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viernes, 16 de enero de 2015

Concursal. Art. 172 LC. Personas afectadas por la declaración culpable del concurso. Miembros de un consejo de administración de una sociedad perteneciente a un grupo de empresas. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
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62. Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 292/2013, de 11 de julio de 2013: «(t) ienen razón los recurrentes cuando afirman que, para declarar su responsabilidad, no basta que hubieran ostentado el cargo de administradores de la sociedad durante los dos años anteriores sino que la jurisprudencia ha venido exigiendo una especial imputación personal de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso. Así lo afirmaba la STS de 6 octubre de 2011 al manifestar que la condena de los administradores no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso sino que requiere una justificación añadida. Otras resoluciones posteriores lo han ratificado precisando que el enjuiciamiento debe distinguir tres niveles o círculos distintos: el primero de imputación de la culpabilidad a la sociedad; el segundo, de imputación de la afectación a los diversos administradores; y el tercero, más específico aún que el anterior, de imputación de la responsabilidad del art. 172.3 LC (actual 172-bis) a cada uno de los administradores».
63. No basta que los administradores hubieran tenido tal carácter durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso. Este es el presupuesto para poderles considerar personas afectadas por la declaración culpable, si bien es preciso enjuiciar de manera concreta la conducta de cada uno de ellos respecto de los hechos que determinan tal calificación, admitiendo la posibilidad de que puedan resultar exonerados cuando resulte acreditada su falta de participación en ella, así como que hicieron lo que estaba en su mano para evitar que se produjeran tales hechos.
64. En el supuesto enjuiciado, todos los administradores que han sido declarados como personas afectadas formaban parte del consejo de administración. Por consiguiente, solo por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas que han determinado la calificación culpable, debe presumirse que las conocían o debían haber conocido, pues no es razonable pensar que los integrantes del consejo de administración no estuvieran al corriente de las irregularidades contables imputadas o de la política de precios de transferencia que seguía la sociedad.



