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miércoles, 25 de abril de 2018

La sección 4ª de la AP de Las Palmas, siguiendo a la AP de Asturias, declara la nulidad de la cláusula de Comisión de Apertura incluida en los préstamos hipotecarios.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de abril de 2018 (Pte: Juan José Cobo Plana)
SEXTO. Cláusula relativa a la comisión de apertura.
La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de cláusulas de esta naturaleza con argumentos como los siguientes, que esta Sala comparte plenamente:
La entidad financiera sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.
Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c).
En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de apertura.

miércoles, 4 de abril de 2018

Doctrina de la sección 4ª de la AP de Las Palmas sobre la cláusula de gastos y tributos. La Sala decreta la nulidad de la cláusula que impone el prestatario el pago de los gastos derivados del préstamo hipotecario y de los tributos. Consecuencias de dicha nulidad. El banco debe pagar la totalidad de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación. El banco y el cliente pagan por mitad los gastos del timbre que se incluyen en la factura del Notario. El cliente prestatario es quien debe abonar el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se condena en costas de la primera instancia al Banco.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 3 de abril de 2018 (Pte: Juan José Cobo Plana).
PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación
1. DON BBB Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BANCO ..., S.A..
La sentencia, en lo que aquí interesa:
- Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.
- Condenó al Banco a devolver la totalidad de las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad en la parte del préstamo; Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados; y honorarios de la gestoría y tasación, incluidos los relativos a una escritura de cancelación de un préstamo hipotecario suscrito por el actor con otra entidad financiera, LA CAIXA.
2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito de apelación) en:
Imputación de los gastos de cancelación relativos a una escritura de cancelación de un préstamo hipotecario suscrito por el actor con otra entidad financiera, LA CAIXA.
Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos de gestoría y tasación.
DON BBB se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden conveniente. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: (a) los Derechos de Notario y las copias, salvo las que se haya acreditado que solicitó expresamente el Cliente; (b) la totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario; (c) la mitad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, correspondiente al timbre, según aparece en la factura del Notario; (d) la totalidad de los gastos de gestoría y tasación. No procede ningún tipo de restitución con relación a la suma abonada por DON BBB en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Tampoco procede la devolución de los gastos de cancelación de una hipoteca anterior.

miércoles, 10 de enero de 2018

Impugnación de la tasación de costas formulada por Bankia, S.A. en un juicio de nulidad de la compra de acciones de dicha entidad, solicitando que se minore la minuta del letrado en un 60% al considerar excesivos los honorarios del abogado minutante al considerar que tratándose el asunto enjuiciado de un procedimiento repetitivo o en masa, de nula complejidad en la actualidad, la dedicación y esfuerzo del letrado ha sido mínima. La sección 4ª de la AP de Las Palmas confirma el decreto dictado por la señora Letrada de la Administración de Justicia de la Sección que desestimaba la impugnación.

    Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 10 de enero de 2018 (D. Juan José Cobo Plana).


HECHOS

PRIMERO.- Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó Decreto de fecha 6 de noviembre de 2017.

SEGUNDO.- Contra el referido Decreto la representación procesal de Bankia, S.A. interpuso recurso de revisión, del que se dio traslado a la otra parte que lo impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Resolviendo una cuestión idéntica a la que aquí se plantea, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 8ª) de 31 de octubre de 2017 (Pte: D. JESUS GAVILAN LOPEZ) dice lo siguiiente:

“PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso de revisión.

1.- La impugnación de honorarios por excesivos de la minuta del Letrado trae causa de la demanda planteada por Dª María Inés, contra BANKIA S.A., en reclamación de derecho y cantidad, solicitando que se declarara nulo el contrato de compra de acciones de Bankia S.A., y que se condenara a la demandada a abonarle la cantidad de 17.872,56 euros, más el interés desde la compra, con simultánea anotación en cuenta de la nulidad de la transmisión de acciones, o, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de información, con indemnización de daños y perjuicios, demanda que fue estimada en su integridad con imposición de costas a la demandada.

2.- Dicha impugnación se fundamenta en el hecho de tratarse de un procedimiento que se considera repetitivo de otros anteriores de similar naturaleza y sin complejidad, interesando se redujera la minuta presentada de 1.747,00 euros, más IVA, a la más moderada de 1.378,45 euros, más IVA, de acuerdo con el Auto de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de Madrid.

3.- Conferido traslado a la minutante y al Colegio de Abogados de Madrid, por el primero se opuso a la reducción, y por el segundo se emitió dictamen confirmando la procedencia de la minuta, por ser ajustada a los criterios orientativos del dicho Colegio. Finalmente por la Sra. Letrado de esta Sala se dictó Decreto confirmando la tasación de costas en la cuantía solicitada inicialmente.


sábado, 25 de noviembre de 2017

Efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo. Doctrina de la AP Las Palmas sobre la forma de llevar a cabo el recálculo de las amortizaciones por la eliminación de la cláusula suelo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 21 de noviembre de 2017 (D. Jesús Suárez Ramos).

