Estudio de la complicidad y la tentativa en el delito de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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DÉCIMO.- Con ese presupuesto -exclusión de cualificación por integración en organización- estos tres recurrentes reclaman la condición de cómplices de un delito en grado de tentativa, denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP.El art. 849.1º LECrim les sirve de soporte.

Ninguna de las dos peticiones puede ser atendida.

No es planteable hablar de complicidad. Los recurrentes aparecen como claros coautores aunque sea mediante una colaboración subalterna o de último rango (descarga). En un delito que reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación (SSTS 1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero, entre muchas), esas tareas encajan en la autoría según una doctrina jurisprudencial rotunda y reiterada hasta la machaconería. La STS 990/2016, de 12 de enero de 2017 constituye una reciente muestra de ello.

Tal sentencia, aunque por exigencias de la prohibición de la reformatio in peius mantiene la complicidad expresa claramente que deben ser considerados autores y que responderán por el art. 370, aunque su labor sea subalterna:

"Ahora bien, también de manera reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP, no por ello es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la operación.

En este caso la Sala sentenciadora determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico.

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. Dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEXTO. 1. También dentro del motivo cuarto, y por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la defensa la infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal, pues considera que el acusado ejecutó a lo sumo actos incardinables en un supuesto de complicidad, sin que presenten los caracteres y requisitos propios de la autoría.

2. En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. La jurisprudencia restringe la complicidad a los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, lo que se denomina "favorecimiento del favorecedor", como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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DÉCIMO. 1. En el motivo séptimo impugna la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr., la aplicación indebida de la norma referente a la autoría (art. 28 del C. Penal), considerando que debió ser condenado como cómplice y no como autor del delito contra la salud pública.

2. Frente a esa alegación atenuadora de su responsabilidad, conviene recordar que, entre otras, en la en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Autoría y complicidad en el ámbito del delito de tráfico de drogas. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al art. 368 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

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QUINTO.- La sala calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud púbica, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, juicio de tipicidad incontrovertido en atención a que se trató de una operación que habría de culminar con la introducción en España de 9,965 kilos de heroína con una pureza de 13,98% (más de un kilo neto).

La intervención del acusado se calificó como complicidad, por entender que la misma fue accesoria.

La STS 554/2014 de 16 de junio, de la que se hizo eco la 881/2014 de 15 de diciembre, condensó la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que en la sentencia de esta Sala 518/2010 de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Delito de determinación coactiva a la prostitución y delito de detención ilegal. Elementos del tipo. Distinción entre coautoría, cooperación necesaria y complicidad. Concurso de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO.- En el caso analizado la motivación del tribunal sobre las razones por las que considera a la acusada, autora directa del delito de determinación coactiva a la prostitución y autora por cooperación necesaria del delito de detención ilegal (vid fundamento derecho primero) es escueta si bien en relación al primero en el fundamento derecho sexto considera esa intervención de ayuda a mantener a las víctimas en la prostitución de manera coactiva dadas, entre otras, sus funciones de vigilancia estrecha de las mismas, lo que conlleva que en el delito de detención excluya esa intervención directa y ello en base a las pruebas que se han examinado en el motivo antecedente.

1º.- En efecto en relación a su participación como cooperadora necesaria en el delito de detención ilegal debemos recordar que la participación adhesiva o sucesiva se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (STS. 1003/2006 de 19.10).

Son tres requisitos:

1º que alguien haya dado comienzo a la ejecución de un delito.

2º que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la conclusión del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3º que quienes intervienen con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por el primero, aprovechándose de la situación previamente creada por este, no bastando con el simple conocimiento.

4º que quienes intervienen con posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito (SSTS. 1274/2004 de 2.11, 474/2005 de 17.3, 1145/2006 de 23.11, 601/2007 de 4.7, 563/2008 de 24. 9, 1323/2009 de 30.12, 97/2010 de 10.2.

Pues bien el delito de detención ilegal, hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 -, es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos (STS. 1323/2009 de 31.12).

Tráfico de drogas. Complicidad. Ejemplos: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; y h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, eficazmente la realización del delito de autor principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Luciano Varela Castro).

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OCTAVO.- En cuarto lugar, siguiendo con denuncias de infracciones de normas penales, fundada en la habilitación que da el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El penado pretende que se estime incorrecta la calificación de su comportamiento como de ejecución consumada del delito que se erige en titulo de su condena. Y en quinto lugar formula similar queja, ahora referida a la calificación de su participación que, según solicita, debiera tenerse por constitutiva de simple complicidad.

Basa lo uno y lo otro en la reiterada alegación de puntual intervención desde el exterior del grupo formado por los coacusados y en un momento ya ulterior cuando la droga ya es habida en territorio nacional.

Respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009 de 21-12). Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre, en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento (STS 30-5- 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997).

Delito contra la salud pública. Hachís. Empleo de embarcaciones semirígidas y motos de agua. Dificultad de apreciar la complicidad en el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor". El encargo y supervisión de la recuperación de los fardos excede de la mera complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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OCTAVO. - El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr, por infracción de ley, y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP.

1. Considera el recurrente que su participación en los hechos, consistente en realizar funciones de vigilancia y estar preparado para tirar los fardos sin conseguirlo, ha de ser degradada a simple complicidad, con el consiguiente efecto sobre la pena impuesta. Argumenta que, respecto de dos coimputados (en concreto, Felix Maximino y Maximino Valentin), que realizaban funciones análogas, la Sala calificó su participación de ese modo.

Mantiene que carecía del dominio del hecho y que su aportación fue secundaria y reemplazable.

2. En la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, evocando la previa de 16 de junio de 2014, se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011 de 17-11; 207/2012 de 12-3; y 401/2014 de 8-5).

Penal – P. General. Participación en el delito. Distinción entre complicidad y cooperación necesaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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VIGESIMO CUARTO: (...) Por último que su papel fuera a ser meramente secundaria y auxiliar, considerándose como complicidad, como hemos dicho en recientes SSTS. 425/2014 de 28.5, 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10, 561/2012 de 3.7, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Penal – P. General. Delito de robo con violencia y uso de arma. Coautoría. Dominio funcional del hecho. Realización conjunta del hecho delictivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEXTO: (...) Siendo así la conducta del recurrente recogida en el factum integra la coautoría en el delito de robo con violencia y uso arma.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 703/2013 de 8.10, 729/2012 de 25.9, 52/2008 de 5.2, entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90, " exigencias para la interpretación de la Ley penal".

No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho", siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92, 5.10.93, 2.7.94, 28.11.97 y 2.7.98, basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Penal – P. General. Coautoría. Autoría conjunta. Distinción de la complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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OCTAVO.- El sexto motivo, también formulado como infracción constitucional, pero que en realidad denuncia una infracción legal, alega vulneración del art 28 CP, en relación con el 252, por estimar que la señora Francisca no debió ser condenada como coautora de la apropiación indebida, sino como simple cómplice.

El cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o síquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del "iter criminis", pero que eleva el riesgo de producción del resultado.

Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, (SSTS de 24 de Marzo de 1998, 22 de mayo de 2009 y 6 de mayo de 2010, entre otras muchas).

La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.

El dolo del cómplice debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores.

Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Complicidad. Dificultades para apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 368 en relación con los artículos 27, 29 y 63, todos del Código Penal, pues entiende que su conducta, de escasa entidad, en todo caso menor que la de los demás acusados y puramente episódica u ocasional, debió ser calificada como complicidad. Añade que, en todo caso, debió aplicarse el párrafo segundo del artículo 368.

1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 181/2007, que "... la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial ".

Se ha reiterado que las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS nº 93/2005, de 31 de enero). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003); h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004). En alguna otra ocasión se ha optado por aplicar la complicidad cuando se trata de una actividad de colaboración de tan mínima importancia que, en realidad, resulta una aportación de segundo grado a la conducta principal, (STS nº 473/2010, de 7 de mayo).

Penal – P. General. Tráfico de drogas. Complicidad. La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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DÉCIMO SÉPTIMO.- Han de acogerse, sin embargo, los alegatos que con contenido similar vierten Florian Moises y Leoncio Primitivo en los motivos tercero y primero de sus respectivos recursos.

En lo que respecta al primero, pareja sentimental de Victoria Clemencia, la sentencia evoca unas conversaciones telefónicas de las que parece desprenderse que es él quien empuja a ésta y la ofrece para realizar el transporte de droga. Pero esas comunicaciones no están especificadas ni serían inequivocamente reveladoras de su participación activa en los hechos: no basta con que conociese el viaje que iba a efectuar su pareja sentimental, si no aportó una colaboración o implicación activa. La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad.

En cuanto a Leoncio Primitivo puede reproducirse un razonamiento similar. No es difícil colegir que muy probablemente, casi con seguridad, conocía las actividades de Calixto Baltasar, con quien convivía. Pero el salto de ese conocimiento a la condición de copartícipe exige un plus que no se refleja en la motivación fáctica de la sentencia. Desde luego que no basta con que el coche que ella usaba fuese en una ocasión empleado para llevar algún correo al aeropuerto.

Penal – P. Especial. Aplicación de la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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NOVENO.- (...) Y en relación con la complicidad ha de estimarse que la colaboración del recurrente con María Angeles es permanente y continua, y va más allá de los supuestos muy limitados que esta Sala admite como cómplices en los delitos de tráfico de droga.

