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miércoles, 25 de marzo de 2015

Procesal Civil. Denegación del despacho de ejecución. Ejecutante titular del crédito hipotecario en virtud de fusión por absorción. La inscripción en el Registro de la Propiedad sólo es exigible en el supuesto de cesión de créditos realizada a título particular a los efectos de su oposición frente a terceros, pero no en los supuestos de transmisión de activos financieros, créditos y otras figuras afines que se produzcan en os casos de fusiones, absorciones y, en general, cesiones globales o universales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 6 de febrero de 2015.

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TERCERO.-I. La consistencia y alcance de la sucesión
A criterio de esta Sala la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -en adelante, LME-, contempla dos grandes ordenes de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles: De un lado, las modificaciones en las que se produce una transmisión patrimonial con sucesión universal, como son la fusión, la escisión, la segregación y la cesión global de activo y pasivo; y, de otro, las modificaciones que aparejan un cambio en el régimen aplicable, integrado por la transformación y el traslado internacional del domicilio.
A tenor de lo establecido en el art. 68, apdo. 1, 3.ª LME, la segregación no es sino una modalidad de «escisión» (« 1. La escisión de una sociedad mercantil inscrita podrá revestir cualquiera de las siguientes modalidades: 1.ª Escisión total. 2.ª Escisión parcial. 3.ª Segregación. ..») en la que tiene lugar el «.. . traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias » (art. 71 LME). Así, en coincidencia con la escisión parcial -y frente a la escisión total- la entidad segregante no se extingue por la transmisión total y, menos aún, parcial de su patrimonio; tiene lugar un traspaso en bloque por sucesión universal del patrimonio segregado a las sociedades beneficiarias, al igual que en las otras dos modalidades de escisión; y reviste gran relevancia el dato de que cada una de las partes del patrimonio objeto de segregación ha de formar una unidad económica, al igual que en los casos de escisión parcial o de cesión global de activo y pasivo del artículo 81, apdo. 1 (« Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario »). A diferencia de esta última figura, en la segregación se atribuyen a la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias a cambio del patrimonio recibido; y se diferencia de la escisión parcial en que en ésta los destinatarios de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias son los socios de la sociedad que se escinde y no la propia sociedad.



