Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución por incumplimiento de la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte el acuerdo de disolución o, si procediere, el concurso de la sociedad.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de 24 de noviembre de 2015 (D. Miguel Ángel Álvarez-Linera Prado).

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PRIMERO.- Se ejercitan en la presenta litis de forma alternativa sendas acciones de responsabilidad de administradores, acción ex art. 367 de la LSC y acción ex art. 225 de la LSC.

Como es sabido la acción individual de responsabilidad venía prevista en el art. 135 de la LSA, al que el art. 69 LSRL se remitía, y atribuía a los socios y a los terceros acciones de indemnización por aquellos actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. El art. 133 LSA imponía así la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales. Esta norma fue promulgada con el propósito de señalar los presupuestos de la acción social de responsabilidad y fue elevada por la jurisprudencia de la Sala 1ª a la categoría de módulo para determinar los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, tanto cuando se ejercita la acción social como la individual (SSTS, Sala 1ª de 14-11-2002, 24-12-2002 y 4-4-2003, entre muchas). Dicha norma, ha sido objeto de inclusión en la nueva LSC, concretamente, en el art. 236, en el que se dispone que " Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Del tenor literal del precepto pueden deducirse los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad de los administradores, a saber: a)la existencia de un daño directo a los socios o a terceros (a diferencia de la acción social en que la sociedad es la directamente perjudicada, soportando simplemente los socios y los acreedores un daño reflejo); b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo, c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o terceros.

Civil – D. Reales. Serventía.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s.  5ª) de 30 de julio de 2013 (Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ).

TERCERO.- (...) La serventía, como se recuerda en la sentencia de 26 de enero de 2.001 de la Audiencia Provincial de Soria, es institución reconocida por << las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 (RJ 1985, 3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3683). Estas sentencias se remiten al Diccionario de la Real Academia para definirla, como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», y resaltan que es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la «serventía», que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre; se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, y éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, no pudiendo hablarse de propiedad de las mismas >>.

Al propio tiempo en la sentencia de 9 de septiembre de 2.003 de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, con cita de otra de la misma Sección de 29 de enero de 1996, que, a su vez, cita la del Tribunal Supremo de 10-7-1985 (RJ 1985, 3967), literalmente se lee: <la Audiencia Provincial

de Oviedo otras tres sentencias, dos de ellas de la Sección 6ª, las de 27-11-2000 (JUR 2001, 52801) y 19-11-2001 (JUR 2002, 32246), y la tercera de la Sección 5ª, de 27 de junio de 2001 (JUR 2001, 239427)>>.

Civil – D. Reales. Acción declarativa del dominio. Acción reinvindicatoria. Requisitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s.  5ª) de 30 de julio de 2013 (Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ).

SEGUNDO.- (...) Con carácter previo a su resolución debe señalarse que es doctrina jurisprudencial reiterada, que por conocida huelga toda cita, la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde, si bien la naturaleza y efectos de las tres es diversa, pues mientras la primera persigue una mera declaración de dominio, la segunda aspira a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta y la tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta; a lo que debe añadirse que para el éxito tanto de la acción declarativa como la reivindicatoria, como ha declarado reiterada jurisprudencia al interpretar el art. 348 del C.C., es necesario: a) Que el demandante justifique el dominio de la cosa sobre la que pretende la declaración de propiedad o que intenta reivindicar, con título justo, eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente, que el que ostente el demandado; y b) que se identifique el bien o bienes reivindicados, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, es decir, se trata de una identificación documental, consecuente con los títulos en los que la acción se basa, y otra práctica, ya que se debe acreditar en el juicio que el terreno reclamado en la realidad física es el mismo de los títulos; a los que debe añadirse un tercer requisito en el caso de la reivindicatoria, cual es la detentación por el demandado de lo que se reivindica.

Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Inclusión o no del IVA en las indemnizaciones cuando las perjudicadas son empresas que pueden deducirlo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) 27 de junio de 2012 (D. JOSE LUIS CASERO ALONSO).

SEGUNDO.- El posicionamiento de esta Audiencia respecto del deber de reintegro del IVA al perjudicado por el causante del daño u obligado a su resarcimiento es que así debe ser; y en este sentido dice la sentencia de la Secc. 1ª de esta AP de 26-1- 2.010 (Rollo 303/09) "La única cuestión que es objeto del recurso de apelación es la relativa a la inclusión del IVA, por importe de 1.924,40 euros, en la indemnización solicitada por la empresa Alsa por la reparación del autobús (documento nº 4 de los aportados con la demanda).

