Contrato de fianza. Carácter accesorio de la garantía. Extensión de la fianza. Inexistencia de novación extintiva de la obligación garantizada. Inexistencia de conducta imputable al acreedor perjudicial para la subrogación ex lege del fiador en sus derechos contra el deudor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2025 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes hechos relevantes:

1.º- El objeto del proceso

D. Roberto interpuso una demanda contra D. Leopoldo, en la que ejercitó una acción personal derivada de un contrato de fianza en reclamación de la suma de 75.600 euros, más intereses legales y costas, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 10 de Zaragoza.

2.º- El proceso en primera instancia

La demanda se construyó sobre la base fáctica de que, con fecha 31 de marzo de 2014, D. Feliciano firmó un documento de reconocimiento de deuda a favor del actor por cuantía de 120.000 €, que fue avalado por su hermano y demandado en este proceso D. Leopoldo. Dicha deuda respondía a las relaciones comerciales existentes entre aquellos, surgidas de un contrato de agencia.

Con la finalidad de devolver la cantidad adeudada se pactó que D. Feliciano la restituiría mediante el descuento del 60% de sus comisiones de venta, que el actor directamente le retendría, al tiempo que le retiraba la facultad de cobrar los pedidos. De esta forma, el demandante logró recuperar la suma de 44.400 €, con lo que la deuda quedó reducida a 75.600 €.

D. Roberto promovió contra los hermanos Leopoldo Feliciano un acto de conciliación para el cual se señaló la fecha de 16 de noviembre de 2016, que finalizó sin avenencia con respecto a D. Leopoldo, y por desistido en relación con su hermano D. Primitivo.

También interpuso una demanda de reclamación de cantidad contra D. Feliciano, que finalizó por sentencia de 27 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza, que condenó al demandado a abonar al actor la suma de 195.400 €, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Esta resolución adquirió firmeza.

Tras resultar infructuosa la realización de la condena, interpuso una demanda contra D. Leopoldo, en concepto de fiador, que constituye el objeto del proceso que ahora nos ocupa, y a la que se opuso el demandado.

Condiciones generales de la contratación. Nulidad del pacto de fianza. Legitimación activa del prestatario para instar la nulidad por abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula que contiene el pacto de fianza. Se desestima la demanda. En el presente caso el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGA).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 14 de septiembre de 2005, Fabio concertó un contrato de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria (en la actualidad, Liberbank). Este contrato fue objeto de dos novaciones, una el 18 de diciembre de 2007 y otra el 30 de abril de 2009.

En la cláusula vigésimo sexta, los padres del prestatario (Paulino y Rosario) se constituyeron como fiadores solidarios, con renuncia a los derechos de excusión, orden y división.

2. Fabio interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía la nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) e intereses moratorios (cláusula sexta), por ser abusivas, así como la cláusula relativa a los fiadores solidarios (cláusula vigésimo sexta).

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por abusivas y falta de transparencia de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), los intereses moratorios (cláusula sexta) y la fianza solidaria (cláusula vigésimo sexta).

4. Liberbank recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula vigésimo sexta, relativa a la prestación de la fianza solidaria, y la Audiencia estima el recurso de apelación. Entiende que los obligados por la cláusula vigésimo sexta del contrato de 14 de septiembre de 2005, de fianza, y las correspondientes cláusulas de fianza de las dos posteriores novaciones, son las dos personas que aparecen como fiadores, Paulino y Rosario. Consiguientemente, el demandante carece de legitimación activa, al ser ajeno a la relación contractual de fianza.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La cuestión planteada, la infracción de las normas legales que prescriben la legitimación activa para ejercitar una determinada acción, en este caso la nulidad de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario por las que se constituye la fianza prestada por los padres del prestatario, en la medida en que priva del derecho a la tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión, podía plantearse no sólo por el recurso de casación sino también por el de infracción procesal.

Acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contrato de fianza solidaria. Se desestima por ausencia del requisito de esencialidad en el error. Doctrina jurisprudencial sobre la esencialidad del error en el consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de noviembre de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 7 de febrero de 2008, D. Hilario y Dña. Verónica suscribieron como prestatarios un contrato de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (actualmente Kutxabank S.A.), por importe de 114.000 €.

2.- D. Arcadio y Dña. Gema intervinieron como fiadores solidarios del préstamo. La cláusula 14ª de la escritura pública, establecía al efecto:

"Los esposos D. Arcadio y Dña. Gema garantizan la obligación contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y 1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo pendiente de amortizar sea inferior a la suma de sesenta y cinco trescientos diez euros (€ 65.310)".

3.- Los fiadores presentaron una demanda contra la entidad prestamista en la que, entre otras pretensiones, ejercitaron una acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita.

4.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. En lo que ahora importa, consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple. Ni recibieron ningún documento que explicara tales circunstancias, ni en la escritura siquiera se le daba un título a la cláusula, que se limitaba a recoger las correspondientes renuncias.

El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico. Delimitación contractual de sus prestaciones. El contrato de la litis. Obligaciones sometidas a término suspensivo. Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de permuta de suelo por obra futura. Inexigibilidad de las prestaciones por no haber concluido el plazo para su cumplimiento. Naturaleza y caracteres de la fianza. Interpretación estricta del contrato de fianza.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de febrero de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1.- D. Iván y D. Jaime eran propietarios por mitad proindiviso y con carácter privativo de una finca urbana en el Área de Planeamiento Remitido APR-3 (denominada "Reconversión Sur") del Plan General de Ordenación Urbana de Albacete, sita en la CARRETERA000 nº NUM000.

2.- El 29 de abril de 2003 el Pleno del Ayuntamiento de Albacete acordó adjudicar la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora dicha área a la "Agrupación de Interés Urbanístico del APR-3", como agente urbanizador.

3.- El 13 de mayo de 2004, los Sres. Jaime Iván celebraron con Vallehermoso División Promoción, S.A.U. (en adelante Vallehermoso), un contrato de permuta de finca por obra futura, formalizado en escritura pública, en virtud del cual los demandantes trasmitieron a Vallehermoso la propiedad de la citada finca, libre de cargas, a cambio de que por parte de Vallehermoso se procediera a construir en ese terreno una o varias promociones de viviendas en bloque, y a transmitir y entregar a los demandantes 8 viviendas de 3 dormitorios de superficie aproximada de 115 metros cuadrados, más 8 plazas de garaje y 8 trasteros, construcción que se debería llevar a cabo en el plazo máximo de 30 meses desde la fecha de la concesión de la licencia municipal de obras que, a su vez, debía solicitarse en el plazo máximo de 4 meses desde que se produjese la recepción de las obras de urbanización por parte del Ayuntamiento de Albacete. Además, Vallehermoso pagó a los demandantes, como parte de la contraprestación pactada, la cantidad de 725.427,22 euros por la diferencia del valor del suelo cedido y de los inmuebles que Vallehermoso se obligaba a entregar.

Así resulta de la estipulación segunda del contrato de permuta, en la que, además, se establecían otros pactos sobre el derecho de elección de las viviendas concretas que se deberían entregar a los cedentes del solar, condiciones de dicha entrega, causas justificativas de dilación de la finalización de las obras, causas de suspensión del cómputo del plazo de entrega, proyecto básico y memoria de calidades, en los siguientes términos literales:

Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. El régimen de extinción de la fianza. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor. El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. Jurisprudencia sobre el art. 1852 CC que estabece que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Extinción de los derechos reales limitados por consolidación. Excepciones.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO. - Resumen de a ntecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes hechos fijados en la instancia:

i) El 29 de enero de 1999, BBVA concedió un préstamo a la mercantil "Acera de Guerrita 131, S.L.", garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por los demandantes.

ii) El 30 de julio de 2003, Cajasur se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente después fue novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital prestado ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación como la novación fueron suscritas también por los fiadores.