Por su parte, la «aportación de rama de actividad» consiste, de acuerdo con el apdo 3 del art. 83 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en «.. . la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente ». A su vez, el apdo. 4 del mismo precepto establece, en relación con la noción de «unidad económica», que « Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios ». A la luz de esta disposición, la entidad aportante subsiste, incluso si la aportación, que ha de recaer indefectiblemente sobre una «unidad económica»- abarca todas y cada una de ramas de actividad desenvueltas por la sociedad; y en contraprestación a la aportación percibe «valores representativos del capital social de la sociedad adquirente», esto es, acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. Tanto la aportación de rama de actividad cuanto la segregación son operaciones que se identifican tanto conceptualmente cuanto en lo relativo a sus régimen jurídico en el art. 71 LME, a pesar de que se contemple nominatim únicamente la «segregación».
En todo caso, en la segregación el traspaso patrimonial constituye, por expresa determinación de la Ley de Modificaciones Estructurales, una «sucesión universal», que reviste carácter «inter vivos» en cuanto tiene lugar sin que la sociedad objeto de la segregación se extinga y en cuanto opera la transmisión en bloque se orienta fundamentalmente a soslayar los inconvenientes anudados a la transmisión individualizada de los diferentes bienes y derechos del patrimonio de la sociedad que se escinde. En consecuencia, asiste la razón a la ejecutante recurrente cuando afirma que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 540, apdo. 1 LEC 1/2000, la ejecución puede -y debe- despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. No resulta admisible que, como se defiende en la resolución recurrida esta norma deba «... ceder ante la especialidad de la singlar disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados...», aunque sólo sea porque entre las «particularidades» que respecto de este procedimiento se contemplan en el capítulo V del Título IV no se incorpora ninguna relativa a la aptitud subjetiva de las partes de la ejecución, y porque la regulación de éstas en el capítulo I del Título III de la LEC es de aplicación general al proceso de ejecución, ordinario o especiales.
CUARTO.- II. Inexistencia de cesión ordinaria
La resolución de primer grado recurrida parte de considerar de aplicación lo prevenido en el art. 149 LH . De acuerdo con este precepto, que ha sido modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad». Nótese que el precepto transcrito se refiere, de modo concreto y preciso a la «cesión» del préstamo con garantía hipotecaria, que nada tiene que ver con la «sucesión» en la titularidad, a la que el precepto no se refiere en absoluto, y con la que no guarda ninguna relación de semejanza ni, por lo mismo, hay razón alguna de identidad que posibilite la aplicación de la misma disciplina.
Ciertamente, la cesión ordinaria del crédito hipotecario es un acuerdo entre el cedente y cesionario que debe ser notificado al deudor hipotecario, salvo que el deudor hubiera renunciado expresamente a este derecho y así se haga constar en escritura pública, de conformidad con el artículo 242 del RH y a salvo el artículo 150 de la LH, con el objeto de vincular a éste con el nuevo acreedor. Y no puede albergarse incertidumbre alguna acerca de que para su oponibilidad a terceros se precisa la inscripción de la escritura de cesión en el registro de la propiedad.
Ocurre, sin embargo, que en el presente caso, lo que se ha producido es una subrogación en la posición jurídica del titular de la garantía por efecto de un traspaso constitutivo de «sucesión universal» de modo que la entidad segregada ostenta la misma titularidad que ostentaba el titular inscrito de la garantía hipotecaria del crédito.
En este mismo sentido se ha pronunciado el reciente AAP de Madrid, Secc. 12.ª, 8/2013, de 11 de enero [Rec. núm. 615/2012; ROJ: AAP M 1748/2013 ]:
«.. . Las dos operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de cerditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .
La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.
En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.
La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.
Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.
Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.
La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .
Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.
Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.
Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012).
En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin requisitos ulteriores. ..».
Desde esta perspectiva la falta de inscripción a nombre de la entidad que promueve el proceso no es una exigencia indispensable para la interposición de la demanda ni constituye infracción normativa alguna. Desde esta perspectiva, representa -además de un error- un evidente exceso la afirmación contenida en el razonamiento único, in fine, de la resolución recurrida, mal llamado «primero», acerca de que «... lo menos que puede exigirse a la entidad financiera que pretende ejecutar la garantía hipotecaria es que cumpla la Ley...», por cuanto supone tanto como reputar -de manera indebida- incursa en irregularidad e ilicitud la pretensión formulada por la demandante y ahora recurrente.
A idéntica solución ha llegado el AAP de Alicante, Secc. 6.ª, 141/2012, de 12 de julio [Rec. núm. 472/2012; ROJ: AAP A 190/2012 ]: «.. . La figura de la cesión de créditos está regulada en el artículo 1.526 del Código Civil y puede definirse como aquél negocio jurídico de disposición celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cuál aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. Pero no nos hallamos ante la citada figura negocial por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución".
Y en el caso de autos estamos ante la misma situación, la mercantil CaixaBank S.A. sucede a título universal todo el patrimonio de La Caixa, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, ello al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, siendo ello de observar en la escritura pública de 30 de junio de 2011. Por ello procede la estimación del recurso y acordar el despacho de la ejecución.. .».
