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viernes, 2 de enero de 2015

Mercantil. Competencia desleal. Comisión de un ilícito de denigración (artículo 9 LCD). Operatividad de la exceptio veritatis. Indemnización de daños y perjuicios. Aplicación de la de la doctrina "ex re ipsa" en propiedad industrial y competencia desleal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre 2014 (D. Ángel Galgo Peco).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- SOBRE EL CARÁCTER DENIGRATORIO DE LAS MANIFESTACIONES OBJETO DE CONSIDERACIÓN
18.- Este aspecto se aborda en el apartado segundo del recurso. La idea central del discurso impugnatorio de FERNANDO GARCÍA es que a la hora de enjuiciar si una determinada conducta tiene o no carácter denigratorio a los efectos previstos en el artículo 9 LCD, debe tenerse en cuenta no solo el significado que objetivamente quepa atribuir a la misma aisladamente considerada, sino también el contexto en el que se produce y las circunstancias concurrentes en el caso. En apoyo de su posición, cita la parte recurrente las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 y 30 de junio de 2011.
19.- Ello no obstante, en la parte final del apartado FERNANDO GARCÍA cuestiona también la aptitud misma de la utilización del término "imitador" en su página web y en los catálogos que distribuye a sus clientes para integrar un acto de denigración del artículo 9 LCD. Consideraciones de orden lógico nos llevan a abordar este aspecto en primer lugar.
20.- La sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2010 proporciona cierta guía sobre los criterios a utilizar para la apreciación de idoneidad denigratoria a efectos del ilícito concurrencial que nos ocupa, al señalar que las manifestaciones objeto de examen han de ser valoradas en consideración al entendimiento de los destinatarios de la noticia y a la repercusión de la misma en el crédito del que sea merecedor la persona concernida. Desde esta perspectiva, pocas dudas cabe albergar de la aptitud de las manifestaciones recogidas en la página web y en los catálogos impresos distribuidos por FERNANDO GARCÍA a sus clientes para menoscabar el crédito de MAHERLO en el mercado. La atribución de la condición de "imitador" y la especie de que se ha apropiado por medios delictivos de una base de datos ajena para utilizarla en su beneficio tienen una potencialidad evidente para socavar la reputación de cualquier operador en el mercado.



21.- No ha de verse en la sentencia de la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Sevilla resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla en el procedimiento sobre protección del derecho al honor promovido por el Sr. Teodosio contra FERNANDO GARCÍA, motivo para una valoración distinta o para apreciar una difícilmente admisible contradicción entre resoluciones judiciales. Aquella resolución y esta se sitúan en planos completamente diferenciados. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 resulta sumamente ilustrativa al respecto:
"TERCERO. El artículo 9 de la Ley 3/1.991 describe como desleal la realización o la difusión de manifestaciones sobre la actividad de un participante en el mercado y sobre sus prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles, siempre que resulten aptas para menoscabar el crédito del mismo en aquel ámbito y no sean verdaderas, exactas y pertinentes.
I. El menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre, 52/2.002, de 25 de febrero, 216/2.006, de 3 de julio, y 51/2.008, de 14 de abril, entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995, de 26 de septiembre, y 183/1.995, de 11 de diciembre -.
El artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado.
Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1.991 - ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada [...]".
En los mismos términos se pronuncia también la sentencia el Alto Tribunal de 7 de abril de 2014.
22.- La recurrente pone en duda la valoración expuesta echando mano de dos argumentos (página 10 del escrito de recurso). Por una parte, puntualiza que el término "imitador" se usó sin ninguna referencia expresa. Por otra parte, pone de relieve que otros términos con una carga peyorativa mayor que "imitador", como los de "falsificador" o "burdo imitador", no han dado lugar a un pronunciamiento desfavorable a quien los utilizó cuando fueron sometidos a escrutinio judicial.
23.- Ninguna acogida merecen tales alegatos. Es cierto que en los textos en los que se alude a la aparición de imitadores, MAHERLO no aparece siquiera citada. Pero igual de cierto es que la atribución de dicha condición a MAHERLO resulta inequívoca, pues esta es precisamente la mercantil que figura nombrada en los documentos a los que se accede a través del enlace al que se remiten los textos de referencia para poder leer la demanda contra imitadores que en ellos se dice haber interpuesto.
24.- En cuanto a los precedentes judiciales que se invocan en relación con los términos "falsificador" y "burdo imitador", la propia lectura de los extractos que se incorporan al escrito de recurso pone de manifiesto que son producto de la concreta resultancia del caso, lo que impide la extrapolación de las conclusiones en ellos sentadas.
