Normativa comunitaria y nacional en materia de servicios de pago. Obligaciones del usuario -en particular, la notificación sin demora tan pronto tenga conocimiento de la utilización no autorizada del instrumento de pago- y del proveedor de servicios de pago. Régimen de responsabilidad cuasi objetiva del proveedor de servicios de pago. Supuesto de estafa "SIM phishing". Cuando un usuario (cliente) niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que se ejecutó de manera incorrecta, recae sobre el proveedor de servicios de pago la carga de probar que la operación fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado. El mero hecho del registro no basta para acreditar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave sus obligaciones, extremo cuya prueba corresponde al proveedor.La expresión "deficiencia del servicio" abarca cualquier falta de diligencia o mala praxis en la prestación del servicio. Las buenas prácticas pasan por adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar el correcto funcionamiento del sistema de servicios de pago, entre las cuales destacan las orientadas a detectar de forma automática la concurrencia de indicios de que puede tratarse de una operación anómala y generar una alerta o un bloqueo temporal (v.gr. reiteración de transferencias sin solución de continuidad, horario en que se producen, importe de las mismas, destinatarios, antecedentes en el uso de la cuenta...), y las dirigidas a incrementar el control y vigilancia cuando se han recibido noticias o alertas de un posible aumento del riesgo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Son antecedentes fácticos no discutidos o declarados acreditados en la instancia y de interés para la resolución del recurso los siguientes:

i) D. Martin es titular, junto con sus padres, D. Torcuato y D.ª Raquel, de la cuenta corriente y/o depósito n.º NUM000, y, con su esposa Dña. Sonia, de la cuenta corriente n.º NUM001, ambas abiertas en la entidad Unicaja Banco S.A. Asimismo, D. Martin y Unicaja Banco S.A. suscribieron en fecha 31 de agosto de 2004 un contrato de banca a distancia nº NUM002***.

ii) En fecha 24 de febrero de 2021, a las 06:31 horas, D. Martin recibió un aviso de Google, en el que se le informaba que se había detectado una vulneración de su cuenta de correo electrónico @gmail, comprobándose un acceso no autorizado, ante lo cual, minutos después y como medida de prevención, a las 06:37 horas procedió al cambio de contraseña de la cuenta de correo.

iii) El mismo 24 de febrero, a las 06:37, D. Martin recibió en su teléfono móvil, n.º NUM003*****, varios mensajes SMS con códigos para la materialización a través del sistema digital de transferencias que no obedecían a órdenes emitidas por él, lo que puso en conocimiento del personal de la sucursal del banco.

iv) En fechas 27 de febrero y 2 y 12 de marzo de 2021, Google Play y Google Ads realizaron varios cargos no autorizados en la cuenta n.º NUM001, por valor de 464,98 €, utilizando su tarjeta VISA n.º NUM004 ****, lo que D. Martin comunicó a la entidad bancaria, reiterando su preocupación por los SMS recibidos, al tiempo que presentaba la pertinente reclamación a Google, que la rechazó el 15 de marzo, al no haber podido confirmar que se hubiera producido algún tipo de actividad fraudulenta.

v) El 16 de marzo, D.ª Estefanía recibió un email de Google en su dirección de correo de @gmail con el siguiente mensaje: «Alerta de seguridad crítica, se ha bloqueado un intento de inicio de sesión. Alguien acaba de usar tu contraseña para intentar iniciar sesión en tu cuenta». Inmediatamente, procedió a cambiar la contraseña, y, al día siguiente, 17 de marzo, el actor acudió a la oficina bancaria, donde informó sobre lo sucedido y solicitó la cancelación de la tarjeta y la emisión de otra nueva.

vi) Entre la noche del 17 y la mañana del 18 de marzo de 2021 se realizaron quince transferencias bancarias desde la cuenta corriente n.º NUM000, de las cuales diez lo fueron a través de la plataforma Bizum (por importe de 500 € cada una) y cinco a través de la plataforma de banca electrónica «Ibercaja Directo» (por importes de 28.970 €, 19.870 €, 9.876 € y dos de 9.870 € cada una -78.456,20 € en total-), devengando 236,53 € en comisiones, lo que suma un cargo total de 83.692,73 €.