SEGUNDO. Recálculo de las amortizaciones por la eliminación de la cláusula suelo
Ya no hay discrepancia sobre la nulidad de la cláusula suelo, que queda sin efecto alguno desde el inicio del contrato.   La controversia radica en el importe concreto que debe devolver el Banco.
“Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC … A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos …. F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente”, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017, Sentencia: 561/2017 Recurso: 1985/2015
A primera vista, la cuestión parece sencilla, pues bastaría calcular los intereses que se debían haber aplicado sin la cláusula suelo y restarlos de los que efectivamente pagó el prestatario como consecuencia de dicha cláusula.
Sin embargo, en el préstamo se pactó el sistema francés de amortización, que no ha sido declarado nulo. En consecuencia, es necesario realizar un nuevo cuadro de amortización por cada año, que aplique el interés contractual sin el límite que suponía la cláusula suelo, determinando las cuotas fijas resultantes (integradas por una amortización de capital y pago de interés). Y hacer la comparación pertinente.

lunes, 10 de julio de 2017

Prestamos hipotecarios. Nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario los gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad. Tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestatario los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 6 de julio de 2017 (Pte: Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.- La entidad financiera, parte apelante, únicamente impugna el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula undécima relativa a la imposición de Gastos de Registro y Notaría.
Tomando como referencia la reciente y magnífica sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017 (Pte: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU) debemos señalar lo siguiente:
Primero. Gastos notariales
Con carácter previo, debemos precisar que los gastos en tela de juicio son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los gastos derivados de la compraventa del inmueble.
El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: “La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial”.
Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.
El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

viernes, 30 de junio de 2017

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:
“10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.
En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.

jueves, 26 de enero de 2017

La sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas decreta el archivo o sobreseimiento de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se ha declarado nula la cláusula suelo y que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato por no cumplir la demanda de ejecución con los requisitos de exigiblidad y liquidez de la deuda.

Auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 26 de enero de 2017 (Pte: Juan José Cobo Plana). 

TERCERO.- Efectos en el procedimiento hipotecario de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario y de la consiguiente declaración de que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.
3.1. En Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 19 de enero de 2017 (Pte: D. Jesús Suárez Ramos) decíamos lo siguiente:
“SEGUNDO. Consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas
La declaración de abusivas de dos cláusulas del préstamo hipotecario se hizo en un procedimiento declarativo interpuesto por los ejecutados. El auto apelado se limita a reconocer dicha nulidad. Y explica la razón por la que considera que el procedimiento debe continuar.
El apelante sostiene que procede el archivo de la ejecución hipotecaria, sin nueva liquidación. Debemos distinguir entre:
1. Efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas
En este sentido, “[e]l Tribunal de Justicia ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)”, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016, en el asunto C 377/14.
Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado consistente en el Euribor con un diferencial de un punto (f. 16v).

jueves, 3 de noviembre de 2016

La protección en relación a las "cláusulas abusivas" la dispensa la Ley únicamente a "los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente". Concepto de consumidor. No es extensible a los pequeños comerciantes la protección sobre las cláusulas suelo y otras presuntamente abusivas de los contratos hipotecarios.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 1 de julio de 2016 (D. Víctor Caba Villarejo).

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TERCERO.- Alega la existencia de cláusulas abusivas (arts. 695. 1 y 4 ª y art. 557. 1.7ª LEC) referidas de un lado al devengo de los intereses de demora pactados al 25% anual, aunque liquidados al 12%, y que por ser nula de pleno derecho no puede ser objeto de moderación y en todo caso por tratarse de vivienda habitual no podría ser superior al 8% en aplicación de la Ley 1/2013.
También considera nula por abusiva la cláusula suelo establecida en las escrituras de 30-04-2008, 18-02-2010 y 17-05-2012 al haber sido impuestas unilateralmente, no negociadas individualmente, fijándose un suelo del 4% y un techo del 10 y 12% existiendo clara desigualdad de contraprestaciones y todo ello teniendo en cuenta la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Motivo de apelación que se desestima.
Nada dice la recurrente acerca de lo expresado por el juzgador a quo sobre la falta de aplicación de la normativa de consumo, por no tratarse de préstamos a consumidores, deduciéndose de la documentación aportada en autos que el préstamo hipotecario y sus ampliaciones y novaciones objeto de litis se concedió por la entidad crediticia ejecutante para refinanciar deudas generadas por su actividad comercial.
Y en efecto consta que la parte ejecutada firmó una solicitud de operación de activo cuya finalidad era su actividad comercial y así en la escritura de préstamo (página 23) expresamente consta que se destinaría a "inversiones en la actividad comercial", cancelación de un crédito y operaciones de activo con otras entidades financieras, sin perjuicio de que se constituyera la garantía hipotecarias sobre sus viviendas habituales y plazas de garaje.

Posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 1 de julio de 2016 (D. Víctor Caba Villarejo).

