Responsabilidad por hecho ajeno (art. 1903 CC). Magnífico estudio del alcance y límites de la responsabilidad del dueño de la obra por los daños causados por las personas a las que ha contratado para ejecutar dicha obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla (s. 6ª) de 5 de marzo de 2020 (D. MARIANO SANTOS PEÑALVER).

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PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta frente a FERROVIAL AGROMAN SA, MAPFRE GLOBAL RISK SA, se alza en apelación la parte actora en solicitud de un pronunciamiento por el que con estimación integra de la demanda se condene a las codemandadas al abono de la cantidad reclamada en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por negligencia de la primera en la ejecución de determinada obra y al pago de las costas.

La sentencia de instancia tras identificar las acciones ejercitadas por la parte actora contra las sociedades demandadas, la de responsabilidad extracontractual con fundamento en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, dirigida frente a la demandada entidad FERROVIAL AGROMAN SA, la otra, con fundamento legal en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros, dirigida frente a la compañía aseguradora, Seguros MAPFRE GLOBAL RISK, S. A., desestima la demanda por falta de legitimación pasiva "ad causam" de FERROVIAL AGROMAN SA.

La sentencia parte del hecho no controvertido de la subcontratación por FERROVIAL AGROMAN SA de parte de las obras a una tercera empresa que fue la que ejecutó el muro cuya caída causó los daños y perjuicios a los actores cuya indemnización es objeto de la reclamación ejercitada en la demanda. Y, considera que el único responsable es la empresa subcontratista toda vez que a tenor del contrato firmado entre ellas no existe relación laboral, jerárquica o de dependencia entre la empresa subcontratista y FERROVIAL AGROMAN SA, pues ésta actuó como un contratista, dado que ni le proporcionó medios personales ni materiales para la realización de su trabajo y la empresa subcontratada asumió la responsabilidad que podía dimanar del evento dañoso (según se desprende de las estipulaciones 1ª y 6ª del contrato). Tampoco FERROVIAL AGROMAN SA, conforme al contrato, se reservó funciones de suficiente importancia, ni de vigilancia o participación en los trabajos, dado que el control que se establece, a tenor de las condiciones establecidas en el Pliego de condiciones Anexo al contrato, es mínima. Añade que no existe elemento alguno que permita apreciar culpa "in eligendo" de FERROVIAL AGROMAN SA en la elección de la empresa subcontratada, en cuanto no se ha puesto en duda la capacidad adecuada para la correcta realización del trabajo encomendado. Y finaliza destacando autonomía plena formal y en la práctica de la empresa subcontratada en la realización de los trabajos subcontratados, como se deduce claramente del Expositivo III del contrato. Por todo ello concluye que la única y exclusiva responsable de los daños ocasionados a terceros derivados de dichos trabajos es la empresa subcontratada.

Civil – Obligaciones. Daños por obras en finca colindante. Responsabilidad del dueño de la obra cuando se encarga la ejecución de ésta a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª), con sede en Elche, de 12 de julio de 2013 (D. ANDRES MONTALBAN AVILES).

SEGUNDO.- Responsabilidad de los dueños de la obra. La doctrina de la sentencia recurrida, responde a una línea jurisprudencial consolidada sobre la responsabilidad de los promotores, en el contrato de obra por daños a terceros.

La STS de 25 de enero de 2007 EDJ 2007/3989 establece taxativamente que "en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista" Añadiendo a continuación dicha sentencia que la extensión de la responsabilidad al comitente solo se puede justificar cuando la propiedad o promotora de la obra tiene el control de la misma y el ejecutor "se encuentra incardinado en su organización, correspondiéndole al promotor el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas", y extiende también la responsabilidad por los daños a terceros cuando el comitente encarga la obra a personal no "cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis,... pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903".

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por obras en finca colindante. Responsabilidad del promotor o dueño de la obra aunque la obra se haya encargado a un contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 24 de febrero de 2012 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).

