Concursal. Art. 176.bis.2.2º LC. Orden de pago de créditos contra la masa, en los casos de insuficiencia de la masa activa para atenderlos. Los créditos por salarios e indemnizaciones, a que se refiere el art. 176.bis.2.2º LC deben integrarse como dos categorías autónomas e independientes, sin que proceda aplicar el límite cuantitativo para su pago como si fuera un solo crédito, y, consecuentemente, el límite ha de aplicarse a cada categoría por separado.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 16 de abril de 2015 (D. PEDRO JOSE MALAGON RUIZ).

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PRIMERO.- Orden de pago en supuestos de insuficiencia.

El nuevo art. 176bis introducido por la Ley 38/11 estableció un nuevo orden de pago de créditos contra la masa, en los casos de insuficiencia de la masa activa para atenderlos, distinto del estricto del vencimiento que se contiene en la anterior regulación, en el que lo novedoso es que, por semejanza con los créditos concursales, se establece un orden de prelación en el pago, si bien se habilita a la Ad. Concursal, alterar el orden de pago previsto en función de los gastos imprescindibles para concluir la liquidación. Por ultimo, dentro de cada uno de los grupos establece una regla de prorrata, ya no de vencimiento, para el caso de que la masa sea insuficiente para el pago de todos los créditos incluidos en el grupo de que se trate.

Este orden de pago, establecido en el art. 176bis.2 es aplicable, según la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 38/11, a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, el 1-1-2012.

Expuestas en los A. de Hecho las posturas de las partes, para mayor comprensión grafica, procede transcribir el precepto cuya interpretación se discute: "..... 2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

Como se desprende de la demanda formulada por el FOGASA y de la contestación, tanto el FOGASA como la ad. concursal dicen partir de la interpretación que dio el TS en su sentencia 345/14 de 2 de julio a dicho precepto; sin embargo, llegan a resultados cuantitativos diferentes; así, mientras que el FOGASA incluye en el art. 176 bis 2. 2º todo el crédito por indemnizaciones por entender que cae dentro del tope que indica el precepto, la ad. concursal lleva al ordinal 5º una parte de dicho crédito, al considerar que el crédito por indemnizaciones supera ese tope, aplicando el mismo por separado a las dos categorías de créditos, salarios e indemnizaciones.

Procesal Civil. Cosa juzgada. Determinación sobre puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 23 de marzo de 2015 (D. ITZIAR OTEGUI JAUREGUI).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO.- Objeto de resolución.

La finalidad de este auto es resolver sobre la alegación de la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada. Ha de decidirse si puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce el efecto de la preclusión.

Para ello se analizará el instituto de la cosa juzgada, su aplicación respecto al procedimiento ejecutivo y en especial, al procedimiento de ejecución hipotecaria en el que además los ejecutados ostentan la condición de consumidores. Analizada la normativa y la jurisprudencia en relación a estas cuestiones, se aplicará al concreto supuesto de autos.

SEGUNDO.- Cosa juzgada.

La cosa juzgada es una institución de derecho público que obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material.

El fundamento de la misma se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la CE; en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la CE); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional (artículo 117.3 de la CE), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio.

Mercantil. Sociedades. Magnífico estudio sobre el derecho de separación del socio en caso de no reparto de dividendo pese a la existencia de beneficios. Consecuencias de la pérdida de la condición de socio. No cabe negar a un socio, que ejerce su derecho de manera acorde a la norma, la valoración, conforme al sistema legal, de su parte en la sociedad de la que ha dejado de ser socio.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Donostia de 30 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEGUNDO.- Sobre los requisitos para ejercitar el derecho de separación

El actor impugna la decisión denegatoria de la Dirección General de los Registros y del Notariado frente a la pretensión de designación de auditor para la valoración de su participación social en Almacenes Industriales Lasarte S.A., denegación que se sustenta esencialmente en que tal derecho se rechaza en Junta General de 27 de julio de 2012, vigente la suspensión del art. 348 bis del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