iii) El 30 de diciembre de 2003, la finca hipotecada (titularidad de "Acera de Guerrita 131, S.R.L.") se vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante la trasmisión de las participaciones de la sociedad a los compradores, al tratarse de una sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada.

iv) El 25 de septiembre de 2009, Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a "Acera de Guerrita 131 S.L.", constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo inmueble en garantía de este préstamo.

v) En agosto de 2010, "Acera de Guerrita 131 S.L." dejó de pagar el primero de los citados préstamos.

vi) El 15 de diciembre de 2010, y ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en septiembre de 2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió la ejecución hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria 85/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21 de diciembre de 2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un valor de 510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación de la hipoteca ejecutada. Como consecuencia de la adjudicación de la finca a Cajasur, ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su consolidación con el dominio de la finca.

vii) En mayo de 2014, Cajasur presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer préstamo, frente a "Acera de Guerrita 131 S.L." y los actores, que dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución.

Condiciones generales de la contratación. Abusividad de cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo personal. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Acción de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Cláusula de fianza solidaria. El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 7 de mayo de 2009, D. Benedicto suscribió como prestatario un contrato de préstamo personal, a interés fijo del 11,25%, con NCG Banco S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria S.A.), por importe de 18.000 €, a devolver en doce años, mediante ciento cuarenta y cinco cuotas mensuales de 228,31 €.

Dña. Carlota intervino como fiadora solidaria.

2.- Entre otras, figuraban en el contrato las siguientes cláusulas:

1. Cláusula 4ª y 3ª c), que consideran el año comercial de 360 días para el cálculo de intereses.

2. Cláusula 6ª, que atribuye al prestatario todos los gastos derivados de la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda.

3. Cláusula 10ª, que permite que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo «por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que originen el préstamo».

4. Cláusula 4ª, intereses de demora del 18%.

3.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses.

Préstamo hipotecario. Solicitud de nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento solidario. La AP entiende que no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real. En el caso examinado, la cláusula de afianzamiento supera el control de transparencia porque: i) se regula en una sola cláusula dentro del contrato, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas; ii) en ambos casos se encabeza con la expresión en mayúsculas "AFIANZAMIENTO" con el objeto de destacar esta concreta garantía personal; iii) no se limita a la simple renuncia de los beneficios de orden, excusión y división sino que explica suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica esa renuncia. Al haber superado el control de transparencia la cláusula relativa a la obligación principal del contrato de fianza no cabe entrar al control de su carácter abusivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 12 de mayo de 2016 (D. Enrique García-Chamón Cervera).

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PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula contra ctual rubricada "AFIANZAMIENTO" en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2005 y de la estipulación "IX.- AFIANZAMIENTO PERSONAL" inserta en la escritura de división del importe de préstamo de fecha 10 de agosto de 2006, en la que los actores, en su condición de fiadores, renunciaron a los beneficios de orden, división y excusión.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega: i) infracción del artículo 1.822 del Código civil sobre la validez y legalidad de la figura del fiador solidario; ii) vulneración del artículo 1.256 del Código civil, de la doctrina de los actos propios y del principio pacta sunt servanda.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso de apelación, resulta conveniente transcribir las cláusulas litigiosas:

La escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de diciembre de 2005 en la que figuran Don Leoncio y Doña Isidora como prestatarios de la suma de 121.000.- € destinada a la adquisición de vivienda habitual sobre la que se constituye una hipoteca en garantía del préstamo, incluye una cláusula contra ctual con el siguiente tenor: "AFIANZAMIENTO- DOÑA Adelaida y DON Cesareo GARANTIZAN SOLIDARIAMENTE entre sí y con la parte prestataria el cumplimiento de las obligaciones contra ídas por esta en la presente escritura de forma "la Caja" si se da el caso, podrán dirigirse indistintamente contra la parte prestataria contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra unos y otros a la vez.- A estos efectos los fiadores renuncian a los beneficios de excusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderles y se constituyen garantes, por todo el tiempo que dure el préstamo, así como por las prórrogas expresas o tácitas, sin necesidad de intervenciones ulteriores o ratificaciones por parte de los propios fiadores....El presente afianzamiento dejará de surtir efecto en el momento en que el saldo total de la deuda pendiente de pago derivada del presente contra to se vea reducida en un 30% del mismo."

