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viernes, 16 de enero de 2015

Concursal. Procesal Civil. Art. 169 LC. Sección de calificación. Naturaleza jurídica del informe de calificación de la AC. Carga de la prueba de los hechos en los que se sustenta la calificación del concurso como culpable. La sala entiende que el informe de la AC no es sino una propuesta de resolución que la AC eleva al juez del concurso después de haber oído a los acreedores y terceros interesados. En consecuencia, la AC, más que probar los hechos que imputa, lo que tiene que hacer es justificar su decisión, esto es, tiene que motivarla. La carga de la prueba se determinará en función del principio de facilidad probatoria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
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23. Debemos compartir con los recurrentes que la resolución recurrida incurre en contradicciones al hacer referencia a la carga de la prueba y que no justifica adecuadamente las razones por las que considera acreditados los hechos que considera probados. Estimamos que, al menos en parte, esas contradicciones pueden estar justificadas por la discutida naturaleza del procedimiento de calificación del concurso y del incidente de oposición a la propuesta de calificación de la AC, lo que se traduce en que no resulte fácil determinar quién ostenta la condición de parte actora y de parte demandada y, como consecuencia de ello, sobre quien pesa la carga de la acreditación de los hechos que se imputan.
24. Coexisten en el foro dos formas distintas de entender esa naturaleza. Una de ellas estima que el informe propuesta de calificación de la AC tiene la naturaleza de una demanda, de manera que la oposición de las personas afectadas equivale a la contestación a la misma. Esa tesis, que es la que la resolución recurrida parece sostener en su fundamento jurídico primero, puede dar sustento a la alegación de los recurrentes de que pesa sobre la AC la carga de la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos en los que funda su propuesta de calificación culpable. Y también puede dar sustento a la alegación de que la falta de oposición no equivale a reconocimiento de los hechos sino a oposición a los mismos, haciendo aplicación de las reglas de la rebeldía en el juicio ordinario (artículo 496.2 LEC).
25. Otra concepción estima que el informe propuesta de la AC es lo que sugiere su propia denominación legal (artículo 169.1 LC): una propuesta de resolución que la AC eleva al juez del concurso después de haber oído a los acreedores y terceros interesados. Esto es, no se trataría de una demanda sino de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable a otros actos respecto de los cuales no se cuestiona esa naturaleza, tales como el informe de la fase común o el plan de liquidación. Esta concepción de la pieza permite llegar con facilidad a conclusiones bastante distintas que la tesis anterior, a la vez que más razonables, por ser más acordes a la naturaleza del proceso concursal y a las particularidades que plantea la calificación.