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PRIMERO.- El primer motivo de apelación del auto recurrido es referido a una eventual vulneración del art. 685.2 LEC en relación con el art. 550 LEC por faltar la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante.
No se cuestiona por la apelante que Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, ostente un derecho de crédito hipotecario frente a los prestatarios, aquí ejecutados, sino su legitimación activa en base a los títulos y certificaciones registrales obrantes en autos pues a la vista de los mismos se constata que la entidad ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar, ni siquiera en su escrito de 22 de abril de 2015 habría acreditado la inscripción a su favor de las cuatro fincas sobre las que se sigue la ejecución hipotecaria faltando la finca 17.085, concerniente a una de las plazas de garaje, y considera que no puede prescindirse de la aplicación del art. 149 LH y que el art. 540 LEC debe ceder ante las especialidades de los arts. 685, 688 y concordantes LEC para la ejecución hipotecaria. De modo que como la ejecutante de la garantía hipotecaria no es titular registral de la misma debe declararse la nulidad del auto que despacha ejecución y actuaciones posteriores.
Motivo de apelación que se desestima.
Se vuelve a plantear ante la Sala la polémica existente respecto a la posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad.

domingo, 28 de agosto de 2016

Tasación de costas en un incidente de oposición a ejecución hipotecaria en el que solo se discute la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. La AP sostiene que los Criterios y Normas Arancelarias aplicadas deben partir no de la cuantía del litigio fijada inicialmente en la demanda de ejecución hipotecaria, sino de la verdadera trascendencia económica de la cuestión litigiosa debatida en la alzada referida exclusivamente a los intereses moratorios del préstamo garantizado con hipoteca cuya nulidad se declara pues a ello y solo a ello se constriñó el ámbito resolutivo de esta segunda instancia.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 28 de junio de 2016 (D. Víctor Caba Villarejo).

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PRIMERO.-La recurrente Bankia SA impugna tanto los derechos de la Procuradora doña Sonsoles, por indebidos/excesivos, como los honorarios de la Letrada doña Belinda, por excesivos, al haberse calculado con arreglo a una cuantía que no se corresponde con la actuación en que se habrían devengado, en base a la aplicación de Aranceles y Criterios de actuación erróneos.
Añade que la minutación parte de una cuantía para fijar los honorarios de la letrada doña Belinda de 174.215 €, sobre la cual aplica el Criterio 56 de los Criterios Orientadores de Honorarios Profesionales del Consejo Canario de Colegios de Abogados.
Alega que no se tiene en cuenta que el dictamen del Colegio de Abogados no es vinculante teniendo un carácter meramente orientador, ni la escasa dificultad técnica que requirió la actuación facturada, ni la verdadera transcendencia económica de la cuestión litigiosa discutida en la alzada pues el recurso de apelación versó solamente sobre los intereses de demora. No se discutió la cantidad reclamada por principal en la demanda de ejecución hipotecaria sino tan solo los intereses moratorios, la nulidad por abusiva de la cláusula que los fija, por lo que solo sobre esa cuantía se deben tasar las costas.
Luego conforme al Criterio 71 deben minutarse los honorarios del letrado atendiendo a la transcendencia económica y complejidad del asunto aplicando el 50% de la escala del criterio 35, sobre el interés económico debatido en apelación, recomendándose 189 euros.
Para el cálculo de los derechos de la Procuradora de acuerdo con el art. 26.3 del Arancel cuando se trata de derechos hipotecados o pignorados el procurador percibirá el 75% de los derechos que resulten de aplicar la escala del art. 1.

Solicitud de medidas cautelares. Anotación preventiva de la demanda. Completo estudio sobre la naturaleza, requisitos y efectos de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 30 de junio de 2016 (D. Carlos Augusto García Van Isschot).

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PRIMERO.- Ejercitada por el actor por sí y en beneficio de de la comunidad hereditaria de D. Valeriano, acción declarativa del dominio así como de cancelación de la inscripción registral de dominio practicada a favor de uno de los dos demandados y que se inscriba el dominio a su favor, así como que se declare la nulidad de las hipotecas constituidas sobre dicha finca por razón del préstamo contraído entre el titular registral y la entidad bancaria que tiene anotada el gravamen real sobre esa misma finca, es por lo que el actor solicita en la demanda como medida cautelar la anotación preventiva de su demanda.
La Magistrada a quo rechaza la adopción de la medida al considerar primero, que no concurre la apariencia de buen derecho porque sobre el mismo objeto ya recayó resolución de fondo definitiva y no firme en el previo procedimiento seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Puerto del Rosario en el que se declaró el dominio de la misma finca del caso viejo de Corralejo a favor del hoy actor frente al hoy codemandado entidad mercantil " JAVAL UNIÓN, S.L." y exista interferencia entre ambos pleitos, y segundo, que no existe peligro de mora procesal en cuanto que los actores han obtenido una declaración de dominio a su favor en aquel pleito precedente donde podrían solicitar su ejecución provisional de mayor eficacia a los efectos pretendidos, y porque en 2003 los actores tenían conocimiento de la inscripción de la finca en favor de personas no propietarias, por lo que resulta de aplicación 728.1 párrafo 2º, que determina que: "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces."
SEGUNDO.- No se aceptan los señalados razonamientos.
Es sabido que las anotaciones preventivas sólo persiguen que la sentencia que se dicte se cumpla en sus propios términos, con la misma eficacia que se habría cumplido de haberse dictado al tiempo de acordar aquéllas, STS 948/1995, de 7 noviembre que cita la de 18 mayo de 1993; de manera que dicha medida cautelar tiene por finalidad asegurar que, cuando recaiga una sentencia condenatoria, ésta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial. Del mismo tenor, STS de 18 noviembre de 1993, cuando establece que la anotación de demanda tiene un doble contenido, el procesal conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiere dictado ya el día de la presentación de la demanda, mereciendo por esto la calificación de medida cautelar, y el contenido sustantivo a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral para el caso también de obtener resolución favorable a la modificación tabular.