Fianza. Arrendamientos urbanos. Extinción de la fianza por novación extintiva del contrato. Estudio de la novación propia. Animus novandi. Respecto a la manifestación tácita o concluyente de la voluntad novatoria, vinculada legalmente a la incompatibilidad obligacional, el criterio doctrinal más generalizado es el de estimar que dos obligaciones son incompatibles cuando se ha modificado sustancialmente el objeto o las condiciones principales de la primitiva obligación, no cuando se introducen alteraciones meramente accidentales o complementarias. Prórroga del arrendamiento convenida sin el consentimiento e intervención del fiador.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 5ª) de 16 de julio de 2016 (D. Julio Tasende Calvo).

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PRIMERO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que se pretende el pago de las rentas impagadas en virtud del contrato de arrendamiento sobre una nave industrial propiedad de la actora celebrado entre ésta y la codemandada como arrendataria, con fecha 1 de junio de 2006, en el que comparece como fiador solidario el ahora apelante, bajo la alegación de error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho por la sentencia recurrida, reitera que se ha producido la novación extintiva del contrato y por ello la extinción de la fianza constituida por el apelante, de acuerdo con los arts. 1847 y ss. del Código Civil, como consecuencia de los anexos al contrato de arrendamiento suscritos por las partes el 1 de enero de 2011 y el 1 de enero de 2012.

Para que se produzca el efecto extintivo de la obligación que caracteriza a la novación propia (art. 1156 CC), creándose una nueva obligación que sustituye o deroga a la primitiva, es necesario que, además de darse alguna disparidad o "aliquid novi" entre las dos obligaciones sucesivas, que puede afectar tanto a los sujetos como al objeto (art. 1203 CC), exista el "animus novandi" o voluntad común de las partes de operar la extinción de la obligación primitiva y su sustitución por otra, manifestándose esta intención, bien de forma expresa, cuando "así se declare terminantemente", bien de forma tácita, cuando "la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles" (art. 1204 CC). De acuerdo con estos requisitos, la jurisprudencia ha venido considerando la necesidad de que el "animus novandi", dirigido a extinguir el anterior orden de intereses y a crear uno nuevo vinculante para el futuro con el consentimiento de ambas partes, se manifieste de modo expreso, claro y terminante, sin que la doble voluntad de novar pueda ser presumida, ya que debe constar de modo inequívoco (SS TS 11 febrero 1974, 28 marzo 1985, 7 julio 1989, 15 abril 1993, 28 mayo 1996, 2 octubre 1998, 28 diciembre 2000, 19 diciembre 2001, 3 noviembre 2004, 5 junio 2008 y 12 marzo 2009). Respecto a la manifestación tácita o concluyente de la voluntad novatoria, vinculada legalmente a la incompatibilidad obligacional, el criterio doctrinal más generalizado es el de estimar que dos obligaciones son incompatibles cuando se ha modificado sustancialmente el objeto o las condiciones principales de la primitiva obligación, no cuando se introducen alteraciones meramente accidentales o complementarias (SS TS 26 noviembre 1958, 25 abril 1966, 26 enero 1976, 23 mayo 1980, 26 enero 1988, 27 noviembre 1990, 18 marzo 1992, 9 febrero 1993, 19 mayo 1997, 17 septiembre 2001 y 9 diciembre 2005). En todo caso y cuando pudiera existir duda acerca de si la novación es extintiva o simplemente modificativa o impropia, la solución ha de entenderse a favor del efecto más débil, o sea, el modificativo, sin que en ningún caso pueda declarase la novación en virtud de presunciones por muy razonables que sean (SS TS 29 abril 1947, 14 mayo 1979, 29 enero 1982, 20 octubre 1989, 27 noviembre 1990, 9 enero 1992, 19 noviembre 1993, 31 diciembre 1998, 2 octubre 2000, 10 junio 2003, 4 marzo 2005).

Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Recurso de casación. Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

2. En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1822, 1837 y 1262 del Código Civil. Argumenta que la exigencia de la firma conjunta de los tres avalistas no pueda ser considerada como un requisito para la existencia del contrato de fianza respecto de los dos firmantes demandados. Considera que los avalistas que suscribieron la fianza han manifestado, con su firma, su voluntad de asumir la causa propia de la fianza, garantizando cada uno de ellos frente a los actores la obligación de la que era deudora la entidad Comarex Desarrollos S.L., y que esta obligación ha resultado incumplida.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

Con relación a este motivo, que resulta determinante de cara a la cuestión central aquí planteada, deben realizarse las siguientes precisiones.

En primer lugar, que el régimen aplicable a un supuesto de pluralidad de fiadores va a depender de la configuración negocial que las partes establezcan al respecto. En este sentido, resulta indiscutible que las partes pueden configurar una pluralidad de fianzas independientes entre sí, y ajenas al régimen de la fianza solidaria. Caso del fiador que se obliga ignorando la existencia de otros fiadores o del fiador que acuerda la garantía con independencia de otros posibles fiadores. Aunque no se trata propiamente de un supuesto de pluralidad de fiadores, también ocurre lo mismo en el caso en que un fiador garantiza la deuda mediante la fianza y otro mediante la dación de una garantía real.

Condiciones generales de la contratación. Control de abusividad. Es aplicable únicamente a los consumidores. No tienen la condición de consumidores los fiadores cuando la fianza se pacta como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad y el dinero se destina a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. Ane Maite Loyola Iriondo).

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CUARTO.- Recurso de Kutxabank.

Como ya ha sido expuesto el recurso promovido por la parte demandada se articula en base a las consideraciones siguientes: la no condición de consumidor de la demandante.

Se remite la parte recurrente a diferentes resoluciones y disposiciones normativas a la hora de concretar el concepto de consumidor a los efectos de acotar el ámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias en cuanto restringen el régimen protector frente a cláusulas abusivas a los contratos celebrados por consumidores y usuarios. Alega que la empresa avalada Soturpress, S.L. está compuesta al 50% por Don. Rubén y Cecilio quienes avalaron a la empresa de su propiedad junto con sus esposas Teodora y Coro como un acto ordinario dentro de esa actividad empresarial: comprar un terreno donde se ubicaría el negocio y la construcción de las instalaciones necesarias para el ejercicio que constituye su objeto social; que Soturpress, S.L. tiene la consideración de empresario y la operación crediticia tiene naturaleza mercantil y el objeto del contrato residía en la obtención de financiación para integrarla en una actividad mercantil y no para su propio y personal disfrute, invocando el artículo 439 del C. Comercio concluyendo en el sentido de que la prestataria no era consumidora;

La imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas que definen el objeto del contrato. Se remite la parte recurrente al contenido de la Directiva 93/13 y señala que la misma indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato,siendo especialmente aplicable al caso de autos los criterios jurisprudenciales existentes al respecto en la medida que la claúsula cuestionada - afianzamiento solidario de los demandantes - no fue impuesta

Civil – Contratos. Fianza. Protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015.

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6. Formulación del motivo único. El motivo denuncia la vulneración del art. 1851 CC, como consecuencia de que la sentencia recurrida no haya apreciado una prórroga concedida a la arrendataria para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas, sin que hubieran prestado su consentimiento los dos fiadores, en relación con los contratos NUM006 y NUM003.

Este primer motivo recuerda que la jurisprudencia marca como requisitos para que pueda operar la causa de extinción de la fianza: i) que exista una prórroga; ii) que la prórroga sea concedida por el acreedor; y iii) que sea concedida sin el consentimiento del fiador. Y aclara que el consentimiento del fiador no puede ser tácito, sino que debe ser explícito.