SEGUNDO.- La única cuestión discutida ahora, como lo fue en la instancia, es la relativa a la determinación de si debe o no responder la promotora de los daños causados al colindante actor, lo que la apelante rechaza con cita de las dos sentencias que alega de aplicación y que ahora reproduce.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2007 expresa: "Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990,"tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre 2006)."3 La referida sentencia no invoca sino la necesidad de que deba existir un criterio de imputación para que pueda surgir la responsabilidad del promotor, criterio que la juzgadora estima concurrente en el presente caso por culpa in eligendo, con lo que estamos de acuerdo atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por ejecución de obras en finca colindante. Responsabilidad de la empresa ejecutora de las obras. Responsabilidad del aparejador y del arquitecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de la mercantil Transportes y Excavaciones Altea S.L..

El apelante reitera con sus argumentos la culpa expresada en la Sentencia, y critica la consideración probada de que dicha mercantil actuó con autonomía, negando en todo caso que dicha autonomía pueda constituirse en escudo jurídico generadora de irresponsabilidad.

Es absolutamente cierto que la Sentencia de instancia atribuye un grado de culpa relevante en el derrumbe de la pared medianera a la actuación de esta empresa, ejecutoria material de la excavación, recogiendo los pareceres periciales tanto del Sr.  Severiano  como el perito judicial que, en ambos casos, ponen de manifiesto lo evidente de lo inapropiado de la excavación tal cual se ejecutó, llegándose al extremo de dejar un perfil prácticamente vertical sin ejecutarse estructuras de contención. Sin embargo, como ya señalábamos, por razón de la ausencia de autonomía en la ejecución de las tareas, la Sentencia concluye que es irresponsable, criterio que en absoluto compartimos, al margen de que esté mayor o menormente acreditada la autonomía que se predica.

En efecto, como señala la STS de 7 febrero de 2008, es doctrina jurisprudencial consolidada la que, en camino a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido, puesto de manifiesto en el propio informe geotécnico, que literalmente recomendaba el empleo de sostenimientos artificiales durante la excavación del talud mediante anclajes, pantallas de pilotes o cualquier otra medida que se considerara oportuna -folio 804-, viene señalando que cuando después, con la actuación del agente el riesgo se mantiene al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que, como es el caso, se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado (STS de 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996), es precisamente la conducta omisiva en la adopción de medidas previsoras la que determina la negligencia (STS de 12 de julio de 1999) y en el caso, la cuestión radica en la evidencia de lo impropio de las tareas de excavación o la evidencia, si se prefiere, del riesgo asumido, evidencia de todo punto manifiesta para cualquier profesional medio que vendría obligado a adoptar las medidas oportunas, incluso oponiéndose a continuar las labores y hacer expresa manifestación de su posición contraria pues, visto el contenido de los informes periciales y del informe geotécnico, hacer las cosas como se hicieron permiten traer a colación el criterio fijado en la jurisprudencia - STS 23 de noviembre de 1994 y 30 de abril de 1998 - de que, en todo caso, debe responderse por los daños cuya causación era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños en una finca por obras en otra colidante. No hay responsabilidad del dueño o promotora ya que se limitó a contratar la ejecución de la obra a una constructora autónoma en su organización y medios y a unas personas capacitadas y con suficientes conocimientos, como son el arquitecto y el aparejador, que actuaban sin subordinación o dependencia alguna respecto a la promotora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO. - El recurso se articula en un único motivo por infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código civil. Alega la parte recurrente que habiéndose declarado la responsabilidad del arquitecto director de las obras, no es posible absolver del mismo a la mercantil promotora de la que era socio, al ser evidente la relación de dependencia accionarial que la misma ostentaba con su socio-técnico, relación societaria que priva de independencia toda la actuación contractual del arquitecto socio. Además la sociedad promotora tiene una responsabilidad directa por su negligencia como dueña y responsable de la obra al no impedir la continuación de la ejecución de obra de excavación y cimentación mediante el sistema de bataches cuando, previamente a producirse el evento dañoso, ya se había producido un descalce anterior que afectaba a la zona de las aceras y a una sección anterior del muro colindante.

Se desestima.

Lo que pretende el motivo es que la responsabilidad que asumieron otros agentes se haga extensiva a la promotora, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso cuyo grado de negligencia debe apreciarse, y esto sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia, puesto que ninguno de ellos permite poner a cargo de la promotora una acción u omisión negligente en la ejecución de la obra cuando ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrató, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por obras en finca colidante. Responsabilidad del dueño de la finca y promotor de las obras. Culpa in eligendo o in vigilando.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 14 de noviembre de 2011 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).

CUARTO.- Lo que no comparte este Sala es la absolución de la demandada por ausencia de responsabilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006  señala que en el aspecto causal es necesario atribuir a quienes se les pretende responsabilidad de un evento dañoso ocasionado, algún tipo de comportamiento activo o pasivo que haya incidido en la producción del resultado.

La responsabilidad de la empresa propietaria de las fincas y promotora de la edificación que se pretendía realizar en el solar de los números  NUM005  -  NUM006  de la  CALLE001  y no sólo de los derribos, que fue quien contrató al técnico que los proyectó y dirigió y a la empresa que ejecutó el primero y quien, además, realizó por medio de sus trabajadores el segundo, es incuestionable frente a los propietarios de la vivienda dañada por causa de los derribos pues, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 1ª, de 4 de febrero de 2011, "surge de la realización de actividades lícitas en sí, e incluso socialmente beneficiosas, que provocan o pueden provocar, para la consecución del fin, la realización de un daño a la propiedad ajena, y ese daño es indemnizable, al ser antijurídico, en el sentido de que el dueño de aquélla no tiene el deber de soportarlo" y ello porque la promotora fue quien contrató al técnico proyectista y director técnico de los derribos y, en el primero, a tercera empresa especializada, llevando a cabo por sí la ejecución en el segundo, y, como continúa dicha sentencia, "ha de tenerse en cuenta que el que se beneficia económicamente de la obra realizada es el promotor, cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" si no es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra".

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por obras. Prescripción de la acción. Distinción entre daños continuados y daños duraderos o permanentes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, (s. 6ª) de 28 de noviembre de 2011 (D. JAIME CARRERA IBARZABAL).

PRIMERO.- Aunque, la sentencia de instancia comienza por reconocer, en su Fundamentos de Derecho Primero, como motivos de oposición de la parte demandada, la prescripción de la acción y, en orden al fondo del asunto, el estimar que los daños son anteriores a la intervención de la entidad demandada, sin embargo, posteriormente entra directamente a resolver la cuestión de fondo, omitiendo el análisis de la previa excepción de prescripción.

La acción que se ejercita por la parte actora no es otra que la de responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1.902 del Código Civil, cuyo ejercicio está sujeto al plazo que establece el art. 1968. 2º del mismo Texto legal: prescribe por el transcurso del año la acción para exigir responsabilidad por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el art. 1.902, desde que lo supo el agraviado.

Ciertamente en el presente caso la cuestión decisiva es la determinación del dies a quo o aquel desde el que debe iniciarse el cómputo del plazo anual de prescripción.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados en cables o conducciones subterráneas por obras realizadas en vías públicas. Responsabilidad del contratista. Responsabilidad del subcontratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ).

SEGUNDO. Alega también la parte apelante, como segundo motivo de recurso, que la contratista principal actuó con la diligencia debida y que no puede asumir responsabilidad alguna por los daños causados por la subcontratista. Pero tal motivo de recurso debe ser igualmente rechazado, por los propios, razonados y acertados fundamentos de la Sentencia apelada, que también aquí han de darse por íntegramente reproducidos en evitación de inútiles repeticiones y que tampoco han resultado desvirtuados por medio de las alegaciones que se realizan por la parte apelante.

En efecto, debe señalarse que la presencia de una caja de registro de Telefónica en las inmediaciones del lugar en el que se iba a realizar la obra hacía previsible la posible existencia de conducciones subterráneas, máxime cuando las demandadas se dedicaban a trabajos de este tipo y eran conocedoras de las comprobaciones previas a realizar a fin de intentar detectar la presencia de las referidas conducciones, para evitar daños en las mismas.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Resarcimiento de daños causados por mala ejecución de una obra. Condena a la reparación “in natura” o al pago del importe de dicha reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 4ª) de 20 de septiembre de 2011 (D. VICENTE CONCA PEREZ).

SEGUNDO.- En el recurso se reproducen en buena parte las alegaciones de la primera instancia. Lo primero que se cuestiona es la condena al resarcimiento económico obviando la reparación in natura. Entiende la recurrente que la forma inicial y ordinaria de reparar la obra mal hecha es la reparación in natura, como obligación de hacer que es (artículo 1098 CC), y en apoyo de su tesis cita y comenta diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Es cierto que la jurisprudencia ha oscilado en relación con el tema de si en el caso de la obra mal ejecutada debe instarse de forma prioritaria la reparación in natura o si puede reclamarse directamente la indemnización sustitutoria y reparadora de los perjuicios sufridos. Igualmente es cierto que en ocasiones, respecto de esta última opción, exige la concurrencia de determinados requisitos como el que haya habido un previo requerimiento de ejecución no atendido o atendido en forma insuficiente.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia se decanta claramente por admitir la posibilidad de que el perjudicado opte libremente y sin condicionamientos por una u otra vía de resarcimiento.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Vicios o defectos de la construcción. Responsabilidad del contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 3 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ).

TERCERO.- Finalmente, el último motivo de recurso, fundado en que la causa del siniestro y de los daños, consistente en la inexistencia del sistema para evacuación de gas, determina, según la recurrente, la responsabilidad del actor, concurrente o exclusiva, puesto que el al promotor y dueño de la reforma sometida en su vivienda, tampoco puede prosperar por las propias razones expuestas en la resolución de instancia, a las que añadiremos que como recuerda la STS de 3 de julio de 2008 "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron.".

También la STS de 22 de Noviembre de 1.997: "dada su posición de contratista, pues entraba dentro de su libertad de decisión aceptar o no la obra, o bien advertir de las consecuencias de una obra mal proyectada (Sentencias de 22 Septiembre 1.986, 8 Febrero 1.994 y 26 Diciembre 1.995) Precisando esta última con reseña, a su vez de 1 de Septiembre de 1.986 que: "el constructor por su carácter técnico debió no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".

Civil – Contratos. Contrato de obra. Daños por defectos o vicios constructivos. Responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo. Condena a la reparación “in natura” o resarcimiento del importe de la misma.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 6ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA MESTRE RAMOS).

QUINTO.- Postula en último lugar la parte apelante la revocación por ser improcedente la reparación de los defectos y de la condena subsidiaria y que ha existido un error en la valoración de la prueba e infracción del art.218 LEC sobre exhaustividad de la sentencia recurrida. Una infracción del art.348 LEC sobre el importe de la condena subsidiaria.

En un primer orden de consideraciones el Tribunal debe mantener que no entrara a conocer de la excepción de prescripción en cuanto que como se ha dicho anteriormente de manera reiterada la jurisprudencia del TS al declarar que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas.

Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999  (RJ 1999\7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: "Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas (Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991\6920 ], 24-1 [RJ 1992\205], 3- 4 [RJ 1992\2934], 7 [RJ 1992\7534] y 28-10 [RJ 1992\8587] y 3-12-1992 [RJ 1992\9995] y 7-6-1996 [RJ 1996\4825], entre otras muy numerosas)." Y en un segundo orden de consideraciones respecto a la concreta condena a ejecutar las obras necesarias, según proceder y presupuesto recogido en el informe pericial obrante en autos, redactado por Valentín, para reparación de los defectos descritos en el Fundamento Jurídico Quinto de los de la presente resolución, y a abonar para el supuesto de no ejecución de las obras referidas el importe de 143.474,42 euros más las cuantías correspondientes a tasas, licencias y honorarios de los profesionales que deban a intervenir en la ejecución de las obras, más los intereses legales procedentes, debemos resolver que es doctrina reiterada como fija, entre otras la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de fecha 11-7-2011, nº 386/2011, rec. 141/2010. Pte: Zapater Ferrer, José Vicente que: "SEGUNDO.- Por afectar a la validez de lo resuelto, pese a estar incluida en la alegación Segunda del recurso, procede, primero, examinar la incongruencia que en ella se denuncia, porque en la sentencia se ha decidido otorgar una indemnización, que era una petición alternativa y para el solo caso de incumplimiento en el plazo solicitado, cuando la petición inicial era la reparación in natura. Tan inusual pretensión, cuando la ordinaria es, precisamente, la inversa, por la conocida problemática que aquélla genera, debe, sin embargo, ser acogida, pues, la alternativa que se concede sólo resulta admisible cuando la obligación de hacer es imposible o resulta, objetiva o subjetivamente, razonablemente difícil. En este sentido, es doctrina uniforme y reiterada (SSTS de 7 de marzo de 2005 y 16 de febrero de 2006), que incurre en incongruencia la sentencia que -como en este caso- condena a la reparación pecuniaria cuando lo pedido es la reparación "in natura", o viceversa, porque en cualquiera de estos casos se produce la alteración del "petitum" de la demanda.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por vicios y defectos en la construcción. Responsabilidad del arquitecto técnico director de la obra. Responsabilidad solidaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 7ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ).

TERCERO.- El recurso del arquitecto técnico D. Teodoro discrepa de la condena solidaria que le fue impuesta junto al arquitecto superior demandado  Donato  y junto a la promotora Inmobiliarias y Construcciones Cliper S.L. en la producción de los defectos y patologías detectados en el inmueble referidos al acceso al garaje contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero y en el informe del perito judicial, y también de la imposición de costas.

Respecto del alcance de los vicios y defectos en la edificación dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre 2003  que "la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996,  29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y  5 diciembre 2000,  2 abril 2003); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001). A propósito de las plazas de garaje, la Sentencia de 24 de mayo de 1991, resumiendo la doctrina jurisprudencial (SS. 3 marzo, 24 septiembre 1986 y 15 julio 1987), declara "que es de considerar como esencial la adecuación que las plazas de garaje han de tener respecto al fin que le es propio, adecuación que alcanza tanto al tema de las dimensiones como al de los accesos, y la compraventa de las mismas comporta la obligación de entrega el objeto hábil y la plena satisfacción del comprador que le permite el uso de la plaza para su específico fin"; y la Sentencia de 19 de abril de 1995 aprecia la existencia de ruina funcional del art. 1.591 CC cuando el grave defecto constructivo "determina una falta de seguridad y eficacia en el uso del garaje y una inadecuación a su fin o destino, de manera que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute".

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos en la construcción. Sustitución de la reparación “in natura” por el pago del coste de la reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.569)

CUARTO.- En orden a la procedencia de la condena al pago de la cantidad equivalente al coste de la reparación, frente al reparación in natura, baste para desestimar dicho motivo de impugnación, recordar lo  ya manifestado por este mismo tribunal en Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 que, con cita a otras anteriores, refiere "La STS de 27 de septiembre de 2.005, recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, e indica que: " Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 923 y 924 LEC., que aquí se aplica, determinándose, por remisión de los aps. 2º y 3º del último precepto indicado, a fijar el importe del resarcimiento indemnizatorio, por las normas del incidente de ejecución de los arts. 928 y sigs. del mismo Texto legal: lo anterior, asimismo se deduce de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ, y en su caso, del art. 1098 C.c., aunque éste no sea tan específico, en cuanto a la obligación sustitutoria, como los anteriores.

La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005, la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra): a) Obras de subsanación -in natura-.b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por... los propietarios. c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (S.S. de 2 de diciembre de 1994).

Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por defectos en la construcción. Responabilidad del arquitecto director de la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ. (1.568)

TERCERO.- Determinada las deficiencias y sus causas y por lo que se refiere a la responsabilidad que se imputa a los apelantes, como ya dijera este Tribunal en sentencia de fecha 2 de julio de 2004 si bien la responsabilidad de los distintos sujetos intervinientes en el proceso edificatorio por causa de los vicios ruinógenos de que adolece la obra, es en principio, individualizada, personal y privativa de cada uno de ellos en armonía a la culpa en que hayan incurrido, cuando las conductas de los codemandados respectivamente, inciden sobre los mismos defectos, sin que se puedan diferenciar sus responsabilidades ni la intensidad de la conducta causal de los responsables de los deberes genéricos de vigilancia, se da en consecuencia la responsabilidad solidaria o impropia de todos los intervinientes frente al promotor de la vivienda, por necesidad de salvaguardar el interés social y en aras de proteger la confianza de los adquirentes, cuando la ruina de las obras es consecuencia de un comportamiento concurrente, no individualizado cuantitativa y cualitativamente,  ante la existencia de varias concausas (vicios de dirección, deficiente ejecución y escasa calidad de los materiales) sin poder discernir las consecuencias de cada una de ellas, y porque no ha sido posible separar nítidamente su participación funcional en la causación de los distintos resultados dañosos. Todo ello sin perjuicio de que cada uno de los condenados pueda repetir contra los demás, o definir sus respectivas responsabilidades, probada que ésta resulte compartida.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Resarcimiento de daños y perjuicios por vicios o defectos de la contrucción. Prescripción de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 16 de septiembre de 2011. Pte: VICTOR MANUEL MARTIN CALVO. (1.560)

SÉPTIMO.- Para resolver el recurso interpuesto por el director de ejecución, don Jose Miguel, debe partirse del hecho probado en la sentencia apelada, que ha quedado incólume en esta alzada al no esgrimirse al respecto error valorativo alguno, de que la aparición de los vicios fue en mayo de 2007 (párrafo quinto del fundamento de derecho sexto).

Quedando probado en la sentencia apelada (Fundamento de derecho Tercero; sobre cuyo aspecto nada es objetado) que la licencia de edificación es de octubre de 2000 (así resulta además de los documentos obrantes a los folios 182 y 183 de las actuaciones), resulta ser de aplicación la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

Queda igualmente probado que el certificado final de la dirección de la obra fue expedido el 25 de septiembre de 2003 firmándose el acta de recepción provisional el 30 de septiembre de 2003 (folios 180 y 181 de las actuaciones).

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad por hecho ajeno. Daños causados por una obra. Responsabilidad del propietario de la obra por los daños que ocasione el contratista, directamente o por medio de sus empleados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 13 de septiembre de 2011. Pte: ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA. (1.465)

SEGUNDO - A- Como expresamos en la sentencia de 4/3/2005 de esta Sección “el problema relativo a si el comitente responde o no de los daños que ocasione el contratista, directamente o por medio de sus empleados, o, dicho en otros términos, si el supuesto de responsabilidad por hecho ajeno contemplado en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil  es extensible a la relación jurídica entre comitente y contratista ha sido tratado con frecuencia en la jurisprudencia. Resumiendo la doctrina jurisprudencial la STS de 16 de mayo de 2.003 dice que "La responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (Sentencias de 7 de octubre de 1969, 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983  y 3 de abril de 1984); se trata de una responsabilidad directa del empresario (Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (Sentencias de 3 de abril  y 3 de junio de 1984) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (Sentencia de 30 de noviembre de 1985), puesto que, como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad. De esta manera resume la responsabilidad por hecho ajeno la Sentencia de 20 de diciembre de 1996.

Civil – Contratos – Obligaciones. Contrato de obra. Defectos constructivos. Responsabilidad de los agentes de la construcción. Responsabilidad del arquitecto director de la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (s. 2ª) de 29 de junio de 2011. Pte: MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ. (1.363)

TERCERO.- Recurso del Arquitecto Superior. Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1591 Cc y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Se alega que los informes periciales de Don. Millán (a instancia suya) Don. Torcuato (a instancias del Arquitecto Técnico) son coincidentes en que la causa de las humedades en el sótano del actor es la deficiente ejecución material de la junta de dilatación y separación del muro colindante con la construcción adyacente, que se ha dejado abierta y a la intemperie, con un ancho de 3 cms., penetrando el agua de lluvia, y que tales defectos de ejecución material no les son imputables.

(...) sí ha de darse la razón a la apelante en cuanto a la incorrecta aplicación del art. 1591 cc y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en orden a que no procede extender la responsabilidad de la Arquitecto Superior a los defectos constructivos o de ejecución material como los apreciados en este caso.

La cuestión más debatida en la jurisprudencia ha sido la de hasta dónde llega su deber de vigilancia, y dicha doctrina sigue siendo aplicable aún bajo la vigencia de la LOE, ya que su función, no obstante la mayor especificación de sus obligaciones que se hace en el artículo 12, sigue siendo la misma.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Defectos de construcción. Responsabilidad de los agentes de la construcción. Responsabilidad de la promotora.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 29 de julio de 2011. Pte: MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE. (1.352)

SEGUNDO.- Las alegaciones de la parte apelante olvidan tanto la responsabilidad contractual de la promotora como la responsabilidad de la misma de acuerdo con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, frente al adquirente de la vivienda por los defectos constructivos.