vii) La mayoría de las mencionadas transferencias se efectuaron a favor de delincuentes conocidos por la Policía, a través de la línea de móvil NUM003*****, titularidad de D.ª Estefanía, para lo cual se utilizó una tarjeta SIM que había sido duplicada el 17 de marzo, a las 17:29 horas, sin autorización de la titular, en el distribuidor Remedios (Murcia), lo que permitió al autor/es acceder a la información almacenada en la tarjeta, y recibir y utilizar el código solicitado para las sucesivas operaciones.

viii) El demandante no supo lo sucedido hasta la mañana del día 18 de marzo, cuando el personal de la sucursal, alertado por una llamada del personal del Banco Santander S.A., que había detectado el ingreso realizado en una cuenta sospechosa, le preguntó si durante la noche había hecho transferencias por valor de 83.000 €, a lo que respondió que no. Al acceder a la banca electrónica y comprobar la realidad de la información, el mismo día 18 presentó la correspondiente denuncia en la comisaría de la Policía Nacional, lo que motivó la incoación de las diligencias previas n.º 1017/21021 por el Juzgado de Instrucción n.º 11 de Zaragoza.

ix) En atención a la reclamación del actor, Ibercaja Banco S.A. solicitó la restitución de las cantidades dispuestas a las distintas entidades de destino, consiguiendo la devolución de 27.218,10 €, que fueron reintegrados al actor.

Derecho cambiario. Pagaré con endoso falso. Responsabilidad de la entidad bancaria mera domiciliataria del pago por el sistema de compensación. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Derecho cambiario. Pagaré con endoso falso. Responsabilidad de la entidad bancaria mera domiciliataria del pago por el sistema de compensación. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo denuncia la infracción del artículo 156 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque, de los artículos 1162 y 1101 del Código Civil, así como de los artículos 255, 307, 534 y 536 del Código de Comercio. Fundamenta el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 17 de mayo de 2000 y 29 marzo de 2007.

2. El motivo debe ser desestimado.

En el presente caso, la entidad demandada actuó como una intermediaria o domiciliataria para el pago del citado pagaré cuyo endoso resultó falso. Desde esta posición, la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria no queda conexa a otras distintas relaciones jurídicas que pudiera mantener con la endosante, caso del citado contrato de cuenta corriente con su específica obligación de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta (STS núm. 311/2016 de 12 de mayo). A su vez, la diligencia exigible de la entidad domiciliataria no es asimilable a la que tiene el Banco librado en el cheque (artículo 156 LCCh), pues, aparte de que el título litigioso no es un cheque, sino un pagaré, al que no se aplica el citado artículo 156, se trata de supuestos claramente diferenciables, como señala la sentencia recurrida (SSTS núms. 76/1998, de 9 de febrero y 709/2005, de 22 de septiembre, entre otras).

El TS condena al BBVA a devolver 117.249,25 euros a un cliente por realizar una transferencia a su nombre sin comprobar la autenticidad de la firma del fax que se recibió en una sucursal de la entidad bancaria ordenando la operación. La sentencia considera que el banco no desplegó toda la diligencia profesional exigible a una entidad bancaria en sus deberes de gestión y custodia de una cuenta corriente al no llamar por teléfono al titular de la misma para cerciorarse de la veracidad de la citada orden de transferencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento contractual, por parte de la entidad bancaria, del contenido obligacional de un contrato de cuenta corriente bancaria, particularmente de sus obligaciones de gestión y custodia en el cumplimiento de las órdenes de pago efectuadas por el titular de la cuenta.