25.- Por lo que se refiere a la idea nuclear del apartado impugnatorio, ciertamente la doctrina reflejada en las sentencias indicadas por la parte recurrente deja poco lugar a dudas. La de 22 de marzo de 2007 se pronuncia en los siguientes términos:
"[...] es preciso para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad".
De igual modo, la sentencia de 30 de junio de 2011, en la que se ofrece un compendio de la doctrina del Alto Tribunal sobre el artículo 9 LCD, señala expresamente, como uno de los elementos de la misma, lo que sigue: "[...] d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración, habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad (Ss. de 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007)". Esta línea se recoge en otras sentencias ulteriores. Señaladamente, entre las más recientes, la de 4 de marzo de 2014.
26.- En la proyección particular de tales parámetros sobre el caso enjuiciado, la parte recurrente destaca como elementos contextuales los hechos que en el apartado primero del recurso señalaba como obviados por el juzgador de la anterior instancia. Se trata, en concreto, de los siguientes: (i) que MAHERLO se irrogaba a través de intensas campañas publicitarias la condición de única empresa que comercializaba zapatos con alza; (ii) que FERNANDO GARCÍA es titular de un modelo de utilidad referido a tal tipo de productos desde el año 1989; y (iii) la existencia de un procedimiento penal por la sustracción de la base de datos de la sociedad recurrente, en el que habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal entre otros contra el administrador de MAHERLO, se ha decretado la apertura de juicio oral. En esta línea, FERNANDO GARCÍA sostiene que la publicación de los textos y documentos por el que se le censura respondía a una finalidad informadora sobre aquellos hechos, y que el texto en el que se inserta el término "imitadores" tiene un carácter descriptivo de los productos comercializados por esta parte y la actividad innovadora de esta última en tal sector, todo ello como reacción a la actuación de MAHERLO.
27.- En el examen de esta cuestión ha de establecerse una clara divisoria entre las diferentes conductas objeto de consideración. En el caso de la atribución de la condición de imitador entendemos que los descargos de la parte recurrente resultan inoperantes. Y ello, por la potísima razón de que para desvirtuar el mensaje de unicidad en el mercado de referencia que se achaca a MAHERLO, o para informar de la precedencia en aquel que se atribuye FERNANDO GARCÍA, lo mismo que para destacar la actividad innovadora de esta mercantil, no hacía falta acudir a una expresión con evidentes connotaciones negativas en cuanto al desempeño empresarial de MAHERLO (en la medida en que este hace gala de una posición diferenciada y consolidada en el sector), y con potencial impacto en la conformación de la decisión de los consumidores. Tampoco cabe defender que nos encontremos ante un simple juicio de valor (sentencia de 22 de noviembre de 2010) o meras opiniones de un competidor (sentencia de 22 de octubre de 2007), no valorables en la perspectiva de la deslealtad, toda vez que la condición de imitador puede ciertamente ser establecida con arreglo a parámetros objetivos de comparación.
28.- Distinta consideración nos merece la divulgación, a través de la página web, de la denuncia presentada por FERNANDO GARCIA, del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del auto decretando la apertura de juicio oral en las diligencias penales incoadas por el Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid.
29.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril y 26 de octubre de 2010 y 9 de abril de 2014 ponen de relieve que cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente en su reputación concurre con el derecho de un tercero a expresarse libremente, la concurrencia de normas debe ser valorada para determinar cuál de los derechos protegidos es, a la vista de las circunstancias del caso, el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad. Ello debe entenderse trasladable al supuesto en que se trata del derecho de comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
30.- En el caso presente, no consideramos que la divulgación de la existencia del procedimiento penal en cuestión pueda considerarse irrazonable o desproporcionada. La sustracción del listado de clientes de la recurrente se presenta como una realidad objetiva, y la presunta implicación del administrador de MAHERLO y el aprovechamiento de dicho listado para distribuir publicidad de los productos de la citada mercantil gozan del respaldo que proporciona el que se decretase la apertura de juicio oral no solo a instancia de la acusación particular, sino también del Ministerio Fiscal, quien en su escrito de acusación formuló cargos contra el Sr. Teodosio y solicitó que se declarase a MAHERLO responsable civil subsidiaria con base en tales hechos. Todo ello en un entorno en el que, como aparece reconocido en la propia demanda, son solo tres las empresas que operan (las dos que aquí contienden y una tercera) y el círculo de destinatarios de los productos que provocan la concurrencia, sin perjuicio de resultar relativamente numeroso, no deja de ser acotado, lo cual pone de manifiesto el potencial perjuicio no solo para FERNANDO GARCÍA, sino también para la recta disciplina del mercado que derivaría de la adecuada falta de conocimiento por los interesados de los hechos por los que se ha decretado la apertura de la fase de juicio oral en el procedimiento penal.
