Contratación de productos financieros complejos. Análisis de los requisitos que debe cumplir el test de idoneidad. Importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos. Desestimación de las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal alegada

1.- La Audiencia Provincial menciona en varias ocasiones el asesoramiento de Altae a la demandante. Efectivamente, en el test de idoneidad a que fue sometida la demandante se observa que en la disyuntiva "gestión de carteras" o "asesoramiento", se marcó la casilla correspondiente a esta segunda opción. Pero la Audiencia también afirma de modo indubitado que el mandatario de la demandante, su hijo, intervino de una forma muy activa en la contratación del producto financiero, solicitando incluso que se le "copiara" un determinado producto financiero ofertado por otra entidad bancaria, puesto que el producto finalmente contratado no era uno de los comercializados con carácter general por Altae. Ello quiere decir que en la contratación de este producto la función de asesoramiento de Altae resulta poco relevante puesto que su función fue fundamentalmente encontrar en el mercado un producto que respondiera a las características del solicitado por el mandatario de la demandante.

2.- Cuando se contrató el producto financiero estaba en vigor la normativa MiFID, en concreto el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre, y el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), que transpusieron la Directiva 2004/39/CE. Este es, por tanto, el régimen legal aplicable para resolver el recurso.

3.- El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

4.- Respecto del primer aspecto, propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia), según el art. 73 del RD 217/2008 se trata de cerciorarse de que el cliente « tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ».

De acuerdo con el art. 74 del RD 217/2008, esta « información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

»a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

»b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

»c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ».

5.- Respecto del segundo aspecto, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras « deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

»a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

»b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...) ».

En el test que se realizó tanto a la demandante como a su hijo, ambos aspectos resultaron sometidos por Altae a la contestación de los clientes.

6.- En lo que se refiere a « los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado », al actuar la demandante representada por su hijo, que fue quien configuró el producto a contratar mediante la remisión a Altae del folleto de un producto ofertado por otro banco para que se le preparara un producto de esas características, es razonable que sean tomados en consideración los conocimientos y experiencia del hijo de la demandante a efectos de decidir si existió vicio de la voluntad por error. Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante. Por tanto, el criterio seguido en la sentencia recurrida sobre este extremo es correcto.

7.- La Audiencia Provincial no yerra al analizar el contenido de uno y otro test. Altae sometió a la demandante y a su hijo, esto es, al cliente y a quien actuaba en su representación, a sendos test de idoneidad, por lo que cumplió con lo previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores.

Lo que hace la sentencia recurrida es analizar los elementos precisos para decidir si existió error que viciara el consentimiento, porque la acción que se ejercita con carácter principal es la de nulidad del contrato por vicios del consentimiento, y para hacerlo ha de tomar en consideración los conocimientos y experiencia de quien actuó en representación de la demandante en la contratación del producto, que vino precedido de una larga fase precontractual de negociaciones llevadas a cabo por el representante de la cliente, en las que tal representante llegó a enviar el folleto de un bono estructurado comercializado por otro banco para que Altae le buscara un producto de esas características, lo que así hizo.

8.- Ciertamente, el hecho de que el Sr. Gustavo, hijo y representante de la demandante en las gestiones que fructificaron en la contratación del producto, fuera empresario no puede significar, por sí solo, que tuviera conocimientos específicos en el ámbito de inversión correspondiente a ese tipo de productos o servicios, dada la complejidad y especificidad de este sector de la contratación. Pero los datos obrantes en el test de idoneidad a que Altae sometió al Sr. Gustavo, y el propio contenido del correo electrónico que este envió al empleado de Altae, y a que se ha hecho referencia a lo largo de esta resolución, son claramente significativos de que las consideraciones de la Audiencia Provincial sobre la cualificación del Sr. Gustavo en el campo de las inversiones financieras no son infundadas ni arbitrarias, ni contrarias a la regulación del mercado de valores, puesto que, como declara la sentencia, el hecho de que un cliente tenga la calificación legal de minorista por sus circunstancias objetivas no es obstáculo a que, a la hora de evaluar la adecuación del producto ofrecido y la suficiencia de la información suministrada, tengan relevancia los conocimientos y la experiencia que tenga el cliente en cuestión.

Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que las sentencias de instancia atribuyen al hijo de la demandante que la representó en la negociación y configuración del producto financiero contratado.

9.- Se plantea también en el recurso que el producto no era adecuado para la cliente. Esta cuestión afecta no tanto a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento como a la ejercitada subsidiariamente, de responsabilidad por incumplimiento de los deberes que el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 imponen a las empresas que operan en el mercado de valores cuando realizan labor de asesoramiento de recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, o al menos, en el caso de prestación de otros servicios, advertir sobre su no conveniencia.

En relación a este extremo, no es correcto realizar un análisis retrospectivo, conociendo cuál ha sido la evolución del emisor del bono, ni exponer las circunstancias de la cliente mediante algunos trazos gruesos, destacando los que convienen a esta y omitiendo los que le perjudican.