domingo, 31 de julio de 2016

Procesal Penal. Declaración de secreto de las actuaciones. Alcance del acceso que el Abogado del investigado o encausado ha de tener a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 6ª) de 31 de mayo de 2016 (D. José Luis Goizueta Adame).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: Se invoca, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones por no haber tenido acceso a los elementos de la causa necesarios para impugnar la prisión provisional. …
Pues bien, esta Sala ya se pronunció al respecto en el auto de 28 de enero de 2016, donde decíamos: "Con carácter previo se han de efectuar dos consideraciones, la primera referida a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2015 que es evidente que garantiza que "El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado", y es cierto que en el acto de la audiencia la parte interesó, para el caso de que se acordara la prisión se permitiera este acceso, lo que no se ha efectuado, y no se permitió por la declaración de secreto que, como es evidente y a continuación desarrollaremos, limita este acceso, en cualquier caso salvado por los testimonios remitidos a la Sala por la Instructora que a su juicio, constituían "los elementos esenciales", añadiéndose, como bien se dijo por el Juzgado en el auto de 19 de enero de 2015 (hemos de entender que de 2016), carecería de sentido testimoniar la totalidad de las actuaciones.
Y la segunda consideración se refiere a la declaración del secreto de las actuaciones limita sobre manera las posibilidades de debate de las partes afectadas por ta declaración y tal es así que no se notifica la totalidad del auto que adoptó la medida cautelar personal y ello en virtud de esa medida de secreto de las actuaciones decretada al amparo del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevista para los supuestos en que se hace necesaria e imprescindible dicha medida para la instrucción de la causa y que tiene como consecuencia no mostrar a la defensa del imputado cuales son los elementos fácticos aportados a las actuaciones, sin que ello por sí mismo suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contraria a la Constitución, ya que esta limitación del derecho a la defensa y, consecuente, limitación de la tutela judicial efectiva, se ve amparada en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los argumentos por los cuales se decretó el secreto de las actuaciones, que son desconocidos por la Sala, sin que esta limitación haya sido apreciada por la Jurisprudencia ni por la doctrina como contrarias radicalmente a la Constitución, sino como una medida restrictiva, limitada temporalmente, necesaria y proporcional para la instrucción de la causa.

jueves, 28 de enero de 2016

Procesal Civil. Cuando la imposición de costas se fundamenta en la aplicación del criterio del vencimiento objetivo no existe un deber de motivación que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 9 de octubre de 2015 (D. Jesús Ángel Suárez Ramos).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO. Costas de la primera instancia
La sentencia de instancia no aprecia existencia de mala fe en el demandante, ni hace declaración de temeridad en materia de costas. La imposición se fundamenta en la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.
Es totalmente correcto, porque "[l]os artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado. en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas [...] "
Por tanto, habiendo sido desestimada tanto la demanda como el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas a la demandante y recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10 de marzo de 2015, Sentencia: 103/2015, Recurso: 506/2013.

sábado, 14 de noviembre de 2015

Arts. 164 y ss LC. La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral. Causas de culpabilidad: Comisión de irregularidades contables relevantes; Retraso en la solicitud de concurso. Se desestiman. Concurso fortuito.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de noviembre de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).

SEGUNDO.- La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.


martes, 20 de octubre de 2015

Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral. Causas de culpabilidad: Comisión de irregularidades relevantes. Comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso. Se desestima. Concurso fortuito.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 19 de octubre de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).

CUARTO.- La relevancia del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

miércoles, 27 de mayo de 2015

Demanda de nulidad de Contrato Financiero BBVA Multicupón por error del consentimiento. Se desestima puesto que si bien es cierto que la cliente no recibió ningún tipo de información por parte de la entidad financiera, cuando suscribió el contrato conocía perfectamente el contenido del mismo, los hipotéticos beneficios y alta rentabilidad del mismo, así como los riesgos que implicaba.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 21 de mayo de 2015 (Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.-  Ejercita la parte actora acción para que se declare la nulidad del Contrato Financiero BBVA Multicupón suscrito entre las partes en fecha 28 de enero de 2008.

Se imputa a la demandada haber incurrido en negligencia al comercializar la operación, tanto por no advertir a su cliente que el producto no resultaba conveniente para la misma en función de su perfil inversor, como por no facilitar a ésta con antelación a la operación, información clara, completa y comprensible sobre las características y riesgos del producto que le ofertaba.

La demanda debe ser desestimada, y ello por las siguientes razones:

1. DOÑA M. sí tenía el perfil necesario para suscribir el Contrato Financiero BBVA Multicupón.

2. Si bien es cierto que DOÑA M. no recibió ningún tipo de información por parte de la entidad demandada, cuando suscribió el Contrato Financiero BBVA Multicupón conocía perfectamente el contenido de dicho contrato, los hipotéticos beneficios y alta rentabilidad del mismo, así como los riesgos que implicaba.