Para la entidad apelante, el IVA debe incluirse en la suma indemnizatoria si lo que se pretende es restaurar de forma íntegra el menoscabo material causado, teniendo en cuenta que las deducciones de las declaraciones del IVA por parte de la empresa constituyen una cuestión fiscal ajena al proceso civil.

El juez de instancia parte de que dicha cantidad que, según resultó acreditado, había abonado la empresa ALSA a la entidad que realizó la reparación, "ya tiene que haber sido compensada" en las partidas del IVA cobradas por la empresa ALSA, por lo que ésta se beneficiaría por partida doble si volviese a percibir dicha suma, lo que para el juzgador no resulta ecuánime y debe rechazarse conforme al art. 3-2- del C.C.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Daños por vicios o defectos constructivos. Responsabilidad del arquitecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 5 de julio de 2012 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.-  (...) Ciertamente cada uno de estos profesionales, esto es el arquitecto y el aparejador, tienen sus funciones delimitadas legalmente y la juzgadora lo que ha manifestado es la razón por la que se decanta por uno de los informes, debiendo tener en cuenta que si bien es cierto que el TS en la sentencia citada por la parte recurrente señala que legalmente no existe el término de "arquitecto superior", no lo es menos que el Alto Tribunal ha señalado, por ejemplo, en la sentencia de 7 de mayo de 2.001: "dice la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1994 que "la función del arquitecto como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de obra, de sus atribuciones en cuanto a los aparejadores entre otras, darles órdenes e instrucciones (art. 2 del D de 16 de julio de 1935) de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de los problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico", señalando la Sentencia de 26 de septiembre de 1997 que a los arquitectos se "atribuye la labor de inspección y dirección de la obra, la vigilancia e inspección de algo tan esencial en un edificio como es su cimentación y estructura"; asimismo el Alto Tribunal en la sentencia de 3 de octubre de 2007 señala "en efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto encargado de la obra por imperativo legal la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor, como a los demás técnicos intervinientes", añadiendo la sentencia de 15 de noviembre de 2.005 que "el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto".

Procesal Civil. Motivación de las resoluciones judiciales. Congruencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 11 de julio de 2012 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

TERCERO.- (...) Expuestos así los términos del debate se debe señalar respecto a la denuncia que efectúa la parte apelante sobre la falta de congruencia y motivación de la sentencia recurrida, que estos temas han sido abordados en reiteradas ocasiones por el TS; y así en la Sentencia del 10 de octubre de 2.011 el Alto Tribunal declaró: "Congruencia y motivación de la sentencia.

A) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3327), RCIP n.º 2311/2006; 1 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7303), RC n.º 1315/2005; 29 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8005), RC n.º 594/2006; 2 de diciembre de 2009 (sic) (RJ 2010,703), RC 407/2006; 2 de noviembre de 2009, RC n.º 1677/2005; y 22 de enero de 2007 (RJ 2007,2557), RC n.º 2714/1999; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE (RCL 1978, 2836) y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Procesal Civil. Imposibilidad de que un demandado pueda pedir la condena de otro codemandado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 11 de julio de 2012 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- (...) De todas las peticiones efectuadas por el apelante la única que puede examinar la Sala es la relativa a la falta de legitimación pasiva alegada ya en su escrito de contestación, no pudiendo acogerse las peticiones de condena relativa a Doña Raimunda a efectos de que la misma responda en exclusiva o subsidiariamente de forma solidaria con el apelante, porque como ha puesto de relieve reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 4 de octubre de 2.011, un demandado no puede pedir la condena del otro codemandado, y así el Alto Tribunal en la sentencia de 15 de junio de 2.009 señaló: "la jurisprudencia ha declarado que procede desestimar los Recursos de Casación interpuestos por el codemandado condenado en instancia, si es que no pretende su absolución sino la condena de los que resultaron absueltos. Niega el mismo legitimación al respecto, exclusivamente reconocida al actor, que es el único que puede pedir tal condena, por haberla solicitado en la demanda. En este sentido son de mencionar las sentencias de 17 de julio de 1.992, 1 de febrero, 21 de abril, 13 de marzo y 4 de diciembre de 1.993, 10 y 25 de marzo, 23 de noviembre y 31 de diciembre de 1.994, 27 de noviembre de 1995, 31 de diciembre de 1996, 15 de diciembre de 2.000, 18 de diciembre de 2.001 y 27 de septiembre y 18 de diciembre de 2.004 entre otras".