El mencionado art. 348 bis introdujo la posibilidad de separación de socios en caso de no reparto de dividendo, aunque fue suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014 por la DT de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de capital. Tal suspensión se ha extendido hasta el 31 de diciembre de 2016, por acordarlo la DF 1ª del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

En este litigio se discute si la norma estaba suspendida en el momento en que se ejercita el derecho de separación por el socio demandante. Pero para analizar dicha cuestión nuclear son presupuestos para su ejercicio los que señala la norma, que por ello debe ser analizada ya que sin presupuesto para ejercitarlo no puede entrarse al debate de si se hizo en plazo.

En primer lugar es preciso que no se ejercite por socio de una sociedad cotizada pues tal posibilidad está excluida en el art. 348 bis 3 LSC. Este es el caso de la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A., que no se alegado ni consta que sea sociedad cotizada, por lo que el precepto puede aplicarse al no quedar comprendida esta persona jurídica en el ámbito de exclusión del precepto.

Mercantil. Banca. Condiciones generales de la contratación. Demanda de juicio ordinario contra Banco Popular en solicitud de nulidad de la cláusula suelo. La Sala no aprecia litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en el que se ha instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo, juicio ordinario nº 471/10 que está conociendo el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 3 de noviembre de 2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).

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PRIMERO.- Sobre la excepción planteada

Opone el banco demandado excepción de litispendencia impropia o prejudicialidad respecto del procedimiento nº 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid por Adicae contra varias entidades bancarias, incluido el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., del que aporta copia en soporte digital, citando la jurisprudencia que entiende favorable a su tesis.

Sostiene el demandante que la controversia que se dilucida es la misma, la eventual nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés, ya con carácter general, lo que afectaría a la hipoteca del demandante de este procedimiento, ya en este caso concreto. Habría así una litispendencia impropia o por conexión que permite aplicar tal figura aunque no concurra la triple identidad de la cosa juzgada tradicionalmente exigida por la jurisprudencia. Alude a las STS 1 marzo 2007 y 29 diciembre 2011 y otras que explican la institución esgrimida como impedimento procesal a una pretensión ulterior.

Cita además el art. 43 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que disciplina la prejudicialidad civil, explicando que en este caso concurren, a su juicio, todos los requisitos para que pueda aplicarse tal doctrina y diversas resoluciones de Juzgados de lo Mercantil que la acogen.

Procesal Civil. Mercantil. Banca. Condiciones Generales de la Contratación. Medida cautelar coetánea a demanda de nulidad de cláusula suelo. Solicitud de suspensión de la eficacia de la cláusula suelo. Se accede a la medida cautelar.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 10 de noviembre de 2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).

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PRIMERO .- Exigencias legales para proceder a admitir medida cautelar

El demandante, pretende la adopción de medida cautelar antes de celebrarse el juicio. El art. 727, apartados 7 y 11, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), permite adoptar las solicitadas, es decir, cesar provisionalmente en una actividad del número 7, o aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio, del número 11.

En ambos preceptos podría tener cabida la pretensión cautelar del actor, que reclama que deje de aplicarse la cláusula cuya nulidad solicita, es decir, la llamada "cláusula suelo" del préstamo que suscribió con la demandada.

Para acordarse la tutela cautelar han de atenderse los requisitos que derivan de los arts. 721 y ss LEC, ente los que destaca el art. 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y ofrecimiento de caución.

Además debe ser conducente a la pretensión que se reclama como principal, de la que sólo tiene carácter instrumental, pues lo que pretende es asegurar la efectividad del fallo que en definitiva pueda recaer y no debe ser susceptible de sustitución por otras medidas menos gravosas (art. 726 LEC).