3. En el comportamiento de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al comercializar el producto denominado Contrato Financiero BBVA Multicupón no hubo ningún tipo de dolo ni negligencia, siendo absolutamente imposible que en enero del año 2008 dicha entidad pudiera sospechar la posibilidad de que en los siguientes años el valor de sus acciones iba a caer por debajo del 40%.

Veamos por separado estas cuatro circunstancias.

SEGUNDO.- DOÑA M. sí tenía el perfil necesario para suscribir el Contrato Financiero BBVA Multicupón.

No cabe ninguna duda de que las entidades financieras en los últimos años han comercializado productos financieros de gran complejidad (swaps, preferentes, subordinadas, etc) respecto de los cuales la generalidad de los tribunales, y este juzgador en concreto, hemos venido declarando tanto la inadecuación del perfil de los consumidores que los contrataban (personas habitualmente de avanzada edad, con escasos conocimientos financieros y de espíritu conservador en sus inversiones) como la indebida información que sobre el contenido, riesgos y proyecciones futuras de dichos productos recibían tales personas de las respectivas entidades financieras.

Pues bien, este no es el caso. Y ello por dos razones:

a) DOÑA M. tiene un perfil de persona acostumbrada a entender, e incluso suscribir, productos financieros relacionados con fondos de inversión y compra de acciones.

b) El Contrato Financiero BBVA Multicupón suscrito por DOÑA M. no tiene una especial complejidad y su contenido, rentabilidad y riesgos pueden ser entendidos por personas de una cultura y educación media, sin necesidad de especiales conocimientos financieros.

Veámoslo:

a) DOÑA M. tiene un perfil de persona acostumbrada a entender, e incluso suscribir,  productos financieros relacionados con fondos de inversión y compra de acciones.

Es cierto que DOÑA M. es una persona de avanzada edad (75 años cuando suscribió el contrato, en 2008) y de una cultura y educación media.

Pero en este caso concurre una circunstancia muy especial: el marido de DOÑA M., fallecido en 2003, trabajó durante toda su vida en el Banco de España.

DOÑA M. declaró en el acto del juicio que mientras vivió su marido era habitual que contrataran productos de inversión y que compraran acciones de bancos y entidades financieras. Dijo asimismo que en la familia era también habitual hablar de temas financieros y económicos. De hecho, uno de los hijos del matrimonio, Don J., al que más tarde se hará referencia, lleva trabajando 23 años en la propia entidad demandada, BBVA.

De lo anterior puede presumirse que durante el tiempo en el que el marido de DOÑA M. vivió debieron ser innumerables las conversaciones familiares sobre temas financieros y bursátiles de toda índole.

Ha quedado además acreditado (Documentos 3-1 a 3-7 de la contestación) que DOÑA M. desde el año 2006 al año 2010, viuda ya, suscribió varios productos de inversión del BBVA distintos al aquí enjuiciado.

Por tanto, no resulta improcedente dar por probado que DOÑA M., no obstante su edad y su cultura y educación medias, tuviera en el año 2008 un grado de conocimiento sobre el mundo bursátil y en concreto sobre la fluctuación de las acciones de los grandes bancos españoles (y en concreto del BBVA) superior al del ciudadano medio.

b) El Contrato Financiero BBVA Multicupón suscrito por DOÑA M. no tiene una especial complejidad y su contenido, rentabilidad y riesgos pueden ser entendidos por personas de una cultura y educación media-alta, sin necesidad de especiales conocimientos financieros.

De la simple lectura del contrato, unido a unas sencillas explicaciones en el acto del juicio por parte del perito Don Asier Barañano Revuelta, se desprende lo siguiente:

- En todo momento, y en varios párrafos, se lee clara, nítida y expresamente que se trata de un producto de riesgo que, en su caso, puede llegar a ocasionar la pérdida del 100% del capital invertido. Si se lee el contrato ES IMPOSIBLE entender que, como afirmó la actora, lo que pretendía era una inversión segura y de carácter conservador.

- El producto se estructura como una inversión con una duración mínima de 1 año y una duración máxima de 5 años.

- La rentabilidad, positiva o negativa, del producto está simple y sencillamente relacionada con la cotización final de las acciones ordinarias de BBVA, S.A., o sea, similar a lo que sería una compra de acciones de dicho banco pero algunas peculiaridades, algunas muy favorables para el inversor.

- Se examina la evolución de las acciones de BBVA cada año.

- Escenario positivo: Si al finalizar cada año las acciones han subido, con relación al precio inicial, el producto se puede cancelar, y, con independencia de cuál sea el alcance de esa subida, se percibe un cupón de un 14%, además del precio inicial.

Quiere ello decir que si durante los cinco años de vigencia del contrato se producen subidas de cotización al acabar cada año, la rentabilidad habrá sido de un 72%.

El producto será, por tanto, más favorable que la simple compra de acciones del BBVA si la revalorización de las mismas es inferior a ese 14% y será menos favorable si la revalorización anual fuera superior al 14%. Pero en caso de revalorización anual se tiene la seguridad de percibir una rentabilidad fija del 14%, muy superior al interés ordinario vigente entonces (que estaba en torno al 7%).