2. En síntesis, el procedimiento trae causa de la acción promovida por don Elias contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en reclamación de cantidad por importe de 117.249,25 euros, que la demandada detrae de la cuenta corriente de su cliente tras recibir un fax ordenando una transferencia por parte de alguien que habría falsificado o imitado su firma, sin realizar las correspondientes comprobaciones, y sin que el contenido del contrato de cuenta corriente suscrito entre los litigantes contemplase la posibilidad de realizar transferencias o disposiciones mediante órdenes recibida por ese medio.

3. Del contenido del contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, con fecha 2 de abril de 2004, predispuesto por la entidad bancaria y comercializado bajo la fórmula «contrato de apertura de cuenta, Libretón BBVA consumidor», debe destacarse el principio de la cláusula segunda y el apartado primero de la cláusula tercera, redactados con el siguiente tenor:

« [...] Segunda: (utilización de la cuenta).

La cuenta sólo será disponible a través de los medios que las partes convengan.

»[...] Tercera: (Cumplimentación de órdenes).

Las partes pactan que las órdenes y/o comunicaciones emitidas a distancia por el/los titulares o, en su caso, remitidas por el Banco a aquél/aquéllos, por medios tales como telegrama, teléfono, telefax, redes generales o particulares de comunicación y cualesquiera otros medios telemáticos, serán cumplimentadas únicamente cuando vengan acompañadas de las claves, requisitos técnicos o indicaciones previamente establecidas. Asimismo, el Banco queda autorizado a grabar las conversaciones telefónicas que mantenga con el/los Titular/es».

Banca. Índice IRPH. Demanda solicitando que se declare la nulidad por abusivas o, subsidiariamente, por error o vicio de consentimiento, de las cláusulas incorporadas a las escrituras de préstamo hipotecario suscritos entre las partes que establece como índice de referencia para el cálculo del interés variable el IRPH CAJAS. Se desestima.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 2 de diciembre de 2015 (Dª. Bárbara María Córdoba Ardao).

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PRIMERO. Alegaciones Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por Rosana E Juan, contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA ENTIDAD DE FINANCIACIÓN por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH CAJAS y el índice sustitutivo IRPH ENTIDADES fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada para calcular el interés variable, por los siguientes motivos:

1.- Por falta de reciprocidad de prestaciones, al ser una cláusula que produce desequilibrio de prestaciones y de derechos y obligaciones entre las partes, contraria a la buena fe que exige la ley 7/98, pues es un índice que se obtiene en base a la información que suministran las propias entidades bancarias, por lo que las mismas pueden influir en su resultado, sin que el consumidor tenga la misma capacidad de influencia.

2.- Por falta de transparencia:

2.1- Porque se trata de un índice opaco y poco claro.

2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.

2.3. Porque no se le dio información documental precontractual, no se le informó de otras formas de financiación ni le hicieron simulaciones de cómo podía quedar la cuota hipotecaria con otros índices de referencia. Si lo aceptó es por la confianza que tenía en el personal de la oficina bancaria quien le manifestó que era una buena operación.

Subsidiariamente, solicita la actora que se declare la nulidad de la referida cláusula por error o vicio de consentimiento, pues de haber sabido cómo se calculaba el IRPH y la diferencia entre éste y otros índices de referencia, no hubiera suscrito el préstamo hipotecario con la demandada en esas condiciones.

La parte demandada se opone a su estimación por los siguientes motivos: 1.- caducidad de la acción.

Nulidad parcial de préstamo hipotecario en lo referente a las cláusulas multidivisas. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid de 20 de octubre de 2015 (D. JAVIER ESCARDA DE LA JUSTICIA).

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PRIMERO. Se peticiona por la parte actora la nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo referente a las cláusulas multidivisas y subsidiariamente de nulidad total del contrato suscrito el 22 de marzo de 2007.

Se arguye por el demandante, prescindiendo del error en el consentimiento en el que no podemos entrar por falta de competencia objetiva ex art.86 ter LOPJ, que las cláusulas son oscuras y que los riesgos conexos, la volatilidad del mercado y los mercados en que puede negociarse no quedan reflejados de manera clara en la redacción de las cláusulas. No explican de manera adecuada y suficiente la fórmula aplicable a esa posible liquidación por lo que es imposible que un cliente con perfil minorista comprenda el riesgo que está asumiendo. Se dice que se suscribió un producto sin que se informara al demandante del grave riesgo económico que conllevaba en caso de bajada del Libor.

