Concursal. Artículos 92.5 º y 93.2.3º LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios. El momento determinante para apreciar si el acreedor era persona especialmente relacionada con la concursada es el nacimiento del derecho de crédito. Doctrina de levantamiento del velo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.

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PRIMERO.- En la lista de acreedores presentada por la administración concursal en el concurso de la mercantil "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." se incluyeron determinados créditos en favor de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR" (actualmente, "BBK BANK CAJASUR, S.A.U.") que se clasificaron como crédito con privilegio especial por importe de 1.021.441,39 euros; crédito ordinario en la cuantía de 7.728.634,38 euros y crédito subordinado por la suma de 268.437,36 euros. También se reconoció al citado acreedor un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil por medio del cual se avalaba a la concursada ante la entidad "DESARROLLO COMERCIAL URBANO DE RASPEIG, S.A.".

La concursada promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores con el objeto de que se modificara la clasificación de los créditos reconocidos con privilegio especial y ordinario al considerar que debían clasificarse como subordinados en aplicación los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal al tener el acreedor la condición de persona especialmente relacionada con el concursado.

En esencia, se afirma que la acreedora es titular del 100% del capital social de la mercantil "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que, a su vez, era socia de las sociedades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A.", que formaban parte del grupo de empresas de la concursada, estando participadas al 50% por la concursada y "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.".

En definitiva y en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la concursada considera que la acreedora -por ser titular del 100% de las participaciones de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que es la accionista de las entidades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A."- era socia de tres sociedades que forman parte de su grupo de empresas y, en consecuencia, procedía la subordinación de los créditos reconocidos a dicha entidad de conformidad con los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal.

Concursal. Art. 93.2.2º LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Administrador de hecho. El Tribunal Supremo aclara que el art. 93.2.2º LC impone la subordinación de los créditos a quienes hubieran ostentado las condiciones fácticas y jurídicas que indica dicho precepto dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran perdido en el momento de la declaración de concurso. Por tanto, no cabe la interpretación extensiva "del nacimiento del crédito" a este supuesto contemplado en la norma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre  de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del recurso planteado, seis son las fechas que deben tenerse presentes: 1.- El 9 de septiembre de 2009, ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. (en adelante ALCOA) constituye, como socio único, la sociedad LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU, que cambia su denominación por la de INASA FOIL SABIÑÁNIGO, SLU (en lo sucesivo INASA); 2.- El 23 de octubre de 2009, venta de una rama de actividad económica productiva de la demandada ALCOA a favor de BAIKAP HOLDING; 3.- El 3 de noviembre de 2009, ALCOA escinde la citada rama de actividad, que había vendido y la aporta a la sociedad de reciente constitución LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU (hoy INASA); 4.- Durante el periodo intermedio (Closing) del 3 de noviembre al 2 de diciembre, ALCOA, a través de sus apoderados, gestiona la sociedad siguiendo instrucciones de BAIKAP; 5.- El 2 de diciembre de 2009 ALCOA transmite la totalidad de las participaciones sociales de INASA a favor de BAIKAP; y 6.- Por auto de 20 de septiembre de 2011, INASA es declarada en concurso de acreedores.

1. Con tales antecedentes, el presente recurso trae causa del incidente concursal promovido por NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN SCC (en lo sucesivo CAJALON) de impugnación de calificación de créditos de la lista de acreedores del informe elaborado por la administración concursal de INASA, por considerar, que la demandada ALCOA, y ahora recurrente, es una persona especialmente relacionada con la concursada, por lo que en lugar de ser titular de un crédito ordinario, debería de calificarse su crédito de subordinado. Funda la pretensión en que ALCOA segregó la rama de actividad de su fábrica en SABIÑÁNIGO, aportándola a LAMINADOS SABIÑÁNIGO SLU (actualmente INASA) y seguidamente vendió, el 2 de diciembre de 2009, a la compañía alemana BAIKAP HOLDING, la totalidad de las participaciones sociales de INASA. Hasta dicha fecha, dice, ALCOA era el administrador de hecho y de derecho de INASA, en su condición de socio único. En virtud de dicho contrato de venta de participaciones sociales, la nueva propietaria de la sociedad BAIKAP HOLDING asumió un elevado coste social y se vio obligada a adquirir para INASA volúmenes fijos de bobina de aluminio de ALCOA, haciéndola incurrir en pérdidas, por lo que la concursada mantuvo unas relaciones de suministro de material, de forma forzosa, en claro perjuicio para ella.

