concursal. Art. 84.4 LC. La TGSS, para la satisfacción de un crédito contra la masa una vez abierta la fase de liquidación del concurso, no podía embargar bienes o derechos de la deudora concursada incluidos en la masa activa. Esos embargos deben entenderse sin efecto y si con su realización la TGSS ha cobrado algo, debe retornarlo a la masa, sin perjuicio de exigir después de la administración concursal el pago de sus créditos contra la masa, de acuerdo con el orden previsto en la Ley Concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 3 de noviembre de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS REYES CASTRESANA GARCÍA).

PRIMERO.- Planteamiento: La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en el incidente concursal que nos ocupa del concurso de acreedores de Laster Grafika SL, que le condenó a restituir a la masa activa la suma trabada de 5.348,73 euros por procedimiento administrativo de apremio instado por la Seguridad Social por la vía del artículo 84.4 de la Ley Concursal de una cuenta bancaria de la concursada bajo el control de la Administración Concursal.

La Tesorería General de la Seguridad Social alega como motivos de apelación:

(1) Error en la valoración del material probatorio en base a que la Administración Concursal no ha aportado datos suficientes para acreditar que la vía de apremio de la TGSS para el cobro de su crédito haya vulnerado el derecho de otros acreedores a cobrar con preferencia, por ser sus créditos de vencimiento anterior al de la Seguridad Social, atendiendo a que la suma trabada se ha aplicado a deuda contra la masa por cotizaciones sociales correspondiente a abril de 2012.

(2) Reproduce las alegaciones formales a los efectos de obstaculizar la presente demanda incidental promovida por la Administración Concursal, y a tales efectos denuncia la improcedencia de anular un embargo administrativo que ha devenido firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma y la inadmisión de la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal al haber sido presentada fuera del plazo legal del art. 615.2 de la LEC sobre tercería de mejor derecho, que es la acción que en verdad se está ejercitando en estos autos.

Concursal. Arts. 55, 84.4, 154 y 176 bis LC. La TGSS, para la satisfacción de un crédito contra la masa una vez abierta la fase de liquidación del concurso, no podía embargar bienes o derechos de la deudora concursada incluidos en la masa activa. Esos embargos deben entenderse sin efecto y si con su realización la TGSS ha cobrado algo, debe retornarlo a la masa, sin perjuicio de exigir después de la administración concursal el pago de sus créditos contra la masa, de acuerdo con el orden previsto en la Ley Concursal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

La entidad Astilleros de Sevilla, S.A. (ASSA) fue declarada en concurso de acreedores, el día 22 de octubre de 2012.

El juzgado que conocía del concurso, abrió la fase de liquidación el 3 de febrero de 2012.

El día 15 de mayo de 2012, fue aprobado el plan de liquidación propuesto por la administración concursal.

El día 15 de julio de 2012, la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS), por medio de su Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincial de Sevilla, acordó el embargo de una serie de activos de la concursada, entre los que se encontraban derechos de crédito de la concursada y saldos en cuentas corrientes, por un total de 1.659.954,68 euros, que se corresponde con el importe de los créditos contra la masa devengados a favor de la Seguridad Social. Estos embargos fueron notificados a la concursada el 12 de septiembre de 2012.

2. La administración concursal interpuso el incidente concursal en el curso del cual se dictó la sentencia ahora recurrida, en el que se solicitaba el alzamiento de los embargos acordados.

El juzgado de lo mercantil que conoció en primera instancia de esta demanda, declaró que gozaba de jurisdicción y competencia exclusiva para conocer de la ejecución de los bienes del concursado que se lleva a cabo mediante la liquidación concursal, que es la única admisible en derecho. Después rechaza que, abierta la liquidación, pueda existir una ejecución posterior administrativa o judicial por créditos contra la masa. También declara que todos los activos de la concursada están afectados al plan de liquidación, y la vinculación al mismo de todos los acreedores, incluida la TGSS, así como al orden de pagos legalmente establecido, a determinar por la administración concursal. Y, en consecuencia, ordena el alzamiento de los embargos acordados por la TGSS en relación con los créditos contra la masa que la TGSS tenga reconocidos o por reconocer en el concurso de acreedores, con devolución a la masa de las cantidades que, en su caso, ya hubiera obtenido de su ejecución.