Se aduce que no realizó la entidad la correspondiente evaluación de idoneidad del cliente y de la conveniencia del producto según el perfil del inversor, cliente minorista en este caso, primando la absoluta desinformación de los gastos asociados a la inversión y de los riesgos económicos de ésta. Aprovechando la relación de confianza, colocó un producto complejo, altamente especulativo, sin informar de los riesgos implícitos y de las pérdidas que podría conllevar.

SEGUNDO. Señala la STS de 30 de junio de 2015 (pleno) referida a la hipoteca multidivisa: 3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

Contrato de permuta financiera. Clip Bankinter. En relación con este producto complejo, "Bankinter, S.A." no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que el cliente reunía las condiciones precisas para la suscripción de los contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, hasta el punto de inducir a error a dicho cliente sobre los verdaderos riesgos del producto, con las consecuencias invalidantes del contrato a tenor de los arts. 1.265 y 1.266 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

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TERCERO.- Recurso de casación.-

Primer motivo:

Planteamiento:

Se enuncia al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el consentimiento contractual prestado por la parte recurrente.

Decisión de la Sala:

1.- Dado que en el motivo se hace mención expresa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error en el consentimiento, hemos de advertir que sobre dicho vicio en los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; y 692/2015, de 10 de diciembre. Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos. Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación "Clip Bankinter", muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre; 559/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre; y 562/2015, de 27 de octubre. Tales resoluciones conforman ya una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos.

Error vicio del consentimiento en contrato de swap. No es admisible que la información que suministre la entidad bancaria ponga de relieve los aspectos positivos del producto, en concreto la cobertura frente a subidas de los tipos de interés, y que la advertencia sobre los riesgos quede relegada a un segundo plano y se limite, en los documentos utilizados en la oferta del producto, a la mención de riesgos muy genéricos. Es necesario que la entidad financiera advierta de modo claro de los efectos perniciosos que el contrato traerá para el cliente para el caso de que bajen los tipos de interés, y que existe un riesgo de pérdidas de cuantías importantes, a la vista del nocional del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- (...) Las obligaciones de información de la entidad que ofrece la suscripción de un contrato de swap y la incidencia de su incumplimiento en el error del consentimiento.

1.- El tratamiento que la Audiencia Provincial da a las obligaciones de información de la entidad bancaria que ofrece a su cliente la suscripción de un contrato de swap para cubrir el riesgo de elevación de los tipos de interés no es correcto pues no se ajusta a las exigencias derivadas de la normativa reguladora del mercado de valores.

En primer lugar, la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa bancaria, como se dice en la comunicación del Banco de España que se cita por la Audiencia. Como hemos declarado en las sentencias núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014, de 8 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap es la normativa reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción dada por la Ley 47/2007, y el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (en lo sucesivo, RD 217/2008), pues en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera (swaps), cuyo sometimiento a la normativa indicada, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011).

Banca. Contratos de permuta financiera o swap. Nulidad contractual por error-vicio del consentimiento, en conexión con el incumplimiento de la normativa legal sobre el deber de información a la clientela por parte de las entidades financieras. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

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SEGUNDO.- (...) 4.- Aclaradas las precedentes cuestiones de admisibilidad, hemos de partir de la base de que en la demanda se articuló como pretensión principal la de nulidad contractual por error-vicio del consentimiento, en conexión con el incumplimiento de la normativa legal sobre el deber de información a la clientela por parte de las entidades financieras. Asimismo, como quiera que en el recurso de casación se hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala, hemos de advertir que sobre los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por la Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 550/2015, de 13 de octubre; 535/2015, de 15 de octubre; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 610/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 607/2015, de 17 de noviembre; y 651/2015, de 20 de noviembre.

