Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre 2014 (D. Enrique García García).
PRIMERO.- El objeto del litigio que accede a esta segunda
instancia consiste en las acciones de declaración, cesación y publicación que
por publicidad ilícita emprendió la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN
(AUC) tras constatar que se estaban emitiendo anuncios de la cerveza marca
"HEINEKEN" en diversos estadios de fútbol españoles en partidos
celebrados en los años 2008 y 2009. La parte actora invocaba la prohibición de
realizar publicidad de bebidas alcohólicas en las instalaciones en las que se
celebrasen competiciones deportivas.
La demanda se dirigió inicialmente contra HEINEKEN ESPAÑA
SA, pero, más tarde, tras una decisión al respecto del juzgado, fue también
objeto de la misma la entidad holandesa HEINEKEN BROUWERIJEN BV. Prescindiendo
ahora de algunas incidencias procesales que ya fueron solventadas y que a estas
alturas no resultan de interés, lo relevante es que en la primera instancia se
estimó la demanda en contra de ambas demandadas. La sociedad de los Países
Bajos se ha aquietado a la condena a cesar en la campaña publicitaria y a
costear la publicación de la sentencia, pero la codemandada española sostiene
que ella debería ser absuelta. Además de un relato del decurso procesal y de
algunos óbices formales que opone a la sentencia, el núcleo del recurso lo
constituye su alegato de falta de legitimación pasiva, pues considera
incorrecto que se le responsabilice de una campaña publicitaria que no contrató
ella, sino la entidad holandesa, que tiene ámbito supranacional, como parte de
una estrategia de HEINEKEN BROUWERIJEN BV para reforzar la marca, y que sólo
ésta es quien podría poner fin a ella, sin que la apelante pudiera por sí misma
hacer nada al respecto.
Por su parte, la entidad demandante considera que lo
importante no es quien contrató la campaña, sino a quién beneficia, para lo que
debería tenerse en cuenta que quien fabrica y vende en el ámbito español es
HEINEKEN ESPAÑA SA, que sería la beneficiaria de aquélla. A su vez, impugna la
sentencia porque considera que debería haberse condenado precisamente a dicha
parte demandada al pago de las costas del proceso.
(...)
TERCERO.- El nudo de la discusión en esta segunda
instancia se constriñe, en definitiva, a si puede asignarse o no a la entidad
codemandada, HEINEKEN ESPAÑA SA, la condición de anunciante.
El artículo 10 de la Ley General de Publicidad define al
anunciante como "la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza
la publicidad", al tiempo que distingue este sujeto de la actividad
publicitaria que realizan las agencias de publicidad (que son "las
personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera
organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un
anunciante") y de los medios de publicidad (que lo son "las personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y
organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o
medios de comunicación social cuya titularidad ostenten").
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
julio de 2007, el anunciante es el impulsor del mensaje de la publicidad de sus
mercaderías y productos con el fin de fomentar su contratación adquisitiva
(incremento de ventas). Además, debe tenerse en cuenta que el acto de cesación
de la actividad publicitaria depende, lógicamente, del anunciante, al que le
asiste el derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad (artículos
13 y siguientes de Ley General de la Publicidad).
Es por ello que hemos venido considerando (sentencia de
la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de octubre de 2009) que no cualquier
beneficiado por el anuncio o interesado en el acto publicitario, que conforme
al diccionario de la Lengua Española de la Real Academia sería cualquier
persona que tiene interés en la publicidad, gozaría de legitimación pasiva en
este tipo de acciones, sino sólo el interesado que impulsa el acto publicitario
y tiene la posibilidad de controlar la ejecución de la campaña de publicidad y,
en consecuencia, de cesar en la conducta ilícita.
En muchas ocasiones el anunciante es quien contrata la
difusión de la campaña de publicidad o anuncio con el medio de publicidad pero,
en otras, dicha contratación se hará por medio de la agencia de publicidad o
por terceros intermediarios sin que por ello pierda el impulsor del mensaje
publicitario la condición de anunciante ni la adquieren éstos, y por ello la
ley se refiere al anunciante como la persona en cuyo interés se realiza la
publicidad.