Mercantil. Seguros. Seguro múltiple o cumulativo. Distinción con la figura de coaseguro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 13 de julio de 2012 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- (...) debe señalar la Sala que, como se indica en la sentencia de la AP de Barcelona de 4 de diciembre de 2.002: "La doctrina distingue entre las figuras del seguro múltiple y del coaseguro, recogidas en preceptos legales diferentes, (arts. 32 y 33 LCS [RCL 1980, 2295]).

Tal como ha recogido la sentencia de primera instancia con todo acierto, son distintos los requisitos para proceder a la aplicación del reparto de la indemnización entre las aseguradoras en los supuestos de seguro múltiple o de seguro cumulativo.

Los artículos 32 y 33 LCS regulan supuestos distintos y diferenciados. Mientras en el seguro múltiple o cumulativo (art. 32), concurre una pluralidad de contratos de seguro celebrados por un tomador con varios aseguradores, en el coaseguro (art. 33) son varias aseguradoras las que se ponen de acuerdo para realizar un reparto de cuotas sobre un mismo interés, riesgo y tiempo. Por ello, en el segundo de los casos (coaseguro) se produce un único contrato con varias aseguradoras, mientras que en el seguro múltiple son dos o más los contratos realizados por el mismo tomador.

No obstante, y respecto al requisito de tomador único, ha de significarse que, excepcionalmente, se admite por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento, como sucede con los copropietarios de una Comunidad de Propiedad Horizontal sobre las cosas comunes. En estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de éstos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca.

Civil – Obligaciones. Cesión de créditos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 16 de julio de 2012 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- (...) toda vez que la demanda se sustentó en una cesión del crédito, figura ésta que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.007, se encuentra reconocida en los arts. 1.112 y 1.520 y siguientes del CC y sobre la que se pronunció una profusa jurisprudencia, de acreditarse su existencia produce tres importantes efectos jurídicos: a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.990, 22 de febrero de 2.002, 26 de septiembre de 2.002 o 18 de julio de 2.005); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 15 de julio de 2.002 o 13 de julio de 2.004) y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere frente al cedente (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.991, 24 de septiembre de 1.993 y 21 de marzo de 2.002).

Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Disparidad entre la calidad de los materiales colocados y la publicidad existente sobre los mismos. Efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 23 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

PRIMERO.- (...) En el extremo referente a la disparidad entre la calidad de los materiales colocados y la publicidad existente sobre los mismos, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre4 de 2,004, en la que se declara: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), el motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 1.468 del Código Civil (LEG 1889, 27), violación que, se dice, se produce por entender la sentencia que el demandado debió de entregar cosas no fijadas en el contrato.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1.988 (RJ 1988, 8419) que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 (RCL 1984, 1906), general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 21 de julio de 1.993 (RJ 1993, 6176) señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1.096, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ». La sentencia de 8 de noviembre de 1.996 (RJ 1996, 8260), después de citar las dos anteriores, además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio [RCL 1964, 1269]), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del Código de Comercio (LEG 1885, 21), el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o fraude, extremo que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994 [RJ 1994, 6581]), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril (RCL 1989, 1091)». Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997 (RJ 1997, 5406) con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984.".

Procesal Civil. Tercería de mejor derecho. Accesoriedad respecto del proceso de ejecución. Posibilidad o no de que en el proceso de tercería pueda ser objeto de controversia por el ejecutante la validez y eficacia del título negocial del que resulta el crédito esgrimido por el tercerista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 23 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- (...) El contradictorio, así planteado, suscita sendos interrogantes procesales de enjundia, recurrentes y de no uniforme respuesta ni en la doctrina científica ni entre nuestros tribunales, (...)

Estos dos interrogantes son: de un lado, la adecuada comprensión de la consideración del proceso de tercería de mejor derecho como autónomo respecto de la ejecución y, de otro, el contenido propio del objeto de este tipo de procesos o, por mejor decir, el ámbito propio de la cognición que les corresponde.