- Escenario negativo: Si al finalizar cada año las acciones han bajado, con relación al precio inicial, el producto no se puede cancelar. Hay que esperar a la liquidación a los cinco años.

Si al finalizar los cinco años, la cotización de las acciones ha bajado, con relación al precio inicial, hay que distinguir según que ese descenso sea igual o inferior al 40% o que el descenso sea superior al 40%.

Si las acciones en el periodo de cinco años han bajado un 40% o menos (un 10%, un 25%, un 32%, etc), al inversor no le afecta ese descenso de cotización y percibe el 100% del capital invertido. Ello, obviamente es mucho más favorable que el supuesto de compra de acciones.

Si las acciones en el periodo de cinco años han bajado más de un 40%, en este caso el inversor sí que se ve afectado por el descenso de cotización, pero lo hace del mismo modo que un comprador de acciones, esto es, percibe el porcentaje correspondiente del capital invertido (si el descenso fue, por ejemplo, del 45%, percibe el 55% del capital invertido).

El inconveniente del producto con relación a la compra de acciones es que ante un escenario de descenso prolongado de la cotización del valor de las acciones, el comprador puede en cualquier momento dar orden de venta de las mismas y perder lo menos posible; sin embargo, en el caso del Contrato Financiero BBVA Multicupón el inversor debe esperar necesariamente al transcurso de los cinco años.

Visto lo que se acaba de exponer, la complejidad del Contrato Financiero BBVA Multicupón es mínima, por no decir inexistente, y, dadas las circunstancias personales de DOÑA M. que antes se han expuesto, entiende este juzgador que dicho producto financiero era perfectamente adecuado a las características de la actora como clienta del banco, tanto por su nivel de conocimientos financieros como por su historial de clienta habitualmente suscriptora (ella sola y con su marido anteriormente) de productos de inversión.

TERCERO.- Si bien es cierto que DOÑA M. no recibió ningún tipo de información por parte de la entidad demandada, cuando suscribió el Contrato Financiero BBVA Multicupón conocía perfectamente el contenido de dicho contrato, los hipotéticos beneficios y alta rentabilidad del mismo, así como los riesgos que implicaba.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable.

La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de J., 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El TS, sin abandonar esta doctrina del error, respecto al deber de información sobre los productos bancarios y las consecuencias de su incumplimiento por la entidad ha declarado en sentencias de 7 y 8 de J. de 2014 que:

"A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

La recién publicada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 (Pte: Ignacio Sancho Gargallo) reitera:

10. En la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, precisamos las consecuencias que el incumplimiento de este deber de información, incluido en los test de conveniencia e idoneidad, tenían respecto de la apreciación del error vicio: «(e)n caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».

En nuestro caso, el tribunal de instancia ha declarado probado que la demandada suministró a los demandantes una información completa y clara de en qué consistía el bono fortaleza, cuando menos la que aparecía en la ficha técnica, junto con las explicaciones dadas por la empleada de Bankinter Marcelina, así como de los concretos riesgos de pérdida de capital. Con esta información es difícil que los demandantes se hubieran hecho una representación de lo que contrataban y sus riesgos distinta de la realidad. Máxime si tenemos en cuenta que según constante jurisprudencia de esta Sala, contenida en al citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, «[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error».

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (Pte: D. Rafael Jiménez Saraza), también recién publicada, analizando un supuesto muy parecido al aquí enjuiciado, señala:

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal alegada. (...)

Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que las sentencias de instancia atribuyen al hijo de la demandante que la representó en la negociación y configuración del producto financiero contratado.

9.- Se plantea también en el recurso que el producto no era adecuado para la cliente. Esta cuestión afecta no tanto a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento como a la ejercitada subsidiariamente, de responsabilidad por incumplimiento de los deberes que el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 imponen a las empresas que operan en el mercado de valores cuando realizan labor de asesoramiento de recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, o al menos, en el caso de prestación de otros servicios, advertir sobre su no conveniencia. (...)

11.- Por tanto, al haber concluido la Audiencia que el producto finalmente contratado respondió al encargo realizado por el Sr. Gustavo, como representante de su madre, la demandante, y al haber manifestado esta unas finalidades de inversión que no la configuraban como una inversora conservadora, no solo no puede aceptarse que haya existido un error en el consentimiento de la contratante, sino tampoco que Altae haya incumplido el contrato que le unía a la demandante, integrado también por las obligaciones que a Altae le impone el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008, ni, en definitiva, que se haya producido la infracción legal denunciada.
Sería en todo caso el mandatario de la demandante, su hijo, quien habría incumplido el mandato si la petición de producto financiero que realizó a Altae no se ajustó a las instrucciones de su mandante, su madre.

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo

1.- Como se ha dicho anteriormente, la experiencia y conocimientos que han de tomarse en consideración para enjuiciar si ha existido error en el consentimiento que invalide el contrato o incumplimiento de los deberes de Altae como empresa de inversión, no son los de la demandante, sino los de su hijo, a quien encargó que le representara en la negociación que fructificó en la contratación del producto financiero.