65. Lo que alegan algunos de ellos es que nada pudieron hacer, ya que esos hechos eran consecuencia de decisiones impuestas por los órganos de gobierno efectivo de la compañía. Con ello se refieren muy probablemente a la matriz MWCR SpA y Don. Felicisimo, este último consejero delegado de Campesa.
66. Somos conscientes de la difícil situación en la que se encuentran los miembros del consejo de administración de una sociedad integrada en un grupo, en la medida en que el propio consejo de administración puede tener mermada de forma importante su autonomía para adecuar sus decisiones a las directrices de la matriz. Ello no obstante, no podemos considerar que esa falta de autonomía real pueda servirles como escudo o justificación de las decisiones que adopte el propio consejo de administración. La pertenencia a un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de las sociedades que lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad y lealtad y de defensa del interés social de la sociedad en la que desempeñan su cargo.
67. Como decíamos en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2013 (ROJ: SAP B 7246/2013), en un caso en el que se enjuiciaba la responsabilidad de unos administradores que alegaban haber seguido las instrucciones de la matriz y consentido el vaciamiento patrimonial de la sociedad: «(e) l interés del grupo puede explicar la decisión y ejecución del acuerdo o acto lesivo para la sociedad dominada o sometida, pero no exonera por principio a los administradores de ésta, que han de actuar siempre con lealtad a los intereses de esa sociedad, evitando su perjuicio en provecho de otras sociedades o terceros que formalmente cuentan con personalidad jurídica independiente, propia y diferenciada ».
68. Si en aquel caso eran los derechos de los socios minoritarios los que resultaban afectados por la decisión, lo mismo ocurre en el caso de que sean los acreedores de la sociedad los afectados por las decisiones lesivas del consejo de administración. Por consiguiente, los administradores deben responder de las consecuencias que esos actos lesivos puedan causar tanto al patrimonio de la propia sociedad como de terceros, entre ellos sus acreedores, que han podido ver frustrada la garantía de sus créditos. Y solo pueden exonerarse en el caso de haber hecho todo lo que estaba en su mano para evitar que ese daño se materializara, cosa que no creemos que hiciera ninguno de los recurrentes.
(...)
72. Ya hemos dicho antes que la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial justificación. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá").
74. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que ese poder discrecional exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.
75. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».
Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable.
76. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
77. Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia.
78. A ello creemos que debe añadirse un dato adicional que permite justificar adecuadamente la responsabilidad de todos los integrantes del consejo de administración, que el mecanismo esencial a través del cual se llevó a cabo la despatrimonialización de la concursada, según hemos considerado, fueron los precios de transferencia aplicados en sus relaciones con otras sociedades del grupo. De manera que consideramos que la responsabilidad concursal debe ser impuesta a todos los administradores porque todos ellos tuvieron la oportunidad de conocer esa política de precios y la consintieron.
79. No obstante, que esté justificado que pueda imponerse todo el déficit como consecuencia del déficit de información no significa que deba ser impuesto necesariamente, particularmente en un escenario como el enjuiciado, en el que la crisis empresarial parece haber afectado a todo el grupo del que formaba parte Campesa, a juzgar por el hecho de que en este procedimiento se ha declarado el concurso de tres sociedades del grupo y que la matriz italiana parece haber seguido la misma suerte. Por consiguiente, estimamos que, al menos en parte, el déficit también debe ser imputado a la propia suerte adversa de los negocios, esto es, a los riesgos ordinarios de la actividad desarrollada por la concursada, de manera que ello nos lleva a moderar el importe total de la condena que debemos imponer a los administradores y situarlo en un setenta y cinco por ciento del total déficit acumulado. Por consiguiente, ese será el límite total de la responsabilidad que imputamos a todos los administradores, aunque no de la que imputemos a cada uno de ellos.
80. No creemos que la resolución recurrida haya justificado bien la imposición de la totalidad del déficit concursal de forma solidaria a todos los administradores que integraron el consejo de administración y tampoco del 75 % que a nosotros nos parece el porcentaje más oportuno haciendo aplicación del criterio de moderación discrecional que establece la norma. El artículo 172-bis, en su apartado 1, párrafo 3.º exige que la responsabilidad se individualice de acuerdo con su respectiva participación en los hechos, de manera que, aunque ello no excluye la posibilidad de poder imponer la condena solidaria, obliga a un esfuerzo de individualización de la responsabilidad respecto de cada uno de los administradores. Esa norma procede de la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, y no es de directa aplicación en el caso por razones de orden temporal, si bien se trata de una novedad legislativa que tampoco podemos considerar que sea incompatible con una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 172.2º3ª LC en su redacción originaria, tal y como ha venido siendo interpretada por la jurisprudencia. La necesidad de justificación de la condena creemos que debe llevar a la misma idea de concretar en cada caso el alcance de la responsabilidad individual de cada uno de los administradores.
81. No podemos ignorar el gran déficit de información con el que han debido operar los órganos del concurso al hacer su propuesta de calificación, lo que justifica la solicitud de condena solidaria. Y tampoco podemos dejar de lado la naturaleza de esta responsabilidad, que justifica mejor la regla de la solidaridad que la de mancomunidad en su imposición. Pero que sea solidaria no implica que deba ser idéntica la responsabilidad en cada caso pues la solidaridad no está reñida con la posibilidad de que se individualice la responsabilidad de cada uno de los administradores.
82. No creemos que al hacer la imputación de responsabilidad a los administradores la resolución recurrida agotara todas las posibilidades para hacerlo de forma particularizada. Así, por ejemplo, despreció la incidencia de un dato que resultaba bien conocido, como era el tiempo de permanencia en el cargo de cada uno de los administradores. Y también otro bien conocido, que no todos los administradores tenían en el grupo de sociedades al que pertenecía la concursada el mismo peso y las mismas responsabilidades y atribuciones.
83. Está acreditado que el Sr. Felicisimo ostenta en Campesa el cargo de Presidente del Consejo de Administración y era a la vez Consejero Delegado desde el 15 de marzo de 2005 hasta el 8 de marzo de 2006 y antes había sido administrador único desde el 4 de marzo de 2004 hasta el 15 de marzo de 2005 y entre mayo de 2002 y marzo de 2004 también Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. También de los documentos aportados a autos por los demás miembros del consejo resulta acreditado que era quien en realidad tomaba dentro del grupo todas las decisiones relevantes. Por consiguiente, de ello derivamos que al Sr. Felicisimo le debe ser imputada responsabilidad por el 75 % del total déficit concursal.
84. Pero esa responsabilidad del Sr. Felicisimo, por más que sea la principal, no exonera a los demás integrantes del consejo de administración. Los demás integrantes también creemos que son responsables del déficit, siquiera sea por omisión, porque tuvieron la ocasión, como miembros del consejo de administración que eran, de oponerse a las decisiones del consejero delegado y no consta que lo hicieran y tampoco que dimitieran de sus cargos mostrando su disconformidad. Por ello creemos que deben responder en mucha menor medida. Así, los Sres. Darío y Cayetano creemos que deben responder de un diez por ciento del total déficit y el Sr. Emilio de un cinco por ciento. La razón por la que estimamos que la de este último debe ser inferior a la de los dos anteriores se funda en que su permanencia en el cargo fue mucho más breve, ya que entró en marzo de 2006, mientras los Sres. Darío y Cayetano lo habían hecho un año antes.

85. No creemos que exista irregularidad procesal alguna por el hecho de imputar la responsabilidad concursal de forma porcentual en lugar de hacerlo concretando una cantidad líquida y determinada, como sugieren los recursos que se debió haber hecho. Lo trascendente es que el pronunciamiento es en sí mismo suficiente para que se pueda determinar posteriormente su alcance por virtud de simples actos materiales de ejecución. Es decir, que los términos en los que ese pronunciamiento se realiza fijan adecuadamente las bases que permiten su posterior concreción sin necesidad de un especial esfuerzo de enjuiciamiento. Eso es precisamente lo que ha pretendido evitar el artículo 219 LEC, que propiamente no impide los pronunciamientos no cuantificados sino que lo que no admite es que no se fijen las bases que permitan la determinación posterior mediante simples operaciones aritméticas. Esa finalidad creemos que se cumple en el supuesto enjuiciado cuando referimos la condena a la cobertura del déficit pendiente de una posterior determinación en el propio proceso concursal, en la fase de liquidación. 

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