El primer interrogante se suscita porque, en definitiva, el reproche del tercerista al tribunal de la sentencia recurrida es porque podía y debía conocer el título del ejecutante para su confrontación con el de la parte, aún cuando el tercerista no aportase al proceso de tercería testimonio de la ejecución relativa al crédito del ejecutante; el segundo lo provoca el recurrido y ejecutante al sustentar básicamente su oposición a la tercería en la nulidad del título del tercerista o, por mejor concretar, del contrato de cesión del crédito.

Entrando en el análisis del primer interrogante, el recurrido trae en su apoyo para defender la autonomía del proceso de tercería respecto de la ejecución el auto del T.S. de 17-5-2.011, que recoge el criterio del Alto Tribunal sobre la recurribilidad por medio de recurso extraordinario y ante él de la sentencia dada en proceso de tercería de mejor derecho, en su condición de proceso autónomo frente a la tercería de dominio, de la que la E.M. de la Ley declara su condición de incidente del proceso de ejecución.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños en un vehículo por caída de tejas de la cubierta de un edifio por fuertes rachas de viento. Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios. Inexistencia de fuerza mayor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 21 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- Alega la parte apelante la procedencia de revocar la resolución recurrida toda vez que no se acreditó que los vientos superaran los 135 km/hora, que es el supuesto en el que el riesgo lo cubre el Consorcio de Compensación de Seguros. Ciertamente el Consorcio de Compensación, en el documento obrante como documento núm. 7 de la demanda y que figura al fol. 39 de los autos, se señala que no hay responsabilidad del Consorcio, pues éste no cubre los daños causados por vientos con rachas que no superen los 135 km/hora de conformidad con el art. 6.1 de su Estatuto legal y art. 2 1) E del Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios aprobado por RD 300/2004 de 20 de febrero.

Expuestos los términos del debate, estima este órgano de apelación que el recurso ha de prosperar, toda vez que la condena se fundamenta en que el día 27 de febrero de 2.010 hubo vientos superiores a los 96 km/hora sin indicar en concreto la fuerza del viento y en este sentido se han pronunciado con reiteración los Tribunales; y así, en la sentencia de la Sección 6ª de esta AP de Asturias de 18 de junio de 2.001 se razonaba que la comunidad demandada debía acreditar haber obrado con la diligencia debida en su obligación de conservación y mantenimiento de la fachada del inmueble, así como, más concretamente, de la concurrencia del caso fortuito invocado, tanto más cuanto que no en vano la propia jurisprudencia del TS ha venido declarando con absoluta reiteración (por todas la sentencia de 4 de abril de 2.000 con cita, entre otras, de las precedentes de 31 de marzo de 1.995 y 1 de marzo de 1.994) que la apreciación del caso fortuito en supuesto de responsabilidad extracontractual requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable.

Civil – Contratos. Contrato de enseñanza o formación. Validez de la cláusula de vencimiento anticipado que, en caso de impago de alguno de los plazos del precio, faculta a la academia a resolver el contrato y exigir el abono de la totalidad del precio restante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 21 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- Alega el apelante en el escrito interposición del recurso que no va a polemizar en la apelación sobre el desistimiento del contrato, centrando el contenido de aquél en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, carácter que el juzgador de primera instancia no apreció, estimando el apelante que no es comparable el caso de autos a un supuesto de contrato de financiación o a un préstamo, pues en éste hay un evidente perjuicio para el prestamista o financiador al no recibir debidamente los pagos del deudor en la medida en que ya entregó el objeto del contrato, pero en el caso de la enseñanza, el centro no cumplió todavía con sus obligaciones cuando se firma el contrato con la cláusula de vencimiento anticipado.

En lo referido al contenido de la repetida cláusula, la misma es del siguiente tenor: "el incumplimiento de cualesquiera de los plazos pactados faculta a Alfa Meta Formación, S.L. a exigir el abono de la totalidad del precio del curso". Sostiene el apelante que esta cláusula afecta y vulnera diversas normas de la legislación sobre consumidores y usuarios, concretamente del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre. Asimismo alega que es abusiva la cláusula tercera párr. 2º del contrato, según la cual: "el precio del curso asciende a la cantidad reseñada en el apartado 3º (en las condiciones de pago) tiene la consideración de pago al contado por lo que deberán abonarlo íntegramente a Alfa Meta Formación, S.L. con independencia de que el alumno lo abandone o concluya, así pues, los plazos otorgados representan un crédito para financiar dicho curso y por lo tanto de obligado pago".