Como también se ha dicho, ha de partirse del hecho de que el hijo de la demandante tenía el perfil de un inversor experto y que el producto financiero que finalmente se contrató a través de Altae tenía la naturaleza, características y riesgos elegidos por la demandante, en tanto que fue su hijo, que le representó en las conversaciones que fructificaron en la adquisición del bono estructurado, quien remitió a Altae un folleto con las características de un bono estructurado comercializado por otro banco, para que se le ofertara uno de esas características. Por tanto, la presunción de ignorancia del cliente minorista en materia de inversiones ha quedado desvirtuada.

2.- (...) El hijo de la demandante configuró una inversión que presentaba ciertos riesgos, como ocurre en toda inversión, y más en aquellas en las que se pretende una rentabilidad elevada (esta era una inversión apalancada en la que se pretendía obtener unos rendimientos tales que justificaran el apalancamiento, al haberse concertado un préstamo que financiaba la mayor parte de la inversión).

Y uno de esos riesgos se materializó. Ello, por sí solo, no supone que la empresa de inversión incumpliera sus obligaciones.

Vista la doctrina jurisprudencial, es cierto que DOÑA M. no recibió ningún tipo de información.

Pero ello es así, no por falta de diligencia de la entidad demandada, sino  porque no la necesitaba dado que conocía perfectamente el producto que contrataba.

Según declaración del propio D. J., propuesto por la parte demandada, pero cuya objetividad, imparcialidad y sinceridad no fue puesta en cuestión por la parte actora, resulta que:

1. El hijo de DOÑA M., D. J., trabaja en el BBVA desde hace 23 años y en los últimos años en puestos de gran responsabilidad. Sus conocimientos financieros y bancarios son, por tanto, similares a los que pueda tener cualquier empleado de suscursal del BBVA.

2. Fue D. J., según declaró, quien expresamente solicitó información al banco sobre las características del Contrato Financiero BBVA Multicupón.

3. D. J. entendió o pensó que el Contrato Financiero BBVA Multicupón era un buen producto para invertir el dinero que su madre tenía en una de sus cuentas corrientes dado que el riesgo era mínimo y la rentabilidad muy superior al interés ordinario que existía en ese momento.

4. D. J. explicó a su madre las características y las ventajas del Contrato Financiero BBVA Multicupón y le llevó los papeles del contrato para que los firmara. 

5. Finalmente, DOÑA M., en la confianza que tenía en la experiencia y conocimientos financieros de su hijo, y habiendo entendido perfectamente las características, las ventajas y también los riesgos del Contrato Financiero BBVA Multicupón, firmó el referido contrato.

CUARTO.- En el comportamiento de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al comercializar el producto denominado Contrato Financiero BBVA Multicupón no hubo ningún tipo de dolo ni negligencia, siendo absolutamente imposible que en enero del año 2008 dicha entidad pudiera sospechar la posibilidad de que en los siguientes años el valor de sus acciones iba a caer por debajo del 40%.

El 11 de septiembre de 2007, es decir, solo cuatro meses antes de la firma del contrato, el Presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, pronunciaba la famosa frase “España es la que más partidos gana, la que más goles mete en la Champions League de las grandes economías del mundo”.

Basta con leer algunas de las declaraciones que tanto en los meses anteriores como en los inmediatamente posteriores a enero de 2008 efectuaron diferentes miembros del gobierno para constatar que en ese momento era imposible sospechar la posibilidad de que en los siguientes años el valor de las acciones de BBVA y del resto de entidades bancarias cayera por debajo del 40%.

Veamos algunas de esas declaraciones que se extractaron en el diario ABC en noviembre de 2010 (http://www.abc.es/20101128/economia/veces-gobierno-nego-crisis-201011261629.html):

25 de abril de 2007. Pedro Solbes, vicepresidente segundo y ministro de Economía: «No veo para nada afectado al sector de la construcción específicamente. Sigue funcionando igual, con una ligera desaceleración que le permite ajustarse a una realidad».

3 de J. de 2007. José Luis Rodríguez Zapatero, presidente del Gobierno: «En la próxima legislatura lograremos el pleno empleo».

10 de agosto de 2007. David Vegara, secretario de Estado de Economía: «El problema (de la crisis hipotecaria) está focalizado en Estados Unidos» y el sistema financiero «de la potencia americana debería tener la capacidad de solucionarlo».

17 de agosto de 2007. Pedro Solbes: «Los efectos de la crisis hipotecaria estadounidense tendrán un impacto ‘relativamente pequeño’ en la economía española».

A la Bolsa «no hay que dar mayor importancia», porque «las cosas volverán a su normalidad» y los números «fundamentales» de la economía siguen siendo buenos.
6 de septiembre del 2007. José Luis Rodríguez Zapatero, tras su encuentro con el presidente de Banco Santander, Emilio Botín: «La solvencia de las familias españolas y de las empresas permite que la moderación del sector inmobiliario se esté produciendo de forma suave y, por tanto, garantizando la situación financiera de nuestra economía».

11 de septiembre de 2007. José Luis Rodríguez Zapatero: «España es la que más partidos gana, la que más goles mete en la Champions League de las grandes economías del mundo».