Tales sentencias conforman ya una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos. Respecto de la legislación aplicable a los contratos (CMOF y swap), hemos de aclarar que cuando se suscribieron ya estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, mientras que no lo estaba el Real Decreto 217/2008, por lo que seguía resultando de aplicación el Real Decreto 629/1993.

Banca. El TS declara el carácter usurario de un "crédito revolving" concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. No puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- D. Mateo concertó el 29 de junio de 2001 con "Banco Sygma Hispania" (en lo sucesivo, Banco Sygma) un contrato de "préstamo personal revolving Mediatis Banco Sygma", consistente en un contrato de crédito que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por Banco Sygma, hasta un límite de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), límite que, según se decía en el contrato, « podrá ser modificado por Banco Sygma Hispania». El tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato era del 24,6% TAE, y el interés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales.

Tras una disposición inicial de 1.803,04 euros, durante varios años el Sr. Mateo estuvo realizando disposiciones a cargo de dicho crédito, cuyo saldo deudor superó ampliamente el límite inicialmente fijado. Mensualmente se le realizaba el cargo de una cuota, cuya cuantía se fue incrementando paulatinamente a medida que el importe de lo dispuesto aumentaba. También se le hacían cargos periódicos por intereses y "prima de seguro", así como comisiones de disposición de efectivo por cajero y emisión y mantenimiento de tarjeta. En el año 2009 comenzó a devolver impagadas las cuotas mensuales que le fueron giradas, lo que motivó el devengo de comisiones por impago e intereses de demora.

2.- En julio de 2011 Banco Sygma presentó demanda de juicio ordinario contra D. Mateo en reclamación de 12.269,40 euros, que comprendía, además del saldo de la cuenta de crédito, los intereses de demora devengados desde el cierre de la cuenta de crédito.

3.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió en apelación el demandado, rechazaron el carácter usurario de la operación de crédito, pues los intereses remuneratorios superaban apenas el doble del interés medio ordinario en las operaciones al consumo cuando se concertó el contrato. También rechazaron declarar abusivo el interés de demora, por considerar que el tipo previsto para el mismo no suponía un incremento excesivo respecto del fijado para los intereses remuneratorios en el contrato.

4.- El demandado ha interpuesto un recurso de casación basado en dos motivos, referidos, respectivamente, al carácter usurario de la operación crediticia por el tipo de interés remuneratorio fijado, y al carácter abusivo del interés de demora.

La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de dicho préstamo, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente recurso de casación dimana de un juicio cambiario iniciado a instancia de la entidad bancaria prestamista para el cobro del importe de un pagaré en el que se había documentado por adelantado la deuda derivada de un contrato de préstamo, siendo recurrente el deudor para impugnar ante esta Sala la desestimación de su demanda de oposición en ambas instancias.

Para la resolución del recurso interesan los siguientes datos:

1. En virtud de contrato de préstamo mercantil formalizado entre las partes con fecha 27 de mayo de 2009, bajo la denominación «Contrato de préstamo formalizado con pagaré» (doc. 2 de la demanda) y con vencimiento previsto para el día 31 de mayo de 2014, "Caixabank S.A." entregó a D. Jon la cantidad de 6.200 euros. En el citado préstamo se pactó que la deuda se satisfaría mediante un pago de 6,69 euros por un periodo comprendido entre el 27 y el 31 de mayo de 2009 y 60 pagos de 125,34 euros mensuales, comprensivos de capital e intereses. También se pactó el devengo de un interés remuneratorio fijo del 7,875% nominal anual.

2. En dicho contrato de préstamo se convino la formalización de un pagaré (nº NUM000) a favor de "Caixabank S.A." por el mismo importe del préstamo (6.200 euros) y que operaría como garantía de su devolución. El pagaré se emitió el 27 de mayo de 2009 y fue firmado por la parte prestataria (doc. 3 de la demanda).