Concursal. Art. 73.3 LC. Rescisión de una dación en pago. Consideración del crédito del acreedor demandado como crédito subordinado por apreciarse mala fe en ambos contratantes y ser el acreedor persona especialmente relacionada con el deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de junio de 2014 (D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER).

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TERCERO.- (...) El art. 73.3 LC prevé "El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará como subordinado".

Con carácter general se ha venido entendiendo (con relación al fraude), por la jurisprudencia (STS de 23 de marzo de 2011) que "... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia fraudis"- (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009)..."

Concursal. Art. 93.2 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Sociedad acreedora que al tiempo de la concesión de los créditos era titular del 63,08 € del capital de la entidad concursada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de septiembre de 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- La mercantil ALMERIPLEX S.A. interpuso demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores del concurso de PROMOCIONES RACHADEL S.L. con el fin de que se calificase de ordinario el crédito de 379.662,73 € que fue incluido en dicha lista con la condición de crédito subordinado por haber entendido la administración concursal que dicha acreedora era persona especialmente relacionada con la concursada conforme a lo dispuesto en el Art. 92-5 de la Ley Concursal.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ALMERIPLEX S.A. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En lo que aquí interesa, el Art. 93-2 de la Ley Concursal considera especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica a las siguientes personas: 1.- A los socios de esta que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 10 % de su capital social si, cual sucede en el caso, la sociedad concursada no tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial no los tuviera.

2.- Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso.

Ambas circunstancias fueron invocadas por la Administración Concursal al oponerse a la demanda incidental (pag. 7, último párrafo, del escrito de contestación en cuanto a la primera de esas dos circunstancias y página 8, primer párrafo, en cuanto a la segunda).

Concursal. Arts. 92 y 93 LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Levantamiento del velo. Grupo de sociedades.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 9 de junio 2014 (D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ).

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CUARTO. La sentencia se refiere a continuación a la pretendida clasificación como subordinado de los créditos reconocidos a favor de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A.

Señala la sentencia que el consejo de administración de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. estaba constituido por D. Carlos Alberto, D. Florencio y D. Eliseo . Estos dos últimos también formaban parte del consejo de administración de SPACE CARGO, S.A. y conjuntamente ostentaban una participación del 30% del capital social en la fecha de otorgamiento de los préstamos.

Debemos añadir que en diciembre de 2002 el consejo de administración de SPACE CARGO, S.A. estaba formado por seis personas (f. 492).

Se remite la sentencia a los artículos 42 CCo., 4 LMV, 87 LSA y 3.5 LC para rechazar la existencia de grupo de sociedades, teniendo en cuenta que los Sres. Florencio y Eliseo únicamente ostentaban el 30% del capital de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. y que no estaban en su consejo de administración en condición de imponer una política comercial orientada a los mismos fines u objetivos que CAREXPRESS LOGISTICS 2003, S.A.

En su recurso reitera DEPORTRANS, S.A. los datos expuestos y añade que los Sres. Florencio y Eliseo eran los máximos accionistas de SPACE CARGO. S.A. Considera que nos encontramos ante una persona especialmente relacionada con el deudor de conformidad con lo preceptuado en los artículos 92.5 y 93 LC .

Se refiere además a una hipotética vinculación en 2009, lo cual constituye una alegación que se introduce ex novo, al margen de irrelevante para determinar la subordinación del crédito al afectar a hechos posteriores incluso a la declaración del concurso.

En su escrito de oposición al recurso destaca CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. que los Sres. Eliseo y Florencio no tienen acciones en dicha sociedad desde 2005 y desde ese mismo año el Sr. Florencio tampoco ostenta ningún cargo.

Por su parte la Administración concursal señala en su escrito de oposición al recurso que el crédito no encaja en ninguno de los supuestos que la Ley Concursal prevé para la subordinación.

Valoración del Tribunal sobre la clasificación como subordinados de los créditos que ostenta CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A.