El recurso entiende que una vez resueltos extrajudicialmente los contratos, por incumplimiento de la arrendataria, el acuerdo de 18 de noviembre de 2008 sobre la forma de pagar las rentas e indemnizaciones debidas, así como la reanudación del contrato NUM006, supone una novación de la relación contractual, sin el consentimiento de los fiadores, por lo que debe operar el art. 1851 CC.

Propiamente sólo existe este motivo, pues los apartados 2 y 3 del recurso tan sólo dejan constancia, para justificar el interés casacional, que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia según la cual en los supuestos de novación extintiva, y también en la modificativa, se produce una aplicación del art. 1851 CC y la extinción de la fianza; así como la existencia de pronunciamientos contradictorios en las audiencias provinciales.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Concursal. Art. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de subsumir la constitución de una fianza personal para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC, lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba. Gratuidad u onerosidad de la fianza. Carácter perjudicial de la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 10 de diciembre de 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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PRIMERO.- Sobre el objeto del proceso.

Los hechos que subyacen a la contienda que accede a esta segunda instancia son los siguientes: 1º) el 31 de diciembre de 2008 la entidad financiera UNICAJA otorgó un préstamo por importe de 140.000 euros a favor de EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS (ESOMAG) SL, a devolver en 36 meses a un tipo de interés del 8,750 % y de demora del 18%; 2º) Dª. Victoria prestó fianza solidaria a dicha operación, junto con otras siete personas físicas (Domingo, Estefanía, Feliciano, Gema, Gervasio, Hipolito y Justa) y otra jurídica (PROINFOT SA); 3º) Dª. Victoria no es socia de la entidad ESOMAG; 4º) Dª. Victoria está casada con D. Gervasio, con quien tiene suscritas capitulaciones matrimoniales desde el año 1993, donde se pactó que el régimen económico conyugal sería el de separación de bienes; 5º) D. Gervasio es socio de ESOMAG, con una participación del 18,12 % en su capital social; 6º) ESOMAG, tras una primera comunicación al juzgado, en abril de 2009, de que se encontraba negociando con sus acreedores, fue finalmente declarada en concurso de acreedores en noviembre de ese año; 6º) Dª. Victoria tuvo que presentarse en concurso voluntario en el año 2010, aduciendo que la deuda que tenía con diversas entidades financieras por avales prestados a tercero ascendía a 5.933.780,43 euros y que carecía de capacidad económica para atenderla con su patrimonio.

La administración concursal del concurso de la Sra. Victoria atacó, mediante el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 71 de la LC), la fianza que ésta había otorgado en su momento ante UNICAJA, alegando su carácter de acto de disposición a título gratuito (artículo 71.2 de la LC) y, en cualquier caso, su consideración de actuación perjudicial para la masa (artículo 71.4 de la LC), a fin de eliminar tal garantía personal que comprometía, en beneficio de tercero, el patrimonio de la Sra. Victoria .

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de la constitución por la concursada de una fianza solidaria en garantía de deuda ajena. La fianza como acto dispositivo y su carácter gratuito u oneroso. Onerosidad de la garantía contextual por deuda ajena. Perjuicio para la masa activa. No es un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la administración concursal de la entidad "PROINFOT, S.A." contra la concursada, don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora y las entidades "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." y MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, actualmente, "UNICAJA BANCO, S.A." (en lo sucesivo, UNICAJA), por la que se interesaba la rescisión de la fianza solidaria prestada por la entidad "PROINFOT, S.A.", en garantía del simultáneo préstamo concedido el día 31 de diciembre de 2008 por UNICAJA a la codemandada "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente también por el resto de los codemandados.

En esencia, la sentencia dictada en primera instancia considera que la garantía prestada no puede calificarse como acto a título gratuito y, en consecuencia, no resulta aplicable la presunción iure et de iure de perjuicio con base en el artículo 71.2 de la Ley Concursal, sin que la administración concursal haya acreditado que el otorgamiento de la garantía sea perjudicial para la masa activa.