31.- Por lo que se refiere a los textos a los que se accede a través de los enlaces "Querella de HIPLUS a Bertulli.es", "Querella de HIPLUS a Maherlo Ibérica" y "Querella de HIPLUS a Masaltos.com", resultarían trasladables las consideraciones vertidas anteriormente en los apartados 28 y 29 tanto al anuncio de que se ha interpuesto querella como a la subsiguiente manifestación imputando la apropiación indebida de la base de datos de FERNANDO GARCÍA y la utilización de aquella sin permiso de su legítimo titular, la cual ha de ser considerada como mera proyección del precedente anuncio y especificación del contenido de la querella (así lo pone de manifiesto la conjunción subordinante -"ya que"- con la que principia la frase).
32.- En realidad, el debate en este punto se centra en la trascendencia que haya de darse a la inexistencia de querella penal por infracción de derechos de propiedad industrial y de demanda por competencia desleal contra Bertulli.es, Masaltos.com o Maherlo Ibérica, S.L., contrariamente a lo afirmado en los textos de referencia. En este aspecto incide la parte apelada de forma reiterada en su escrito de oposición. Por nuestra parte, entendemos que la inexactitud de tales datos resulta intrascendente, dado que efectivamente existe un procedimiento penal abierto en el que formalmente se han formulado cargos contra uno de los administradores solidarios de MAHERLO (Bertulli y Masaltos son marcas titularidad de dicha mercantil, que también utiliza esos términos como nombres de dominio), señalándose a esta última como responsable civil subsidiaria, todo ello en los términos ya expuestos en anteriores líneas.
33.- Por cuanto antecede el recurso ha de ser ya estimado cuando menos en el particular relativo a la declaración de que FERNANDO GARCÍA ha cometido un acto de competencia desleal del artículo 9 LCD por la publicación en su página web de la denuncia presentada por dicha mercantil ante la Brigada Provincial de Delitos Económicos que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 6998/2001 por el Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, del escrito de acusación formulado en dicha sede por el Ministerio Fiscal y del consiguiente auto decretando la apertura de juicio oral, y por la difusión a través de su página web de los textos a los que se accede a través de los enlaces "Querella de HIPLUS a Bertulli.es", "Querella de HIPLUS a Maherlo Ibérica" y "Querella de HIPLUS a Masaltos.com", así como los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada anudados a dicha declaración.
QUINTO.- SOBRE LA OPERATIVIDAD DE LA EXCEPTIO VERITATIS
34.- De cuanto se lleva expuesto se desprende que la cuestión de la entrada en juego de la exceptio veritatis solo conserva algún sentido en relación con la utilización del término "imitador" en los textos publicados en la página web de la recurrente y en los catálogos en papel que la misma distribuyó por correo a sus clientes y que podían igualmente descargarse de la página web (vid. supra apartados 2.3 y 2.6). FERNANDO GARCÍA aborda este aspecto en el primer capítulo de su escrito.
35.- La parte recurrente salda la cuestión recurriendo a la pretendida precedencia que derivaría de la titularidad de un modelo de utilidad referido a los productos cuya comercialización constituye el objeto de las mercantiles contendientes. La argumentación de la parte recurrente se resume en lo siguiente (página 4 del escrito de recurso, párrafo segundo): "[...] lo que queremos poner de manifiesto es la certeza de que mi cliente es el que tiene patentado el modelo de utilidad de los zapatos con alza, no el demandante, y por tanto los productos que se asemejan a los de mi cliente son imitación del mismo el hecho es cierto y por tanto no puede ser denigrante [...]".
36.- Esta forma de razonamiento entraña un grado de generalización tal que resulta difícilmente asumible. Básicamente, lo que se viene a decir es que por el hecho de tener registrado un modelo de utilidad (recordemos su definición legal: invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto, una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación - artículo 143.1 de la Ley de Patentes), todo aquel que fabrique productos del mismo tipo que el contemplado en aquel debe ser considerado un imitador. Rechazamos tal discurso. Como antes señalamos, la condición de imitador puede ciertamente ser establecida con arreglo a datos objetivos, de los de carecemos aquí. Recordemos en este punto que a tenor del artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos sobre competencia desleal corresponde al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas.