QUINTO.- Y ninguna relación guarda con el caso concreto controvertido las afirmaciones contenidas en las SSTS, Sala Primera, de 3 de diciembre de 2004 [Rec. núm. 3195/1998; ROJ: STS 7877/2004 ], en relación con que «.. . es jurisprudencia de esta Sala, sentando como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que constituye causa de nulidad la infracción tanto de la regla 3ª del art. 131 como, sobre todo, la del párrafo último de su regla 7ª, excluyéndose únicamente los casos en que el demandante de nulidad hubiera tenido efectivo conocimiento extraprocesal de la existencia del procedimiento o de la celebración de la subasta, jurisprudencia a su vez refrendada por el Tribunal Constitucional en sentencia 52/1998, de 3 de marzo (SSTS 10-2-03 en recurso nº 4285/97, citando a su vez la de 17-6-94; 25-3-03 en recurso nº 2448/97, citando por su parte la de 1-6-95 y la referida sentencia del TC; 13-11-01 en recurso nº 2257/96, con cita de la de 18-3-92; y 17-10-01 en recurso nº 2164/96, con cita de la de 24-9-99). ..».
O con la de 7 de febrero de 2007 [Rec. núm. 1420/2000; ROJ: STS 450/2007] acerca de que «... se debe partir de que la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el del rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995, 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 -, la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose ínsita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa ...».
En los casos conocidos por las resoluciones parcialmente transcritas no se cuestionaba la idoneidad subjetiva del sucesor del titular de la garantía hipotecaria según el Registro para la interposición de la demanda, y en todo caso se ha de recordar que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, aun cuando la determinación de los casos en los que concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación y la aptitud material para accionar corresponde a los órganos jurisdiccionales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; y 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 3), puede infringirse el art. 24.1 CE cuando las normas procesales que disciplinan aquellos presupuestos se interpreten y apliquen no sólo de manera manifiestamente irrazonable sino también de un modo conducente a una decisión de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón resulte desproporcionada en la apreciación del equilibrio entre los fines que aquellas normas pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 220/2001, de 31 de octubre [ FJ 4]; 3/2004, de 14 de enero [ FJ 3]; 73/2004, de 22 de abril [ FJ 3]; 73/2006, de 13 de marzo [ FJ 4]; 119/2008, de 13 de octubre [FJ 4]).
Como señala la reciente STC, Sala Segunda, 44/2013, de 25 de febrero [FJ 4] «.. . el derecho a la tutela judicial efectiva excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican cuando se trata del acceso a la jurisdicción, y que tal derecho fundamental no exige necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las que resulten posibles (por todas, SSTC 60/1985, de 6 de mayo, FJ 3; 206/1987, de 21 de diciembre; 134/1990, de 19 de julio, FJ 5; 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3; 228/2006, de 17 de julio, FJ 2; 76/2012, de 16 de abril, FJ 3; y 155/2012, de 16 de julio, FJ 3). En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, en nuestro enjuiciamiento habremos de partir de que resultan constitucionalmente legítimas desde la perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdicción, aquellas decisiones de inadmisión o de finalización anticipada del proceso, sin que se resuelva sobre el fondo de las pretensiones deducidas en él, cuando encuentren amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción. ..».
SEXTO.- Por otra parte, y sin perjuicio de que acaso debiera tener lugar la previa inscripción de las hipotecas a favor de la sucesora con precedencia a la presentación de la demanda ejecutiva, se ha de recordar que la inscripción de la transmisión -no propiamente «cesión»- del crédito hipotecario carece de carácter constitutivo y sólo reviste y despliega influencia en relación con la ulterior inscripción a favor de la ejecutante del auto de adjudicación del inmueble. Nótese que, aun cuando no se trata propiamente de una cesión, la falta de inscripción de la misma no priva al cesionario de aptitud subjetiva para promover la ejecución, ya que, como precisara la STS de 4 de junio de 2007 «... la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúen en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandada, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior ...».
Ciertamente, el art. 688, apdo. 1 LEC 1/2000 previene la solicitud de expedición de una certificación de dominio y cargas de la finca hipoteca en la que se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, y que el artículo 6 de la Ley 2/1994 exige para admitir la legitimación procesal del acreedor subrogado la presentación, junto con el título ejecutivo, de la escritura de subrogación inscrita o una certificación registral sustitutoria, y también que el art 130 LH establece que la ejecución únicamente podrá tener lugar con base en lo expresado por el título en cuanto haya encontrado reflejo en el asiento registral, así como el art. 149 LH exige para la transmisión de la titularidad de la hipoteca por cesión que garantice un préstamo o crédito su inscripción en el Registro. Sin embargo, ninguno de los preceptos mencionados se refiere al carácter constitutivo de la transmisión. En todo caso, de los arts. 656 y 688, apdo. 1 LEC 1/2000 se desprende inequívocamente que el Registrador deberá expedir en todo caso la certificación de dominio y cargas expresando la titularidad del dominio y demás derechos reales y cargas del bien o derecho gravado e indicar, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro y practicar siempre la correspondiente nota al margen de la hipoteca. A su vez, en el caso de que la hipoteca se encontrase cancelada o no figurase inscrita a favor de la entidad demandante de ejecución y a solicitud de la cual se ordena la expedición de la certificación, la norma no prevé que el Registrador deje de expedir la certificación sino que confía a los órganos jurisdiccionales (núm. 3) la decisión de poner fin a la ejecución a la luz de la certificación y, por aplicación del art. 540, apdo. 2 LEC 1/2000 de los documentos fehacientes presentados para acreditar la sucesión.
Así, la circunstancia de que del mandamiento acordado librar para la expedición de certificación de cargas de acuerdo con lo prevenido en el art. 688 LEC 1/2000 se siga que el proceso ha sido promovido por la entidad sucesora de la titular inscrita de la garantía hipotecaria, no existe obstáculo legal alguno para la expedición de la certificación, la práctica de la oportuna nota marginal y la realización de las correspondientes notificaciones, atendido que incumbe en exclusiva al órgano jurisdiccional y no al Registro la competencia para apreciar la sucesión del ejecutante a efectos procesales.

Sólo en el caso de que el inmueble se adjudique en definitiva a la entidad ejecutante, podrá inscribirse a favor de la misma si previamente se reanuda el tracto interrumpido inscribiendo la hipoteca a favor de la sucesora al mismo tiempo que la adjudicación.

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