26 de octubre de 2007. Pedro Solbes: pese a que existe «incertidumbre» en los mercados financieros globales a causa de la crisis hipotecaria, la exposición del sistema financiero español a la misma «no es en absoluto significante».

11 de diciembre de 2007. Pedro Solbes: «España recibe el 10% de su PIB de recursos externos. Si es más difícil captar esos recursos, eso nos podrá afectar algo a nuestra capacidad crediticia».

15 de diciembre de 2007. Pedro Solbes: los precios suben más en España porque no se sabe utilizar el euro. Pone de ejemplo las propinas en los bares y dice que la gente «se pasa o no llega».

7 de enero de 2008. Diego López Garrido, portavoz del Grupo Socialista en el Congreso. Reconocía «una sana preocupación por la atenuación del crecimiento económico», pero negaba «que estemos ante una recesión grave».

4 de febrero de 2008. El PSOE presentaba sus eslóganes electorales: «Por el pleno empleo»; «Soñar con los pies en la tierra»; «Motivos para creer».

10 de enero de 2008. Pedro Solbes: «Estoy absolutamente tranquilo respecto al futuro. No hay crisis y España está en la mejor de las situaciones posibles para afrontar la desaceleración».

21 de enero de 2008. Pedro Solbes. Decía que «no había que exagerar» los efectos de la caída en la Bolsas. Le quitaba importancia al asunto y añadía que «el Gobierno sigue con interés, hora a hora, lo que está sucediendo para tener las cosas claras, por si fuera necesario tomar medidas».

22 de enero de 2008. José Luis Rodríguez Zapatero: «Vamos en un barco seguro, que es la economía española».

6 de febrero de 2008. José Luis Rodríguez Zapatero: «No hay razones objetivas, no hay ninguna razón objetiva y fundada que permita sostener con honestidad un mensaje pesimista, mucho menos catastrofista. Ni sobre la situación actual ni, aun con mayor fundamento, sobre el futuro».
6 de febrero de 2008. María Teresa Fernández de la Vega, vicepresidenta primera del Gobierno. Pasaba por alto problemas como la inflación o el fin del ciclo inmobiliario, rechazaba que existieran motivos justificados para el «alarmismo», en contra de la percepción de los empresarios que la escuchaban. Tampoco hacía referencia a la pérdida de confianza de los españoles en la economía que ha desvelado el Instituto de Crédito Oficial (ICO).

11 de febrero de 2008. Pedro Solbes: «El mercado de trabajo español ha cambiado mucho en los últimos años, por lo que puede ser que ahora seamos capaces de crear empleo con crecimientos algo inferiores e incluso recortar el desempleo».

21 de febrero de 2008. Pedro Solbes, en el debate con Manuel Pizarro (PP) en Antena 3, durante la campaña para las elecciones generales:

-«Es prematuro hablar de crisis cuando la Unión Europea dice que crecemos al 2,7%»
-«El desempleo ha descendido del 11,5 por ciento al 8,5 en los últimos cuatro años»
-«¿Qué gastos va a recortar para pagar los 30.000 millones de su reforma fiscal?»
-«Quiero lanzar un mensaje de tranquilidad y confianza»
-«Dejamos una herencia mejor que la que recibimos. Hay problemas, sí, hay cierta desaceleración, hay factores externos que nos afectan y algunos problemas generados internamente que me preocupan». Acusaba al Partido Popular de «estar llamando a la crisis».

3 de marzo de 2008. José Luis Rodríguez Zapatero, en el debate en TVE con el líder del PP, Mariano Rajoy, durante la campaña para las elecciones generales.

-«¿Sabe lo que le ha importado la economía de las familias. Un bledo, señor Rajoy. Un bledo».
-«Los huevos con ustedes subieron tres veces más, las frutas también, y las patatas veintidós veces más con su Gobierno».
-«Mi objetivo en la próxima legislatura es el pleno empleo».
-«Quiero crear dos millones de puestos de trabajo»

3 de junio de 2008. Pedro Solbes volvía a rechazar la idea de que España estuviera inmersa en una crisis económica, aunque reconocía que nuestro país atravesaba una situación «grave y preocupante» a la que habrá que prestar atención. En una entrevista a RNE, el ministro aseguraba que la economía española podría crecer en el entorno del 2% este año, aunque indicaba que podría alcanzar el 2,1%, el 2,2% o el 2,3% que ha previsto el Gobierno y que, a su juicio, seguía siendo la cifra más realista.

3 de junio de 2008. Miguel Ángel Fernández Ordóñez: «El sistema financiero español no es inmune si persiste la actual situación económica internacional». Hasta ese momento había mantenido que las turbulencias macroeconómicas no iban a afectar al sistema financiero español.

6 de junio de 2008. María Teresa Fernández de la Vega: «Saldremos todos juntos delante de esta situación».

10 de junio de 2008. José Antonio Alonso, portavoz del Grupo Socialista en el Congreso: «En España no hay crisis económica».

En definitiva, ni la entidad demandada ni nadie en este país podía prever en enero de 2008 la gravísima crisis que en los años siguientes íbamos a padecer todos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante.