Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27ª) de 26 de septiembre de 2011. Pte: LOURDES CASADO LOPEZ. (1.497)
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso viene determinado porque entiende la parte recurrente que debió de permitirse a la perjudicada, Trinidad, acogerse a la dispensa legal prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello no prestar declaración contra su esposo, señalando que al no haberse hecho así, lo declarado por ella en el plenario no puede ser utilizado a los efectos de configurar la necesaria prueba de cargo frente al acusado.
Al respecto hemos de partir que tal y como refleja la sentencia de instancia en hechos probados, la perjudicada era esposa del acusado, en el momento en que ocurrieron los hechos, 26 de marzo de 2007. En este sentido, este Tribunal ha visionado la grabación del acto del juicio oral y ha podido ver que la perjudicada manifiesta que no quiere declarar contra el acusado, siendo obligada a ello por cuanto parece que la Juez a quo estimó de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en auto de 29 de enero de 2009.
Pero, dicha doctrina de nuestro Tribunal Supremo ha quedado totalmente superada por otra más reciente, plasmada en sentencias de fechas 27 de enero y 10 de febrero de 2009 que establecen, y en concreto la segunda de ellas que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa."
Por tanto, si dichas sentencias consideran que perfectamente puede la testigo acogerse a la dispensa de declarar del artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal, aun habiendo declarado contra su pareja en fase sumarial, y que en todo caso, el valor de la declaración sumarial no tiene carácter probatorio, más aún si cabe debemos afirmar tales consideraciones a propósito de la simple denuncia en sede policial, la cual tiene desde luego menor valor que la declaración prestada ante el Juez instructor. Por tanto, el derecho que concede el artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal de no declarar frente a determinadas personas con las cuales se tiene un especial vínculo de parentesco o afectivo, no puede quedar condicionado por los actos previos del testigo, ni por haber denunciado al pariente o pareja, ni por otra razón, pues no en vano, como resulta de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos expresamente recogidos en las Leyes sólo es válida si es expresa, y siempre que no contraríe el orden público o la moral, no siendo admisibles las interpretaciones en el sentido de admitir renuncias presuntas o tácitas de derechos.
Por tanto, y con arreglo a lo anterior, esta Sala estima que no debió de obligarse a la perjudicada a declarar, y en su consecuencia al haberse obtenido tal declaración con infracción del artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe quedar fuera del acervo probatorio su contenido.
[Ver: www.poderjudicial.es - Accede a la Jurisprudencia ]
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