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viernes, 2 de enero de 2015

Mercantil. Publicidad. Acciones de declaración, cesación y publicación que por publicidad ilícita emprendió la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN (AUC) por emisión de anuncios de la cerveza marca "HEINEKEN" en diversos estadios de fútbol. Prohibición de realizar publicidad de bebidas alcohólicas en las instalaciones deportivas. Determinación de si HEINEKEN ESPAÑA SA tiene la condición de anunciante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre 2014 (D. Enrique García García).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El objeto del litigio que accede a esta segunda instancia consiste en las acciones de declaración, cesación y publicación que por publicidad ilícita emprendió la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN (AUC) tras constatar que se estaban emitiendo anuncios de la cerveza marca "HEINEKEN" en diversos estadios de fútbol españoles en partidos celebrados en los años 2008 y 2009. La parte actora invocaba la prohibición de realizar publicidad de bebidas alcohólicas en las instalaciones en las que se celebrasen competiciones deportivas.
La demanda se dirigió inicialmente contra HEINEKEN ESPAÑA SA, pero, más tarde, tras una decisión al respecto del juzgado, fue también objeto de la misma la entidad holandesa HEINEKEN BROUWERIJEN BV. Prescindiendo ahora de algunas incidencias procesales que ya fueron solventadas y que a estas alturas no resultan de interés, lo relevante es que en la primera instancia se estimó la demanda en contra de ambas demandadas. La sociedad de los Países Bajos se ha aquietado a la condena a cesar en la campaña publicitaria y a costear la publicación de la sentencia, pero la codemandada española sostiene que ella debería ser absuelta. Además de un relato del decurso procesal y de algunos óbices formales que opone a la sentencia, el núcleo del recurso lo constituye su alegato de falta de legitimación pasiva, pues considera incorrecto que se le responsabilice de una campaña publicitaria que no contrató ella, sino la entidad holandesa, que tiene ámbito supranacional, como parte de una estrategia de HEINEKEN BROUWERIJEN BV para reforzar la marca, y que sólo ésta es quien podría poner fin a ella, sin que la apelante pudiera por sí misma hacer nada al respecto.
Por su parte, la entidad demandante considera que lo importante no es quien contrató la campaña, sino a quién beneficia, para lo que debería tenerse en cuenta que quien fabrica y vende en el ámbito español es HEINEKEN ESPAÑA SA, que sería la beneficiaria de aquélla. A su vez, impugna la sentencia porque considera que debería haberse condenado precisamente a dicha parte demandada al pago de las costas del proceso.
(...)