Como recuerdan las STS de 31 de octubre de 2012, núm. 869/2012 y STS de 8 de marzo de 2008, núm. 141/2008, la doctrina de esta Sala reduce de modo muy significativo la aplicación de la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. del Código Penal como consecuencia necesaria de los amplios términos en que aparece redactado el tipo sancionado en el citado art. 368. En consecuencia, conductas que, para otra clase de delitos, podrían calificarse como constitutivas de cooperación no necesaria -complicidad del art. 29 del Código Penal - en los relativos al tráfico de drogas deben sancionarse como autoría por tratarse de comportamientos que encajan en los amplios términos en los que aparece tipificado el delito antes referido.

Penal – P. General. Delito de asesinato en grado de tentativa. Coautoría. Distinción de la cooperación o participación. Complicidad. Distinción entre cooperación necesaria y complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LRCrim, en relación al art. 29 CP, en relación al delito de asesinato en grado de tentativa, por entender que el recurrente podría, en su caso, haber sido hallado cómplice de dicho delito, pues no era la persona que portaba el arma ni que efectuó el disparo, y en concreto era para cometer el delito de robo, pero en ningún caso para portar armas de fuego ni mucho menos para matar a la víctima.

El motivo deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTS. 158/2014 de 12.3, 927/2013 de 11.12 y 878/2013 de 3.12, entre las más recientes se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material (SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).

Penal – P. General – P. Especial. Delito de detención ilgegal. Coautoría. Cooperación necesaria. Complicidad. Tentativa y participación adhesiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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UNDÉCIMO: El motivo segundo por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 163.1 y 147 CP, al no quedar acreditada su participación de forma alguna en dichos tipos penales que pueda calificarse de coautoría, art. 28 CP, al no existir intervención en su ejecución.

El motivo deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTs. 927/2013 de 11.12, 776/2011 de 20.7, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9 ).

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Subtipo atenuado cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Autoría. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo segundo, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 b y 164 CP.

1º.- En primer lugar considera el motivo que debió ser aplicado el tipo atenuado del art. 163.1, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a su aplicación en los casos en los que aún no habiendo sido liberada la víctima, ésta hubiese podido escapar fácilmente dada la ausencia de dificultades.

Pretensión del recurrente que no puede ser asumida. En efecto, el art. 163.2 CP, establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Penal – P. General. Complicidad. Coautoría.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEGUNDO.- (...) No obstante ello y permitiéndolo el presente motivo por infracción de ley, surge la cuestión de si el ahora recurrente goza del dominio propio de la coautoría o por el contrario su aportación no supera los límites de la complicidad.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio, que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Penal – P. General – P. Especial. Tráfico de drogas. Envío de droga por correo u otro sistema de transporte. Posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas. Autoría. Complicidad. Criterios y pautas de la jurisprudencia cuestiones sobre la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

Considera que no existe prueba alguna que relacione a Gabino con el remitente del paquete con droga en su interior. Argumenta, también, que su presencia en los hechos fue posterior y secundaria, por lo que debería haber sido condenado como cómplice y alternativamente que debería haberse apreciado que los hechos se encontraban en fase de tentativa.

La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

Libros: Las acciones cotidianas como problema de la participación criminal

Luis Roca de Agapito

http://www.tirant.com/editorial/libro/las-acciones-cotidianas-como-problema-de-la-participacion-criminal-9788490334645

Fecha publicación: 02/2013
Editorial: Tirant lo Blanch
Colección: Monografías

1ª Edición / 383 págs. / Rústica / Castellano / Libro

ISBN13:9788490334645 

Penal – P. General. Cooperador necesario. Coautor. Cómplice. Diferencias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal.

Se alega que la cooperación del recurrente con la aportación de información sobre la persona de D. Juan Carlos carece de la suficiente relevancia y no constituye dominio alguno en la ejecución de los actos nucleares del hecho ilícito en cuya ejecución no participa el ahora recurrente, por lo que su conducta debería ser sancionada a título de complicidad, ya que no habría sido decisiva en la comisión del delito, atendida la condición del otro acusado de Inspector-Jefe y los medios policiales propios de su empleo o cargo policial.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, la entrega de datos y fotografías necesarias para la identificación de la persona a la que se pensaba detener ilícitamente, supone un aporte relevante que acorde con doctrina de esta Sala integra la participación a título de cooperador necesario en la privación de libertad posteriormente causada.

No se puede aceptar el argumento esgrimido por el recurrente, para rechazar la cooperación necesaria, de que se carecía del dominio del hecho.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 258/2007, de 19 de julio, que la diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del texto del artículo 28, en el Código Penal de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado. Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.