Frente a la sentencia se alza la administración concursal que insiste en que el acto impugnado es perjudicial y su rescisión está amparada por la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser un acto de disposición a título gratuito.

La entidad prestamista se opone al recurso de apelación, al entender que la constitución de la garantía personal no supone un acto de disposición y menos aún que lo sea a título gratuito, rechazando, además, que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa, y, en todo caso, no sería rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada.

La entidad concursada, con ocasión del recurso de apelación formulado por la administración concursal, ha impugnado la sentencia interesando su revocación y la estimación de la demanda para que se rescinda la garantía prestada a favor de la entidad codemandada UNICAJA.

Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento otorgado para garantizar las responsabilidades que pudieran derivarse de vicios o defectos en la ejecución de las obras, o retraso en su entrega. La concesión de un nuevo término para la entrega de las obras no extingue la fianza (art. 1.851 CC) ya que no perjudica la eventual vía subrogatoria del fiador solvens, que en última instancia estaría supeditada al cumplimiento definitivo, sino que, por el contrario, en este caso la prórroga beneficia al fiador.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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10. Formulación del motivo primero. Este motivo se formula sobre la base de la infracción del art. 1851 CC, según el cual " la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza ", al no haber sido tenido en cuenta. En el desarrollo del motivo se argumenta que el aval a primer requerimiento fue otorgado para garantizar las responsabilidades que pudieran derivarse de vicios o defectos en la ejecución de las obras, o retraso en su entrega, tal y como se previeron en el contrato de obra firmado entre la propietaria de las obras y el contratista, el día 14 de junio de 2006. La posterior modificación del término de entrega de las obras y del importe de las penalizaciones por retraso, por acuerdo entre contratista y comitente de 11 de enero de 2008, sin que se hubiera recabado el consentimiento del banco que había prestado el aval, constituye el supuesto de hecho contemplado en el art. 1851 CC, que lleva asociado la extinción de la garantía a consecuencia de la prórroga inconsentida.

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Reclamación de rentas impagadas. Deducción del importe de la fianza prestada por el arrendatario en el momento de firma del contrato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 5ª) de 24 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA VISITACION PEREZ SERRA).

SEGUNDO.- (...) El otro extremo del recurso viene referido a la deducción del importe de la fianza de 400 euros que se abonó en el momento de firmar el contrato, solicitud a la que se opuso la parte actora alegando que debía efectuarse en otro procedimiento y que había de comprobarse antes que en la vivienda no existían desperfectos.

Tal y como tiene establecido esta Sala, entre otras, en la Sentencia nº 225, de 3-06-2009 "La fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones que el contrato de arrendamiento impone al arrendatario, entre las que se encuentra el pago de la renta, pero también la de devolver la cosa en el estado en que la recibió. Su devolución se ha de efectuar una vez terminado el arrendamiento y mientras este está vigente no es posible compensar las rentas que se adeuden con el importe de la fianza, el cual ha de ser devuelto una vez que el arrendador ha recuperado la posesión del bien arrendado y sólo en el caso de que no exista ninguna obligación pendiente".

Como este procedimiento se insta cuando el actor ya tiene la posesión de la vivienda, y en la demanda no se alude a desperfecto alguno, debe también estimarse el recurso en este particular.

Civil – Contratos. Contrato de fianza. Solidaridad. Pago por un cofiador. Derecho de repetición. Acción de reembolso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 13 de septiembre de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA).

TERCERO.- (...) Con carácter general, podemos señalar que el contrato de fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones principales, es decir, supone que un tercero asume el compromiso de responder del cumplimiento de una o varias obligaciones principales, como señala la Sentencia de 18-11-63, cuando no la cumple quien está directamente obligado. En este sentido, la Sentencia de 26 de mayo de 1.950 declara que: "es fianza la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación caso de no hacerlo el deudor principal".