SEGUNDO .- Apariencia de buen derecho

En cuanto al " fumus boni iuris " a que alude el art. 728 de la LEC, el demandante aporta con la documentación de la demanda acreditación de la existencia de la cláusula, doc. nº 5 de la demanda, escritura de 28 de diciembre de 2011 en la que aparece en la cláusula tercera un apartado llamado " Tipo de interés ordinario mínimo" que reza "pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual". La autenticidad del documento no se discute por la demandada.

Mercantil. Banca. Cláusulas abusivas. Control de abusividad del pacto de afianzamiento. Nulidad de la cláusula de un préstamo hipotecario por la que los avalistas renuncian a los beneficios de orden, excusión y división.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia – San Sebastián de 30 de septiembre de 2014 (D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHUTEGUI).

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SEGUNDO .- Sobre la posibilidad de control de abusividad del pacto de afianzamiento

La primera cuestión que hay que abordar, por ser presupuesto lógico para resolver el recurso, es la alega imposibilidad de controlar el carácter abusivo de lo que la parte actora entiende como condición general, es decir, la cláusula de afianzamiento de los actores del préstamo de sus familiares, hermano y madre de los fiadores, préstamo garantizado con hipoteca sobre el bien inmueble, una vivienda, al que se destina el importe del crédito.

Cuestionan los demandantes, en efecto, la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión que recogen los arts. 1830 y ss del Código Civil (CCv) como derechos característicos del fiador. Esa renuncia, mantiene la demanda, vulnera lo previsto en el art. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), norma que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en cuanto que, según el demandante, considera nulas las condiciones generales abusivas, como las previstas en el art. 10 bis y DA 1ª de la Ley 27/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), norma vigente al suscribirse el contrato, refundida en la actualidad en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

Cuando se firma el contrato el art. 10 bis LGDCU señalaba en su apartado 1 que se consideran abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derecho y obligaciones, en particular la señalada en la DA 1ª. En tal disposición se entiende abusivo, en su apartado 14º, " La imposición de renuncias o imitación de los derechos del consumidor ". Los actores entienden que la renuncia a los derechos de excusión, división y orden, coloca a los fiadores solidarios en una situación semejante a la del deudor principal, pese a no serlo, lo que supone un desequilibrio injustificado que perjudica al consumidor.

Mercantil. Se declara la nulidad del tipo de interés suscrito por las partes en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, denominado IRPH Cajas. Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medio ponderados por los principales de la operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado. Se condena a la entidad financiera a reintegrar a los demandantes la diferencia entre el IRPH Cajas y Euribor + 1 % que éstos han abonado desde la fecha del contrato, y a dejar de aplicar en lo sucesivo el IRPH Cajas que será sustituido por Euribor + 1 %.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 29 de abril de 2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).

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SEGUNDO.- Sobre los términos del litigio

Aunque ya se han expuesto en los antecedentes de hecho, en esencia la actora pretende la nulidad del índice de referencia suscrito por las partes en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, denominado IRPH Cajas, por considerarlo contrario la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y otras leyes complementarias.

Considera abusivo su funcionamiento y cuantificación, que entiende manipulable por la propia parte prestamista, pide que se extrañe del contrato por nulo, y en consecuencia, que opere el índice sustitutivo pactado en la propia escritura., es decir. Euribor mas uno por ciento, con devolución de las cantidades indebidamente abonadas al aplicar el IRPH, que como demuestra el quinto hecho probado son siempre superiores a las del Euribor en cuantía que en algunos meses llegan a superar los tres puntos.

Añade que esta declaración de nulidad supondría la consecuente reintegración de las cantidades indebidamente cobradas al aplicar el IRPH Cajas en lugar del Euribor + 1 %, lo que con carácter principal reclama desde su inicio, o subsidiariamente, desde fecha de publicación de la Orden Ministerial 2899/2011, que organiza la sustitución de dicho índice, desde su entrada en vigor, o desde la finalización del periodo transitorio para verificarlo, todo ello con intereses y costas.