En las condiciones generales se contemplaba como cláusula que aquí interesa destacar la undécima, que preveía el vencimiento anticipado, y la decimotercera, del siguiente tenor:

«En interés de la parte prestataria y con la conformidad de "la Caixa" se conviene la incorporación de las obligaciones de devolución del capital y pago de intereses que, para la parte prestataria y los fiadores, se derivan de este contrato a un pagaré emitido por la parte prestataria con el aval de los fiadores de este préstamo. La formalización de este título no supone novación de las relaciones obligacionales originadas por este contrato ni produce efectos de pago, sino de garantía. El pagaré se emite en esta fecha, a la vista y se establece un término de presentación al cobro no superior a la duración de este préstamo más 12 meses. En caso de que las partes hubieran pactado en las condiciones particulares la opción de introducir "nuevos periodos de pago exclusivamente de intereses", cuyo ejercicio suponga una prórroga en el plazo de vencimiento del préstamo, el plazo de presentación antes citado no será superior a la "fecha de vencimiento final prorrogado máximo" más 12 meses.

Permuta financiera o swap de tipos de interés. Deber de información. Nulidad por error vicio del consentimiento. El error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes, que no son inversores profesionales, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. En concreto, los que tiene en cuenta la sentencia de apelación que es la recurrida en casación.

El día 17 de octubre de 2007, Sergio y Ana concertaron con Bankinter un contrato denominado de gestión de riesgos financieros (Clip Bankinter). El producto fue ofertado por el director de la oficina de Bankinter de la calle Francisco Grandmontagne núm. 28, de Burgos, con ocasión de la suscripción de un contrato de crédito hipotecario a interés variable.

El contrato se encuadra dentro de las permutas financieras de tipos de interés, sobre un nocional de 590.000 euros. La duración del contrato era de dos años y medio. La fecha de inicio era el día 17 de octubre de 2007 y la de vencimiento el 17 de abril de 2010. Las liquidaciones eran trimestrales.

No consta acreditada que existiera una información previa a la contratación del Clip Bankinter y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que asumían los clientes. El producto se comercializó como un medio para asegurar el riesgo que comportaba la fluctuación del interés variable del préstamo hipotecario que se había concertado.

Los clientes tenían experiencia como empresarios en préstamos y otros contratos de crédito, pero no en la contratación de productos financieros complejos. En la contratación de este producto los clientes del banco no intervinieron asistidos por ningún asesor financiero.

(...)

Artículos Doctrinales: Sobre la eficacia del litisconsorcio pasivo necesario como estrategia de defensa de las entidades bancarias. (eljurista.eu)

Leticia Salgado González.

Abogada

Contratación de un producto financiero complejo denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers en la que el banco desarrolla una labor de asesoramiento financiero. Deber de realizar el test de idoneidad. Alcance del incumplimiento de este deber. En el caso del test de idoneidad, debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él. Puede ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se haya derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Los demandantes, Franco y Debora, eran clientes de banca privada de Bankinter, S.A. (en adelante, Bankinter). El Sr. Jesús Luis, empleado de Bankinter, se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles la contratación de un producto financiero denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers, de un importe de 70.000 euros, por 8 años y auto-cancelable. La rentabilidad de este bono estaba asociada a la evolución de los activos subyacentes, que en este caso eran acciones de ING y Deutsche Bank. Con carácter previo a otorgar la orden de compra, los demandantes recibieron información sobre el producto financiero y sus riesgos.

El 15 de febrero de 2008, Franco y Debora suscribieron la orden de adquisición, que además de las características del producto, indicaba el emisor, con su calificación crediticia (A1/A+/AA-), las condiciones de cancelación y de cancelación anticipada, y un análisis de escenarios, en el que se advertía expresamente que el producto contratado era un producto financiero de elevado riesgo, que podía generar beneficios pero también pérdidas.

Bankinter no realizó el previo test de idoneidad ni el de conveniencia. No obstante, en la orden de compra, los clientes reconocían que habían sido asesorados sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión de ese producto era adecuada para su perfil de inversión.

Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008, Bankinter comunicó a los demandantes la pérdida de la inversión, salvo la cantidad que pudiera haberle correspondido en la liquidación.