La cliente fue sometida a un test de idoneidad en el que manifestó cuáles eran sus intereses y necesidades inversoras, que no respondían al perfil de una simple ahorradora, ni siquiera al de una inversora conservadora. Y el producto financiero fue configurado « siguiendo concretas y específicas instrucciones de dicho cliente, de manera que el mismo respondía a la particular y concreta petición que se le hizo », según afirma la sentencia recurrida.

Aunque ciertamente las partes firmaron un contrato de asesoramiento en materia de inversión, la adquisición de este concreto producto no respondió a una oferta por parte de Altae de uno de los productos que comercializaba ni a un consejo de dicha entidad, sino a una petición expresa del cliente, que facilitó incluso las características de otro producto ofertado por la competencia para que Altae lo "copiara".

Es en estos términos en los que ha de entenderse la declaración de la sentencia de la Audiencia Provincial de que el producto era adecuado para la demandante.

10.- Se trata de un supuesto similar al que fue objeto de nuestra sentencia num. 243/2013, de 18 de abril, en el que el cliente tenía totalmente formada la idea sobre las características de los instrumentos financieros que le interesaban. Como allí dijimos, « los términos del encargo no dejaban a la comisionista, caso de aceptar, otra alternativa que la de dar cumplimiento a la comisión aceptada, conforme a las instrucciones precisas del comitente, para no incurrir en incumplimiento ».

11.- Por tanto, al haber concluido la Audiencia que el producto finalmente contratado respondió al encargo realizado por el Sr. Gustavo, como representante de su madre, la demandante, y al haber manifestado esta unas finalidades de inversión que no la configuraban como una inversora conservadora, no solo no puede aceptarse que haya existido un error en el consentimiento de la contratante, sino tampoco que Altae haya incumplido el contrato que le unía a la demandante, integrado también por las obligaciones que a Altae le impone el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008, ni, en definitiva, que se haya producido la infracción legal denunciada.

Sería en todo caso el mandatario de la demandante, su hijo, quien habría incumplido el mandato si la petición de producto financiero que realizó a Altae no se ajustó a las instrucciones de su mandante, su madre.

OCTAVO.- Formulación del segundo motivo de casación

1.- El segundo motivo del recurso se encabeza con el siguiente epígrafe: « Al amparo del art. 477.2.2º LEC, por infracción del art.1281 del Código civil, primer párrafo, por cuanto la interpretación realizada por la sentencia de apelación es contraria al tenor literal del contrato y expresa un proceso deductivo irracional o absurdo. ».

2.- El motivo se razona argumentando que pese a que la "orden de suscripción irrevocable" de 20 de mayo de 2008, en la que no figuraba como emisor o garante del bono Lehman Brothers, era, valga la redundancia, irrevocable, la Audiencia Provincial consideró que su carácter irrevocable debía entenderse supeditado a la firma de un contrato posterior, que la demandante podía haberse negado a suscribir.

La Audiencia habría infringido el art. 1281 del Código Civil, al considerar que tal documento no constituía el contrato, cuando sí tiene verdadero valor contractual, al constituir una comisión de compra o suscripción, en la que aparecían identificados los elementos principales del producto sin que sin embargo se contuviera mención alguna a Lehman Brothers. La información sobre los instrumentos financieros debe proporcionarse con carácter previo para permitir que el cliente tome "decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", en los términos del art. 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores, y no "ex post".

Y también lo habría infringido al no respetar el literal del documento, en que se estipulaba clara e inequívocamente que la orden de suscripción era irrevocable desde el mismo momento de su firma, y al declarar que la demandante podía exigir que quedase sin efecto la orden dada. Un asesor diligente hubiera debido analizar los posibles productos idóneos para la demandante y ofrecerlos con expresión de todos sus riesgos.

Por ello, había que entender que la orden irrevocable de compra de 20 de mayo de 2008 vinculaba irrevocablemente a la demandante frente a Altae con plenos efectos jurídicos y que por tanto fue esta la fecha en que la demandante adoptó su decisión de inversión y se celebró el negocio jurídico de la comisión bursátil, sin que se advirtiera a la demandante de que su dinero se iba a entregar a Lehman Brothers.

NOVENO.- Decisión de la Sala. Desestimación del recurso

1.- No existe ninguna infracción de las normas de interpretación de los contratos. Lo que afirma la sentencia recurrida no es que la demandante habría podido revocar la "orden de suscripción irrevocable", sino que « el carácter irrevocable del documento de 20 de mayo debe entenderse supeditado a que el contrato que posteriormente debía firmarse se ajustase a lo pactado y a las condiciones que se expresaban en la orden de suscripción », lo cual es bien distinto y muestra que no existió ninguna infracción del art. 1281 del Código Civil al interpretar el documento.