26. De acuerdo con esta segunda concepción o perspectiva de la pieza de calificación, la AC, más que probar los hechos que imputa, lo que tiene que hacer es justificar su decisión, esto es, tiene que motivarla. Por consiguiente, la falta de oposición podría justificar que esa propuesta de resolución fuera acogida por el juez del concurso, quien simplemente podría hacerla propia.
27. Es cierto que el juez del concurso también podría no seguir esa propuesta de la AC o al menos no seguirla en todos sus extremos, esto es, no está obligado a calificar de la misma forma sino que podría hacerlo de forma distinta. Esto es lógico si se considera que lo que está en juego en la pieza de calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter esencialmente público. Por ello está justificado que el juez necesite "un acusador" público (la AC o el Ministerio Fiscal), a quien se le atribuye nada menos que el monopolio de la calificación culpable. Si bien no está compelido a seguir su criterio ante la falta de oposición, pues puede apartarse de él cuando considere que los hechos imputados no integran los tipos de culpabilidad invocados o aplicables o bien no permiten sostener los efectos pretendidos. Pero lo que no creemos que pueda hacer en tal caso el juez es exigir a la AC una cumplida prueba de los hechos ante una situación de falta de oposición de todos los afectados.
La rebeldía de los afectados, por tanto, no equivaldría a oposición, como en el proceso declarativo ocurre con la rebeldía del demandado.
28. De ello no creemos que se pueda deducir una especie de privilegio procesal para la AC que suponga la atribución de la carga de la prueba de los hechos relevantes para juzgar la existencia o inexistencia de las causas de culpabilidad imputadas a quien se oponga a su calificación culpable. Pero sí creemos que se deduce una especial carga de diligencia para quien se quiera oponer a la propuesta de calificación, consistente en al menos cuestionar los hechos de los que discrepe de forma concreta, para permitir que el enjuiciamiento de los mismos sea ordenado, esto es, permita a las partes (a ambas) hacer el esfuerzo probatorio que consideren oportuno. Solo después de que se haya producido ese esfuerzo probatorio y cuando el mismo no haya sido suficiente para la acreditación de los hechos es cuando entran en juego las reglas de la carga de la prueba.
29. Y es cierto que esta concepción no ofrece una respuesta segura a la cuestión de sobre quién debe pesar ex ante la carga de la prueba de los hechos relevantes para la calificación culpable del concurso. Pero sí permite afrontarla de manera muy distinta a lo que podría deducirse de la posición primera. Creemos que esta cuestión no debe decidirse desde la perspectiva de criterios apriorísticos, tales como los contenidos en las tres primeras reglas del artículo 217 LEC porque el proceso concursal no es un proceso declarativo al uso sino que es un proceso mucho más complejo. Por ello creemos que esa cuestión debe ser resuelta en cada caso a partir de los principios de facilidad y disponibilidad probatorias establecidos en el artículo 217.7 LC y teniendo en cuenta el principio de flexibilidad al que el propio legislador hizo referencia en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (expositivo III).
30. Este tribunal no se ha decantado, al menos hasta la fecha, de forma clara por ninguna de esas dos tesis sobre la naturaleza del procedimiento de calificación concursal. No obstante, hemos dado respuesta a cuestiones concretas relacionadas con esa cuestión, como es el caso de la Sentencia nº 297/2012, de 19 de Septiembre de 2012 (ROJ: SAP B 11599/2012), en la que afrontamos el problema de los efectos de la rebeldía o falta de oposición de las personas afectadas. Se imputaba al juzgado no haber motivado el signo de su decisión y haberse limitado a seguir de forma acrítica la propuesta que le había formulado la AC y frente a ello dijimos lo siguiente:
« Lo que ocurre es que el juzgado no tenía nada que justificar porque no existió oposición por su parte o por parte de la concursada que justificara la apertura de un incidente contradictorio. Por consiguiente, no formulada oposición, el juzgado procedió como ordena el art. 171.2 LC, esto es, a dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal en su informe y el Ministerio Fiscal en su dictamen ».
Y más adelante apostillábamos lo siguiente:
« Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común».
31. Y también en nuestro Auto de 10 de mayo de 2013 (RA 783/2012), a propósito del recurso contra la resolución del juzgado mercantil considerando desistida a la AC de la pieza sexta por su incomparecencia y la del Ministerio Fiscal a la vista señalada para sustanciar el incidente de oposición, estimamos el recurso y argumentábamos lo siguiente:
«... no resulta aplicable una norma pensada para un proceso civil de carácter dispositivo a un procedimiento que tiene un carácter bien distinto. Y, si bien somos conscientes de que nuestra doctrina ha apoyado de forma mayoritaria la idea de que el informe de calificación de la AC equivale a una demanda, creemos que existen dudas muy serias de que esa idea se vea realmente reflejada en nuestro derecho positivo o se pueda extraer realmente de él. Esas dudas se cimentan en los siguientes datos:
i) Nuestro legislador no habla en ningún momento de demanda sino de "informe", esto es, la misma expresión que dedica a otros actos de la AC a los que nadie atribuye el carácter de demanda, como es el caso del informe que debe elaborar durante la fase común del concurso. Por consiguiente, es defendible que más que una demanda tenga la naturaleza de acto de carácter cuasi-jurisdiccional que se atribuye a esos otros actos de la AC, como es el caso del informe de la fase común, antes referido, el inventario y la lista, o bien el plan de liquidación.
ii) Esa misma idea se ve apoyada por la exigencia, contenida en el mismo artículo 169.1 LC, de que el informe se haga con "propuesta de resolución". Por consiguiente, creemos que es defendible que la naturaleza que el legislador está concediendo al informe es más la de una propuesta de resolución, esto es, un acto cuasi-jurisdiccional, que la de una simple demanda. El hecho de que los requisitos que debe contener el informe de la AC no sean sustancialmente distintos de los de una demanda (art. 399 LEC) no creemos que sea un argumento decisivo para que deba ser considerado como una verdadera demanda».
32. En cualquier caso, tampoco creemos que la adopción de la primera tesis acerca de la naturaleza del informe de calificación de la AC justifique una respuesta sustancialmente distinta a las cuestiones en examen. Creemos que se pueden justificar algo peor las conclusiones a las que es preciso llegar, pero no faltan razones que permitan llegar a las mismas conclusiones que antes hemos expuesto respecto de la carga de la prueba sin renunciar a la idea de que el informe de calificación es una demanda o cumple sus veces. La razón está en que de ello no se deriva que el procedimiento de calificación pueda ser conceptuado, simple y llanamente, como un proceso declarativo al uso, de manera que le resulten de aplicación todas las reglas de la LEC relativas a este proceso, como sugiere el recurso haciendo referencia al carácter subsidiario que tiene la LEC respecto de la concursal por virtud de lo establecido en la Disposición Final Quinta. Sin negar ese carácter subsidiario, la aplicación de los principios establecidos en la LEC se deberá hacer respetando los principios propios del proceso concursal, entre los que se encuentra el de flexibilidad, y respetando su naturaleza compleja y especial y, particularmente, la especial función atribuida a los órganos del concurso.
33. Por consiguiente, y como conclusión de este apartado, no podemos entender que pese sobre la AC, en todo caso y circunstancia, la carga de la acreditación de todos los hechos relevantes para la calificación culpable. Lo que la AC deberá hacer en su informe propuesta es justificar adecuadamente su propuesta de calificación culpable haciendo referencia detallada no solo a los hechos en los que funda su apreciación de que el concurso debe ser declarado culpable sino también a la posible concurrencia de cualesquiera de los tipos establecidos por el legislador como presunciones iuris et de iure (en el artículo 164.2) o iuris tantum (en el artículo 165), a fin de permitir una adecuada defensa por parte de la concursada y de las personas afectadas por la calificación culpable. De manera que solo a partir de la oposición formulada por la concursada o de las demás personas afectadas podrá ser enjuiciado en cada caso sobre quien pesa la carga de la prueba teniendo en cuenta el efectivo esfuerzo probatorio desplegado en el incidente concursal de oposición y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

34. A partir de esas apreciaciones, no creemos que la resolución recurrida hubiera incurrido en violación de las reglas de la carga de la prueba juzgando a partir de lo que resultaba de los dos únicos parámetros que pudo tomar en consideración: el informe-propuesta de la AC y la oposición de los Sres. Cayetano y Bienvenido. Sin perjuicio de ello, admitida prueba en la segunda instancia, nuestro enjuiciamiento sobre los hechos no tiene por qué ser coincidente, pues los datos que hemos de tomar en consideración son también distintos. 

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