Este contrato se caracteriza:

a) por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, por ello se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella, por ello la Sentencia de 21 de noviembre de 1.924 declara que: "aun cuando con arreglo al artículo 1.825 puede constituirse fianza para garantizar deudas futuras, ello es refiriéndose expresamente a deudas no a obligaciones, y necesariamente al momento de su exigibilidad y no al de la existencia del contrato de que se deriva, pues, de otra suerte, abría que existiera una obligación subsidiaria sin ninguna principal";

b) la subsidiaridad, es decir, que el fiador solo se obliga cuando el deudor principal no cumpla su obligación, aunque este carácter no es esencial, al poder pactarse la solidaria, artículo 1831-2º del Código Civil, aunque no es necesario que se pacte expresamente si resulta de los términos del contrato. En este sentido, a Sentencia de 23 junio de 2.003 declara que: "Ha de recordarse que es doctrina de esta Sala la de que si bien la solidaridad no se presume cabe no obstante entender existente la misma sin que haya sido literalmente expresada en el documento contractual.

Civil – Contratos. Contrato de fianza.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 20 de julio de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA).

SEGUNDO.- (...) debemos recordar que el contrato de fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones principales. Supone que un tercero asume el compromiso de responder del cumplimiento de una o varias obligaciones principales, como señala la Sentencia de 18-11-63, cuando no la cumple quien está directamente obligado. En este sentido, la Sentencia de 26 de mayo de 1.950 declara que: "es fianza la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación caso de no hacerlo el deudor principal".

Este contrato se caracteriza: a) por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, por ello se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella. Por ello, la Sentencia de 21 de noviembre de 1.924 declara que: "aun cuando con arreglo al artículo 1.825 puede constituirse fianza para garantizar deudas futuras, ello es refiriéndose expresamente a deudas no a obligaciones, y necesariamente al momento de su exigibilidad y no al de la existencia del contrato de que se deriva, pues, de otra suerte, abría que existiera una obligación subsidiaria sin ninguna principal"; b) la subsidiaridad, es decir, que el fiador solo se obliga cuando el deudor principal no cumpla su obligación, aunque este carácter no es esencial, al poder pactarse la solidaria, artículo 1831-2º del Código Civil, aunque no es necesario que se pacte expresamente si resulta de los términos del contrato; c) ha de interpretarse de modo estricto o restringido, y d) que no se presume, ha de ser expresa. Como señala la Sentencia de 13 de junio de 1.957 la declaración constitutiva ha de ser clara y no puede ser basada en frases equívocas, y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, artículo 1827-1º del Código Civil, por ello ha de estarse a lo convenido entre las partes o lo manifestado por el fiador.

Civil - Contratos. Fianza. Extinción al mismo tiempo que la obligación principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 1847 y 1849 del Código Civil, en relación con el 1156.1 del mismo Código.

Entiende la parte recurrente que se ha extinguido por pago la obligación principal ya que la acreedora Banco Español de Crédito S.A., mediante su voto a favor del convenio alcanzado en la quiebra de Ingeniería y Montajes Insular S.A., dio por saldado y finiquitado su crédito mediante la dación en pago efectuada por esta última de todos los créditos que ostentaba frente a terceros. De este modo la aplicación de los artículos 1847 y 1849 del Código Civil determinaría la liberación de los fiadores por extinción de la fianza.

El motivo ha de ser estimado. El artículo 1847 del Código Civil dispone que «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones»; y el 1849 que «si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador» La sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 1999, con cita de la de 12 de noviembre de 1991, señala que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones y la dación en pago es una forma de extinguir la obligación, mientras que la de 26 de mayo de 1988, alude a que el convenio aprobado judicialmente refleja una "datio in solutum", con renuncia al resto no cubierto por los bienes adjudicados "in valorem" o "in genere" -como sucede en este caso en que los acreedores dan "por saldados y finiquitados sus créditos"- lo que supone pago del crédito con exoneración de responsabilidades accesorias, aunque sean solidarias, de los fiadores.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]