Contractualmente la apelante fue además de la promotora de la urbanización, la que vendió la vivienda al actor, primero por documento privado (documento 2 de la demanda) de 29 de noviembre de 2009 como venta sobre plano al estar en construcción las viviendas a dicha fecha, y después en la escritura pública de 20 de febrero de 2006 (documento 1 de la demanda). Por ello responde frente al comprador de la idoneidad del bien vendido para su uso como vivienda, así como de las calidades ofertadas en la publicidad de la promoción y demás documentos que formaron parte del inicial contrato privado.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Propiedad horizontal. Legitimación Presidente de una Comunidad de Propietarios para plantear reclamaciones por obras defectuosas tanto que afecten a los elementos comunes como a los privativos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 13 de julio de 2011. Pte: VICTOR MANUEL MARTIN CALVO. (1.349)

PRIMERO.- Ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora acción de reparación de vicios constructivos con base en lo establecido en el art. 1.591 del Código Civil y estimada en su integridad la demanda se alza contra la Sentencia de primera instancia la entidad promotora demandada sosteniendo, exclusivamente, la falta de legitimación (causal) de la Comunidad (a través de su Presidente) para la defensa de los intereses que afectan a los elementos privativos del inmueble.

TERCERO.- El recurso está necesariamente destinado al fracaso por dos motivos: Primero; porque como ya tuvo ocasión de senalar la STS de fecha 15 de mayo de 1995 (El Derecho 1995/3237) «los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, ante la carencia de personalidad jurídica, inherente a estas agrupaciones, les asiste la facultad de representar a la Comunidad en juicio y fuera del mismo, tratándose de una representación orgánica, otorgada con carácter especial por la Ley de la Propiedad Horizontal y que lleva implícita la de todos los cotitulares del edificio, por lo que la voluntad del Presidente se proyecta al exterior como voluntad de la Comunidad y, consecuentemente, de las plurales integrantes de la misma (sentencias de 25-9-89 y 19-11-93); por lo que los Presidentes están perfectamente legitimados para plantear reclamaciones por obras defectuosas tanto que afecten a los elementos comunes como a los privativos, estando las deficiencias interrelacionadas, conformando el debate y no delimitadas de forma bien precisa y menos referida a vicios que sólo afectan a elementos privativos».

de fecha 16 de octubre de 1995 (El Derecho 1995/5500) razona lo siguiente: «es evidente la idoneidad del Presidente de la Comunidad para ejercitar este tipo de acciones en defensa de los intereses comunes como particulares, siguiendo al respecto cuanto, entre otras, se expuso en la Sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 1995, en su F.J.2o "...el motivo es inconsistente, no sólo por las razones correctas que se exponen en la Sentencia apelada -en su F.J.1o-, sino, porque es evidente que en la representación orgánica que le corresponde al Presidente al amparo de lo dispuesto en el art. 12 P.H., conforme se anticipa en la propia E. de M. de la Ley, él está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello, está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas Ss. 3-2-83; 23-11-84, 12-2-86; 7-12-87 y 9-2- 87, que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la L.P.H., por lo que el motivo ha de rehusarse..."».

Civil – Obligaciones. Acción de reclamación de los daños causados a un tercero por la ejecución de unas obras. Responsabilidad del contratista. Ausencia de responsabilidad del dueño de la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 18ª) de 12 de septiembre de 2011. (1.251)

PRIMERO.- Con fundamento legal entre otros en los arts. 1902, 1903 y 1910 C.c. se ejercitó en su día una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a D. Aureliano y Dª. Leocadia, como propietarios de la vivienda sita en Madrid c/ … en la persona de sus integrantes como empresa constructora, y contra la comunidad de propietarios de tal inmueble, de la suma de 2.594,83.- € importe afirmado para la reparación de los daños causados en la vivienda propiedad de la demandante, piso NUM013 NUM012, como consecuencia de las obras ejecutadas por la constructora por encargo de los propietarios del piso superior, pretensión a la que se opusieron los demandados en la forma que consta en la grabación del acto de vista, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda contra los propietarios de piso superior y la comunidad de bienes constructora, absolviéndose a la comunidad de propietarios, e interponiéndose únicamente por los Srs. Aureliano y Leocadia el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juico errónea valoración de la prueba en relación con la concurrencia de los requisitos de la culpa y la dependencia para la debida aplicación de los arts. 1902 y 1903 C.c. e infracción de la doctrina legal y jurisprudencial que los interpreta.