Contratación de productos financieros complejos. Análisis de los requisitos que debe cumplir el test de idoneidad. Importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos. Desestimación de las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal alegada

1.- La Audiencia Provincial menciona en varias ocasiones el asesoramiento de Altae a la demandante. Efectivamente, en el test de idoneidad a que fue sometida la demandante se observa que en la disyuntiva "gestión de carteras" o "asesoramiento", se marcó la casilla correspondiente a esta segunda opción. Pero la Audiencia también afirma de modo indubitado que el mandatario de la demandante, su hijo, intervino de una forma muy activa en la contratación del producto financiero, solicitando incluso que se le "copiara" un determinado producto financiero ofertado por otra entidad bancaria, puesto que el producto finalmente contratado no era uno de los comercializados con carácter general por Altae. Ello quiere decir que en la contratación de este producto la función de asesoramiento de Altae resulta poco relevante puesto que su función fue fundamentalmente encontrar en el mercado un producto que respondiera a las características del solicitado por el mandatario de la demandante.

2.- Cuando se contrató el producto financiero estaba en vigor la normativa MiFID, en concreto el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre, y el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), que transpusieron la Directiva 2004/39/CE. Este es, por tanto, el régimen legal aplicable para resolver el recurso.

3.- El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes. Regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo. El deber de información de la entidad bancaria demandada y el error como vicio del consentimiento. Inexistencia de caducidad de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 14 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Adquisición por Adriano y doña Purificacion -nacidos en 1951 y 1954, casados en régimen de sociedad de gananciales y con estudios únicamente básicos de formación profesional, siendo don Adriano personal laboral del Ministerio de Defensa como técnico superior en electricidad, que viene a equivaler a maestro industrial y a segunda administrativa en empresa de electricidad, y carentes ambos de cualquier cultura financiera- de participaciones preferentes por importe de 30.000 € en 25 mayo 2009, con vencimiento perpetuo.

2.- Abono por Bankia s.a. de los intereses pactados hasta que se dejaron de hacer efectivos sin que se haya concretado en los autos los importes percibidos al respecto.

3.- En el momento que firma el contrato de adquisición de participaciones preferentes firmó doña Doña Purificacion test de conveniencia (84), información extensa de las condiciones de prestación de los servicios de inversión (85 y siguientes), así como resumen de emisión de participaciones preferentes serie II (con los 79 siguientes), de difícil comprensión para persona como la demandante carente de cualquier conocimiento en materia bancaria y financiera-.

4.- Falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo -y de carácter perpetuo-, como luego se verá con su regulación legal, omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles y esenciales para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos al que antes hicimos mención, partiendo del elemental perfil financiero de los adquirentes de las participaciones preferentes.

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera (swap) de tipo de interés. Error esencial: error sobre el alcance del riesgo asumido. Contenido del deber de información que se impone a la entidad financiera por la normativa MiFID. Incidencia del incumplimiento de ese deber de información de la apreciación de error.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015.

SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas en ambos motivos están íntimamente relacionadas y esta Sala ya ha fijado doctrina al respecto, por lo que se examinarán de forma conjunta. El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como es el swap y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013), fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012, y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012.

TERCERO.- Dicha doctrina -inicialmente desarrollada por la STS nº 840/2013 en el marco normativo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (en lo sucesivo Directiva MiFID), cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (en lo sucesivo Ley 47/2007), que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (en lo sucesivo RD 217/2008)-, es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (16 de mayo de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo segundo de casación sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones temporales. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007. No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008, que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia (STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012).

Mercantil. Banca. Acción de nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición en 2011 de acciones emitidas por Bankia. La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto de emisión lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 7 de enero de 2015 (D. Gonzalo María Caruana Font de Mora).