Concursal. Arts. 84, 154 y 176 bis LC. Pago de los créditos contra la masa. Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. Ejecución singular en relación con los créditos contra la masa. Aplicación del régimen transitorio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, que ha modificado la redacción del art. 154 y ha introducido un nuevo art. 176 bis.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 13 de octubre 2014 (D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ).

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PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en incidente concursal presentado por la administración concursal del concurso de acreedores de TRANSPORTES RAMOS PIÑEIRO, S.L. en liquidación, que acuerda la restitución a la masa, bajo control de la administración concursal, la cantidad de 14.491,28 €, detraída en virtud de diligencia de embargo de determinada cuenta bancaria de titularidad de la entidad concursada, sin perjuicio de los derechos que le asisten con arreglo a la ley en la liquidación de la masa activa.

Se fundamenta el el recurso en que tras la reforma del art 84.4 LC por la Ley 38/2011, en relación al reforzamiento de la autotutela de la Administración, tratándose de créditos contra la masa de la TGSS, le permite ejecuciones administrativas de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo, sin necesidad de previo requerimiento de pago, ni de previo reconocimiento por la administración concursal de crédito contra la masa, en su defecto a través de la vía incidental el Juez del concurso, con cita de varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales en tal sentido.

SEGUNDO.- Sobre esta cuestión, estrictamente jurídica, nos hemos pronunciado en otras sentencias de 18, 21, 22 y 23 de julio de 2014 en que fijamos nuestro criterio sobre la cuestión, que mantuvimos en la más reciente de 29 de septiembre de 2014, y así decíamos:

TERCERO.- La actual redacción del artículo 84.4 LC fue introducida con la reforma llevada a efecto por la Ley 38/2011 de 10 de octubre.

El precepto establece que: "Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento".

Concursal. Arts. 58 y 155.2 LC. Prohibición de compensación de los vencimientos de un préstamo con el saldo de una cuenta corriente de la concursada. Inexistencia de opción por parte de la Admistración Concursal de la posibilidad prevista en el art. 155.2 LC de atender el pago del préstamo hipotecario con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 12 de septiembre 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- Plantea en su demanda incidental la Administración Concursal de FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U. (en adelante, FERCABER) que, habiendo sido reconocido a CATALUNYA BANC S.A. un crédito con privilegio especial por importe de 1.680.674,35 € derivado de un préstamo hipotecario instrumentado en escritura de 2 de junio de 2005 (novado por otra de 8 de noviembre de 2007), dicha entidad de crédito ha procedido, con posterioridad a la declaración de concurso producida el 6 de febrero de 2009, a compensar distintos vencimientos de dicho préstamo, hasta un total de 253.741,82 €, con el saldo de una cuenta corriente de FERCABER que surgía -también posteriormente- a favor de esta última como consecuencia de diferentes ingresos realizados en la misma por parte de un tercero (el IVIMA) por razón de rentas derivadas de determinado contrato de arrendamiento.

En su virtud, la Administración Concursal demandante ejercitó por vía incidental acción de nulidad de la referida compensación con base en el Art. 58 de la Ley Concursal que, en la redacción del mismo aplicable al caso, establecía que "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal".

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda si bien no efectuó pronunciamiento condenatorio en materia de costas al considerar el asunto jurídicamente dudoso y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CATALUNYA BANK S.A. a través del presente recurso de apelación.