CUARTO.- En el caso que aquí nos ocupa, y dados los
términos en los que ha quedado planteado el debate, hemos de partir, pese a que
la prueba documental no es precisamente abundante, de que la entidad HEINEKEN
ESPAÑA SA, aunque es la fabricante y comercializadora en España, no es la
titular de la marca sobre dichos productos cerveceros ni es tampoco la
responsable de campañas de publicidad de ámbito supranacional. Este dato es de
suma importancia porque la totalidad de los partidos de futbol en los que se ha
justificado en el seno de este litigio la realización de la publicidad ilícita
de la cerveza corresponden a competiciones europeas, lo que cuadra
adecuadamente con el alegato de la parte demandada de que la campaña
publicitaria es fruto del acuerdo alcanzado entre HEINEKEN BROUWERIJEN BV, que
es además la titular marcaria, y la UEFA para el ámbito de sus competiciones.
Lo cual conlleva que no podamos considerar a HEINEKEN ESPAÑA SA como la
impulsora del mensaje publicitario ilícito, sino que hemos de atribuir tal
condición a HEINEKEN BROUWERIJEN BV (entidad que así lo reconoce y ha sido ya
condenada en primera instancia, sin que rebata la misma). El que la entidad
española pueda ser, en su caso, una filial de la referida sociedad holandesa,
no es razón suficiente, dada la diferente personalidad de la que ambas gozan,
para que, sin que se haya invocado siquiera que medie algún tipo de fraude,
confundamos a la una con la otra. Si el control de la campaña lo tiene la
persona jurídica que es nacional de los Países Bajos, que además ha asumido sin
reticencias su responsabilidad, no vemos razón suficiente para que tenga
también que estimarse la demanda en contra de la entidad española, que no tiene
esa capacidad sobre el mensaje publicitario ilícito objeto de este litigio. Es
cierto que la sociedad española puede resultar beneficiada por la campaña
publicitaria, pero no puede ser la legitimada pasivamente en el ámbito
publicitario si no es la impulsora de la misma ni tiene el control de su
ejecución (esa es, por ejemplo, una importante diferencia con el caso que
analizamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 19 de
noviembre de 2012, en la que no bastó la relación de filial a matriz para
extender la legitimación sino que, aparte de que mediaba un previo
reconocimiento de la condición de anunciante por parte de la demandada,
advertimos que la segunda tenía su propio instrumento de control de la
publicidad mediante enlaces vía páginas web).
QUINTO.- El tratamiento de las costas en el caso de dicha
codemandada es el otro motivo de discusión. La juzgadora decidió no efectuar
expresa imposición de las mismas, lo que no satisface a la parte demandante,
que por ello impugna, a su vez, la sentencia de la primera instancia. Hemos de
señalar que el hecho de haber decidido en esta segunda instancia la absolución
de la codemandada HEINEKEN ESPAÑA SA haría inviable la pretensión de la
contraparte de que debiera condenarse en costas a aquélla, ya que el artículo
394.1 de la LEC solo admite que éstas se impongan al contrario que resulte
vencido (en este caso, paradójicamente, a la demandante) o, excepcionalmente,
que no se efectúe condena al pago de las mismas si se apreciase la concurrencia
de serias dudas de hecho o de derecho. Siendo, por lo tanto, inviable la
impugnación planteada por la parte demandante, nos limitaremos a señalar que
consideramos además razonable la decisión de no efectuar condena respecto a
dicho concepto, pues la condición de HEINEKEN ESPAÑA SA como no responsable de
la campaña, pese a su vinculación con la marca publicitada, se ha desvelado en
el seno del proceso y por lo tanto puede comprenderse la inicial decisión de la
entidad actora de haber dirigido la demanda contra ella.
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