37.- Debemos concluir, por lo tanto, que el recurso ha de ser desestimado en cuanto a la pretensión de que se revoquen el pronunciamiento por el que se declara la comisión de un ilícito del artículo 9 LCD por la utilización del término "imitador" en los textos objeto de examen y todos los demás a él conectados, salvedad hecha de lo que resulte del examen del relativo al resarcimiento de daños y perjuicios que a continuación acometeremos.
SEXTO.- SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO INDEMNIZATORIO
38.- En el apartado tercero del recurso se combate específicamente el pronunciamiento indemnizatorio de la sentencia impugnada. En concreto, se critica la falta de justificación del mismo, postulándose, con carácter subsidiario, una reducción del montante indemnizatorio señalado.
39.- Coincidimos con la parte recurrente en que en la sentencia impugnada no se motiva suficientemente ni la imposición de la indemnización ni el montante que se le asigna. El juzgador de la anterior instancia se limita a señalar que el petitum de la parte promotora del expediente sobre este punto debe ser estimado por el daño sufrido en su reputación profesional y personal a causa de la contumacia de la apelante en seguir utilizando su página web como plataforma de comunicación contra aquella, lo que se nos presenta como mera fórmula de cobertura que no satisface los estándares mínimos en materia de motivación de las sentencias. En un escenario así, el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil marca el camino a seguir: la sentencia impugnada ha de ser revocada, entrando el tribunal de apelación a resolver sobre la cuestión.
40.- Entrando, pues, en el examen de la cuestión, es de observar que, a tenor de lo que se dice en la demanda, el pedimento indemnizatorio trae causa de la pretensión de FERNANDO GARCÍA de desacreditar dolosamente a MAHERLO y a su administrador, con el ánimo de dañar públicamente su imagen y su crédito en el mercado, tachándolos de imitadores y denigrando su reputación entre los consumidores. Sobre esta base, se invoca la doctrina del "ex re ipsa".
41.- Como indicamos en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2012, no debemos olvidar que la doctrina señalada, según la cual la existencia del daño se deduciría necesariamente del ilícito o sería consecuencia forzosa, natural e inevitable del mismo, se ha contemplado como excepcional en la jurisprudencia (Sentencias de 23 de marzo de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008), de manera que la regla general impone la necesidad de probar la existencia del daño y su importe también en los procedimientos de competencia desleal. No obstante, esa regla general admite excepciones. Resulta paradigmática la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008:
"[...] la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de prueba de la existencia de los daños y perjuicios y relación de causalidad se recoge en numerosas Sentencias (entre ellas 20 de julio de 2000; 15 de octubre de 2001; 3 de febrero, 23 y 29 de septiembre de 2003), pudiendo mencionarse en relación con patentes las de 5 de abril de 2000 y 25 de octubre de 2002. La aplicación de la doctrina "ex re ipsa" en propiedad industrial y competencia desleal se manifiesta en varias resoluciones - SS., entre otras, 23 de febrero de 1999, 21 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001, 3 de febrero de 2004 -, pero se trata de presunción de la causación en supuestos singulares evidentes, y aunque en algunas resoluciones se tiende a generalizar el criterio (como en la S. 1 de junio de 2005), en modo alguno la doctrina jurisprudencial admite la aplicación en todo caso de la regla "ex re ipsa" (SS. 29 de septiembre de 2003 y 3 de marzo de 2004, entre otras)".
Como más adelante señala esta misma sentencia, de forma sumamente gráfica:
"En resumen, una cosa es que la situación del caso revela la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba".

42.- En el caso que nos ocupa, la parte promotora del expediente se ha comportado como si existiera tal presunción legal. No dudamos que la atribución de la condición de imitador en según qué contexto tiene una indudable potencialidad para menoscabar la reputación de un operador, particularmente cuando este hace gala de una posición autonóma y consolidada en el sector en el que opera. Pero ello no significa que tal resultado se produzca inexorablemente. Esta última apreciación cobra más valor a la vista de las concretas circunstancias concurrentes. No nos encontramos ante productos de uso general, sino ante productos dirigidos por un número muy reducido de empresas a un círculo específico de destinatarios, lo que permite suponer que estos gozan de conocimientos y elementos de contraste suficientes para apreciar la verdad de la imputación. En este contexto, no se ven motivos para pensar que el hecho de propalar la condición de imitador de otra empresa competidora produjese como efecto automático un quebranto en la percepción de la reputación de esta última.

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