Concursal. Arts. 84.4 y 154 LC. Pago de los créditos contra la masa. Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. Ejecución singular en relación con los créditos contra la masa. Aplicación del régimen transitorio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, que ha modificado la redacción del art. 154 y ha introducido un nuevo art. 176 bis.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 21 de julio de 2014 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO: Es objeto del presente incidente concursal, sometido a consideración de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto, la bondad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que ordena restituir a la masa activa, bajo el control de la Administración concursal, la suma de 1.440 euros embargada por la Seguridad Social en cuenta abierta en la entidad concursada al amparo del art. 84.4 LC.

SEGUNDO: A los efectos decisorios de la siguiente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos que expresamente declaramos probados: 1) Que la entidad TEKNOINSTAL ATLÁTICA S.L. fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña.

2) Que por auto de 27 de septiembre de 2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación, con la consiguiente disolución de la sociedad concursada y sustitución de sus administradores por la administradora concursal.

3) Con fecha 13 de mayo de 2013, se procede por la Seguridad Social a embargo del saldo acreedor de la concursada en la cuenta 0072 0161 27 0000106925 del Banco Pastor, por un principal de 1910,29 euros, luego corregido a 1440 euros, incluyendo intereses y recargos. No consta en autos ninguna documentación sobre la procedencia de dicho crédito o providencia de apremio.

4) La administración concursal al tomar conocimiento del embargo, con reintegro de cantidades practicado por la URE, presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil, en el que afirma que el saldo de dicha cuenta bancaria fue abierta por la administración concursal con la posterioridad a la declaración del concurso, tiene su origen en las operaciones de liquidación y con su importe se procederá a realizar pagos de los créditos contra la masa por el orden correspondiente... Al embargar la Tesorería de la Seguridad Social la expresada cantidad, altera el orden de pagos correspondiente, incluso pasando por delante recargo e intereses...".

Concursal. Arts. 84-4 y 154 LC. Pago de los créditos contra la masa. Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. Ejecución singular en relación con los créditos contra la masa. Aplicación del régimen transitorio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, que ha modificado la redacción del art. 154.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 2 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

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PRIMERO.- La cuestión que plantea en esta alzada la apelante Administración Concursal de "ADG Grupo Mueble, S.L." pasa por determinar primeramente el alcance de las facultades que la Ley Concursal concede al acreedor de Derecho público para el ejercicio de la autotutela ejecutiva de que goza en relación con los créditos contra la masa, y en segundo lugar las consecuencias que se habrían de derivar de una posible extralimitación en aquel ejercicio.

SEGUNDO.- Sabido es que la Administración Pública goza del privilegio de autotutela en relación con los actos que de ella emanan (arts. 95 a 97 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art. 87 Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social), si bien esa facultad aparece limitada en el ámbito que aquí nos ocupa de los créditos contra la masa al disponer el art. 84-4 L.C. que "Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos". Suscitada la cuestión acerca del alcance de esta posibilidad de ejecución separada en lo que al titular de un crédito de Derecho público se refiere, esta Sala, sin desconocer la existencia de criterios enfrentados a este respecto, entiende que deben aplicarse las siguientes reglas:

a) El art. 84-4 L.C. permite la posibilidad de abrir un genuino derecho de ejecución separada en lo que se refiere a los créditos de Derecho público configurados como créditos contra la masa una vez que hayan transcurrido los hitos temporales a que la norma hace referencia. Se diferencia por tanto del régimen de ejecución separada que afecta a los créditos concursales, regulado en el inciso segundo del art. 55-1 L.C. -que únicamente otorga dicha ejecución separada como privilegio procesal, con otra serie de limitaciones añadidas entre las que se encuentra su acotación temporal hasta el momento de la aprobación del plan de liquidación- estando sujeto el pago de aquellos derechos al orden de prelación legal que sea consecuencia de la concurrencia con el resto de acreedores concursales, diferencia de trato que encuentra su justificación en que, a diferencia de estos últimos, los créditos contra la masa tienen una naturaleza extraconcursal siendo una de sus características la de ser prededucibles.