TERCERO.- El nudo de la discusión en esta segunda instancia se constriñe, en definitiva, a si puede asignarse o no a la entidad codemandada, HEINEKEN ESPAÑA SA, la condición de anunciante.
El artículo 10 de la Ley General de Publicidad define al anunciante como "la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad", al tiempo que distingue este sujeto de la actividad publicitaria que realizan las agencias de publicidad (que son "las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante") y de los medios de publicidad (que lo son "las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten").
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2007, el anunciante es el impulsor del mensaje de la publicidad de sus mercaderías y productos con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (incremento de ventas). Además, debe tenerse en cuenta que el acto de cesación de la actividad publicitaria depende, lógicamente, del anunciante, al que le asiste el derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad (artículos 13 y siguientes de Ley General de la Publicidad).
Es por ello que hemos venido considerando (sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de octubre de 2009) que no cualquier beneficiado por el anuncio o interesado en el acto publicitario, que conforme al diccionario de la Lengua Española de la Real Academia sería cualquier persona que tiene interés en la publicidad, gozaría de legitimación pasiva en este tipo de acciones, sino sólo el interesado que impulsa el acto publicitario y tiene la posibilidad de controlar la ejecución de la campaña de publicidad y, en consecuencia, de cesar en la conducta ilícita.
En muchas ocasiones el anunciante es quien contrata la difusión de la campaña de publicidad o anuncio con el medio de publicidad pero, en otras, dicha contratación se hará por medio de la agencia de publicidad o por terceros intermediarios sin que por ello pierda el impulsor del mensaje publicitario la condición de anunciante ni la adquieren éstos, y por ello la ley se refiere al anunciante como la persona en cuyo interés se realiza la publicidad.
CUARTO.- En el caso que aquí nos ocupa, y dados los términos en los que ha quedado planteado el debate, hemos de partir, pese a que la prueba documental no es precisamente abundante, de que la entidad HEINEKEN ESPAÑA SA, aunque es la fabricante y comercializadora en España, no es la titular de la marca sobre dichos productos cerveceros ni es tampoco la responsable de campañas de publicidad de ámbito supranacional. Este dato es de suma importancia porque la totalidad de los partidos de futbol en los que se ha justificado en el seno de este litigio la realización de la publicidad ilícita de la cerveza corresponden a competiciones europeas, lo que cuadra adecuadamente con el alegato de la parte demandada de que la campaña publicitaria es fruto del acuerdo alcanzado entre HEINEKEN BROUWERIJEN BV, que es además la titular marcaria, y la UEFA para el ámbito de sus competiciones. Lo cual conlleva que no podamos considerar a HEINEKEN ESPAÑA SA como la impulsora del mensaje publicitario ilícito, sino que hemos de atribuir tal condición a HEINEKEN BROUWERIJEN BV (entidad que así lo reconoce y ha sido ya condenada en primera instancia, sin que rebata la misma). El que la entidad española pueda ser, en su caso, una filial de la referida sociedad holandesa, no es razón suficiente, dada la diferente personalidad de la que ambas gozan, para que, sin que se haya invocado siquiera que medie algún tipo de fraude, confundamos a la una con la otra. Si el control de la campaña lo tiene la persona jurídica que es nacional de los Países Bajos, que además ha asumido sin reticencias su responsabilidad, no vemos razón suficiente para que tenga también que estimarse la demanda en contra de la entidad española, que no tiene esa capacidad sobre el mensaje publicitario ilícito objeto de este litigio. Es cierto que la sociedad española puede resultar beneficiada por la campaña publicitaria, pero no puede ser la legitimada pasivamente en el ámbito publicitario si no es la impulsora de la misma ni tiene el control de su ejecución (esa es, por ejemplo, una importante diferencia con el caso que analizamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 19 de noviembre de 2012, en la que no bastó la relación de filial a matriz para extender la legitimación sino que, aparte de que mediaba un previo reconocimiento de la condición de anunciante por parte de la demandada, advertimos que la segunda tenía su propio instrumento de control de la publicidad mediante enlaces vía páginas web).

QUINTO.- El tratamiento de las costas en el caso de dicha codemandada es el otro motivo de discusión. La juzgadora decidió no efectuar expresa imposición de las mismas, lo que no satisface a la parte demandante, que por ello impugna, a su vez, la sentencia de la primera instancia. Hemos de señalar que el hecho de haber decidido en esta segunda instancia la absolución de la codemandada HEINEKEN ESPAÑA SA haría inviable la pretensión de la contraparte de que debiera condenarse en costas a aquélla, ya que el artículo 394.1 de la LEC solo admite que éstas se impongan al contrario que resulte vencido (en este caso, paradójicamente, a la demandante) o, excepcionalmente, que no se efectúe condena al pago de las mismas si se apreciase la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho. Siendo, por lo tanto, inviable la impugnación planteada por la parte demandante, nos limitaremos a señalar que consideramos además razonable la decisión de no efectuar condena respecto a dicho concepto, pues la condición de HEINEKEN ESPAÑA SA como no responsable de la campaña, pese a su vinculación con la marca publicitada, se ha desvelado en el seno del proceso y por lo tanto puede comprenderse la inicial decisión de la entidad actora de haber dirigido la demanda contra ella. 

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