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PRIMERO. Eugenio y Tatiana presentaron demanda contra Bankia SA ejercitando la acción de nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición en fecha de 19/7/2011 de 5.565 acciones emitidas por la sociedad demandada, por importe de 20.868,75 euros y alternativamente la resolución del contrato con la exigencia de daños y perjuicios y se acordase la nulidad de la orden de compra de las mentadas acciones, condenándose a Bankia SA a la devolución a los actores de 20.868,75 euros, minoradas con los intereses cobrados, mas el interés legal devengado desde la fecha de la formalización de los contratos quedando en poder de la demandada los títulos en ella depositados. Subsidiariamente, se declarase la resolución contractual del contrato de adquisición de acciones con la indemnización de 20.868,75 euros con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

La parte demandada se opuso a la pretensión deducida de contrario, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda por ser las acciones productos no complejos, cuyo significado y funcionamiento conocían los actores; haber dado el consentimiento los actores; ser una operación autorizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), no existiendo datos de que el precio fijado para la acción fuese inexacto o ilegal; no concurriendo los requisitos para el error en la prestación de dicho consentimiento.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando, en esencia y sumario, como motivos los que seguidamente se enuncian: 1º) Error de valoración de la prueba en cuanto al perfil de los actores; 2º)Error de valoración de la prueba sobre la información sobre los riesgos inherentes a las acciones de Bankia; concurriendo hechos notorios sobre los beneficios que Bankia publicitó para salir a Bolsa y las cuentas reformuladas con las pérdidas que muestran que el valor contable no fue cierto; 3º) Error en la valoración de la prueba del empleado de Bankia afirmando que la información económica del folleto era errónea; 4º) Concurrir perjuicio en los actores; 5º) Error de valoración de la prueba sobre la falta de información, sobre la situación económica de Bankia siendo error esencial y excusable y 6º) Falta del cumplimiento de la obligación de Bankia de practicar el test de idoneidad a los demandantes; solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que estime la acción de nulidad de la adquisicion de las acciones de Bankia SA, con las declaraciones fijadas en la demanda y subisidiariamente la resolución del contrato por el incumplimiento del deber de información, deber de diligencia y lealtad con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios por el importe de 20.868,75 euros.

Mercantil. Banca. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Solicitud de medida cautelar de suspensión de su eficacia. Se desestima. No se aprecia el periculun in mora, al no haber acreditado la actora que la cláusula suelo tenga un impacto económico relevante para el consumidor ni para su economía familiar.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 16 de enero de 2015 (Dª. Bárbara María Córdoba Ardao).

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PRIMERO. Introducción: Antecedentes normativos y jurisprudenciales

Aunque nos pueda parecer que la materia de consumidores y usuarios es algo reciente o que surge después de la STS de 9 de mayo de 2013, lejos está de la realidad. Ya la directiva comunitaria 93/13/CE fijaba los objetivos que debían cumplir las legislaciones nacionales en materia de protección y defensa de los consumidores. En concreto, su art. 7 obligaba a los estados miembros a prever en sus legislaciones "medios y mecanismos eficaces" de tutela y protección de los consumidores para que éstos pudieran denunciar la abusividad de aquellas cláusulas impuestas que habían sido incorporadas a sus contratos. Asimismo, el apartado 2, disponía que tal denuncia podía partir de los propios consumidores o bien, de las asociaciones de consumidores habilitadas a tal efecto. Por último, su apartado 3 preveía que tales personas, "bien conjuntamente o de forma individual", pudieran dirigirse contra varias entidades demandadas para denunciar esas cláusulas abusivas.

La Ley 1/2000 trató de dar respuesta a ese cometido en sus arts. 11, 13, 15, 221, 222, 579 o 694 LEC. Pese al empeño, el TJUE ha puesto en evidencia que nuestra legislación adolece de muchos defectos y que es contraria al ordenamiento jurídico comunitario en muchos extremos en materia de tutela y protección de los consumidores. Tal jurisprudencia nos puede resultar chocante, en ocasiones, al ir en contra de principios y axiomas que todos tenemos interiorizados de nuestro proceso civil, como el principio dispositivo, a instancia de parte o que no puede haber dos resoluciones judiciales sobre el mismo objeto.