Civil – Contratos. Responsabilidad del Procurador por falta de presentación de un recurso de apelación en un proceso concursal. Daño moral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 21 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ).

SEGUNDO.- Partiendo del hecho fáctico indubitado, cual es que el Procurador demandado no se personó ante la Audiencia Provincial, a mantener el recurso de apelación articulado en su día, lo que supuso una omisión determinante cuya consecuencia no fue otra que la declaración de desierto del mismo y que la resolución impugnada alcanzara firmeza, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a titulo de ejemplo y entre las más recientes, sentencias de 30 de abril, 11 de mayo, 27 de julio de 2.006; 28 de febrero  y 23 de octubre de 2.008; así como sentencias de las Audiencias Provinciales, entre ellas la de 3 de junio de 2.011, de la sección quinta de esta Audiencia, han venido declarando que la actuación del procurador implica un daño moral, en cuanto pérdida de oportunidad, limitación de un derecho personal como es el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la CE, materializado a través de la posibilidad de acceder a los recursos legalmente previstos.

Ahora bien, para determinar el alcance de ese daño moral debe tenerse en cuenta el carácter instrumental que tiene esa posibilidad de recurrir, de manera que el daño moral se confunde con un daño patrimonial o de contenido económico cuando de haberse tramitado el recurso la pretensión o pretensiones del entonces apelante hubieran podido prosperar. Es por ello que para cuantificar ese daño moral debe realizarse un cálculo de posibilidades acerca de la probabilidad de que el recurso hubiera o no prosperado.

Civil – Contratos. Compraventa de vivienda. Declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula conforme a la cual el comprador se comprometía a satisfacer la cantidad a la que ascendiera el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, o plusvalía.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 19 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO TUERO ALLER).

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia consideró nula la cláusula que las partes habían pactado en un contrato de compraventa, plasmado en documento privado de 28 de noviembre de 2003 y en escritura ulterior de 30 de agosto de 2005, conforme a la cual el comprador se comprometía a satisfacer la cantidad a la que ascendiera el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, o plusvalía; en consecuencia condenó a la promotora-vendedora demandada a restituir a los demandantes la cantidad que éstos habían satisfecho en concepto de dicho tributo. Razona dicha resolución que se trata de una cláusula impuesta en un contrato de adhesión de carácter abusivo, a la que es de aplicación el art. 10 bis de la Ley 26/84.

SEGUNDO.- Todas las secciones de esta Audiencia Provincial han venido manteniendo un criterio uniforme en casos similares al presente, en los que se impone al comprador de un inmueble el pago de este tributo sin que conste que la cláusula haya sido negociada individualmente, por entender que se trata de un impuesto cuyo abono corresponde al vendedor, que grava el lucro obtenido por éste por la revalorización del suelo, de tal forma que al trasladarle al adquirente-consumidor se le perjudica económicamente sin que responda a una efectiva contraprestación, con el consiguiente desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, lo que permite calificar esta clase de cláusulas de abusivas, de acuerdo con el primer párrafo del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 (véanse, en este sentido, entre otras muchas, sentencias de la Sección 4ª de 12 de febrero y 14 de junio de 2007, 8 de noviembre y 29 de noviembre de 2010 y 11 de marzo de 2011, de la Sección 5ª de 22 febrero de 2007 y 11 de noviembre de 2008, de la 1ª de 22 de abril de 2008 y 19 de octubre de 2010, ó de la 6ª de 7 de mayo de 2007 y 6 de julio de 2009).

Penal – P. General. Pena de multa. Fijación del importe de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 2ª) de 14 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO-RUA).

SEXTO.- También alega la recurrente su disconformidad con la cuota de la pena de multa fijada interesando su establecimiento en dos euros en atención a su situación económica.

En tal sentido y a efectos de su determinación hay que tener en cuenta que el artículo 50-5 del código penal establece la necesidad de que los jueces y tribunales fijen en la sentencia, el importe de las cuotas de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

De modo que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2.003  esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

Penal – P. Especial. Delito de abandono de familia. Impago de la pensión de alimentos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 2ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ).

SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas ocasiones, sirva por todas su sentencia de 23 de junio de 2011, el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del C. Penal, trata de dar protección a los miembros económicamente más débiles en situaciones de crisis matrimonial, o en procesos de filiación o de alimentos, castigándose en el mismo la conducta de quien deja de cumplir, pudiendo hacerlo, las obligaciones económicas establecidas en la resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en los caso de procedimientos matrimoniales; delito que precisa, junto con un elemento de carácter objetivo, a saber, el impago de la cantidad establecida durante el periodo, un elemento de carácter subjetivo, representado por la renuencia o voluntad decidida de incumplir el mandato judicial a pesar de gozar de capacidad económica para cumplir dicha obligación.

Es decir, la necesaria culpabilidad del sujeto derivada de la imposibilidad de atender a la obligación impuesta, pues cuanto el agente se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y en consecuencia la ausencia de la culpabilidad por cuanto esta situación vendría fundamentada en la existencia de un estado de necesidad.

(...)

Civil – Sucesiones. Solicitud de nulidad de testamento. Capacidad o incapacidad para testar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 16 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- (...) En cuanto al tema de la capacidad o incapacidad para testar se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 29 de marzo de 2.004, en la que declaró: "Todo el desarrollo del motivo se hace al amparo de dos sentencias de esta Sala, como si hubiesen sentado una nueva doctrina jurisprudencial, cuando en realidad lo que hacen es aplicar la que había mantenido antes de ella, y sigue manteniendo en la actualidad, sobre el juicio de capacidad del testador emitido por el Notario autorizante de su testamento, y lo que ocurre es que aplica esa doctrina en función de los hechos litigiosos que en cada momento juzga. Ello dará lugar a que unas veces -las más numerosas- se confirme aquel juicio de capacidad porque así se estime por el órgano judicial valorando el material probatorio al efecto, y otras, en cambio, no.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Efecto retroactivo o no de las resoluciones judiciales que modifican o extinguen los deberes pecuniarios (alimentos, pensión compensatoria, etc.) fijados en una sentencia anterior. Acción de enriquecimiento injusto. Abuso de derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 15 de diciembre de 2011 (D. JOSE LUIS CASERO ALONSO).

SEGUNDO.- En cuanto al efecto retroactivo de la declaración de extinción de sus deberes pecuniarios contributivos explica el recurrente que aunque es criterio de esta Sala y de la generalidad de nuestros tribunales la consideración de las sentencias como la de autos de clase o naturaleza constitutiva con efectos ex nunc, debe matizarse el mismo cuando el hecho extintivo es indubitado, objetivo e indiscutible, como sería en el caso el reconocimiento por la demandada de su convivencia marital y la declaración de la sentencia recurrida en tal sentido, así como que el hijo común, Don Agustín, trabaja y lleva incorporado al mercado de trabajo desde el año 1.996 y porque de otro modo se propiciaría un abuso de derecho y el enriquecimiento injusto.

En cualquier caso, entiende el recurrente que el efecto extintivo lo sería desde el dictado de la sentencia en la instancia y no desde su firmeza.

Pues bien, como el propio recurrente advierte, esta Sala en su sentencia de 15-10-2.010 ha declarado el efecto, en principio constitutivo, de las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas matrimoniales aparejadas a una declaración de separación o divorcio y su efecto ex nunc; y así dice esta resolución " No parece que en principio haya de discutirse tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", y por tanto sin retroacción.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños con motivo de la circulación. En supuestos de falta de prueba sobre el modo de producirse un siniestro viario con daños materiales, procede la condena a cada uno de los propietarios de los vehículos accidentados a reparar los daños materiales causados en el contrario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante, como único motivo del recurso, su disconformidad con la doctrina aplicada por el juzgador respecto a la inversión de la carga de la prueba y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.008.

Esta Sala, al igual que otras Secciones de esta Audiencia Provincial, viene manteniendo el mismo criterio que el sostenido por el juzgador de primera instancia, criterio que de otro lado se sigue también por otras Audiencias, como la AP de Las Palmas en la sentencia de 13 de enero de 2.006  o la de la AP de Baleares del 3 de noviembre de 2.005; en esta última resolución se declara: "En supuestos de falta de prueba sobre el modo de producirse un siniestro viario con daños materiales, este tribunal ha venido haciendo aplicación de la doctrina teoría del riesgo y viene condenando a cada uno de los propietarios de los vehículos accidentados a reparar los daños materiales causados en el contrario, y ello con base en las siguientes consideraciones: El artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece, al igual que el texto anterior, fruto de la reforma operada por el Real Decreto Legislativo 1301/86, una doble regulación de la responsabilidad según que los daños se causen en las personas o en las cosas.