2.- Tampoco es correcto afirmar que la Audiencia Provincial niegue el carácter contractual a la "orden de suscripción irrevocable". Cuando afirma de ella que "no es el contrato", solo está significando que el contrato que pudiera considerarse como definitivo, por el que la demandante adquirió el producto financiero, fue firmado días después, una vez que Altae suscribió por cuenta de la demandante el producto configurado conforme a las instrucciones que el mandatario de esta transmitió a Altae.

3.- La sentencia recurrida tampoco infringe el criterio legal y jurisprudencial de que la información sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos financieros han de proporcionarse al cliente con suficiente antelación.

Lo que afirma la Audiencia Provincial es que el producto adquirido fue configurado siguiendo las instrucciones previamente facilitadas por el Sr. Gustavo, que no era creíble que este no conociera con anterioridad que el emisor y garante del producto financiero era un tercero ajeno a Altae y que era Lehman Brothers, y que este dato resulta confirmado por el hecho de que se suscribiera el contrato, en el que Lehman Brothers aparecía como emisor y garante del bono estructurado, el día 2 de junio, sin formular objeción alguna.

4.- La recurrente parte de un relato de hechos (que el contrato se le pasó a la firma ocultándolo a su hijo, quien se enteró una vez que el mismo estaba ya firmado) que la Audiencia Provincial ha rechazado, pues ha afirmado que el Sr. Gustavo estaba presente en la notaría cuando se firmó dicho contrato y el contrato de préstamo con el que se financió en parte el producto y conoció el contenido del contrato que su madre suscribió. Por tanto, construye su recurso en buena parte sobre una petición de principio, pues aplica las normas legales que dice infringidas a una base fáctica diferente de la que ha de tomarse como supuesto de hecho de las mismas.

DÉCIMO.- Formulación del tercer motivo del recurso

1.- El tercer motivo del recurso de casación tiene el siguiente epígrafe: « Al amparo del art. 477.2.2º LEC, por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, por su inaplicación por la Sentencia recurrida, ya que los citados preceptos obligan a anular el consentimiento prestado por error. ».

2.- El motivo se fundamenta con base en las alegaciones que de forma resumida se exponen a continuación. La recurrente afirma que la sentencia recurrida, al declarar que el cliente no dio relevancia a la figura del emisor y del garante, demuestra que Altae no cumplió diligentemente su obligación de información y el cliente no entendió correctamente la naturaleza del bono estructurado, se le involucró en una operación compleja sin explicarle con la debida claridad y antelación el destino de sus ahorros, pues creyó que se trataba de un producto propio de Altae al desconocer las complejidades del instrumento financiero y el rol que juega cada entidad, por lo que no pudo ponderar ni asumir con conocimiento de causa el riesgo de crédito de Lehman Brothers que se acabó materializando. El hecho de que el cliente no otorgue relevancia a la figura del emisor y del garante es coherente con su idea de que se trataba de un producto propio de Altae y con el hecho de que, en tanto que cliente minorista, desconocía las complejidades del instrumento financiero y el rol que juega cada entidad.

Este error sería excusable porque para preguntar hay que saber, para preguntar por la identidad del emisor hay que comprender la ingeniería de los derivados financieros, y el legislador concede a los clientes minoristas una presunción de ignorancia legítima.

El cliente creía adquirir un producto de riesgo moderado cuando en realidad la entidad obligada a devolverle el capital atravesaba serias dificultades financieras, y creía adquirir un producto idóneo a sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión, cuando la realidad era todo lo contrario.

La demandante actuó diligentemente al contratar los servicios de una entidad asesora y designar como interlocutor a su hijo. Cualquier hipotética negligencia del cliente minorista quedaría absorbida por una mayor negligencia del banco, en tanto que profesional de los mercados.

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo

1.- Como se ha dicho anteriormente, la experiencia y conocimientos que han de tomarse en consideración para enjuiciar si ha existido error en el consentimiento que invalide el contrato o incumplimiento de los deberes de Altae como empresa de inversión, no son los de la demandante, sino los de su hijo, a quien encargó que le representara en la negociación que fructificó en la contratación del producto financiero.

Como también se ha dicho, ha de partirse del hecho de que el hijo de la demandante tenía el perfil de un inversor experto y que el producto financiero que finalmente se contrató a través de Altae tenía la naturaleza, características y riesgos elegidos por la demandante, en tanto que fue su hijo, que le representó en las conversaciones que fructificaron en la adquisición del bono estructurado, quien remitió a Altae un folleto con las características de un bono estructurado comercializado por otro banco, para que se le ofertara uno de esas características. Por tanto, la presunción de ignorancia del cliente minorista en materia de inversiones ha quedado desvirtuada.

2.- Si el hijo de la demandante no dio la importancia adecuada al hecho de que el bono estuviera emitido por Lehman Brothers, conociendo el dato y teniendo amplia experiencia financiera, como afirma la sentencia recurrida, solo puede significar que entendió que era un emisor y garante suficientemente solvente, o que incumplió las obligaciones que como mandatario tenía frente a su madre, no que Altae incumpliera sus obligaciones como empresa que operaba en el mercado de valores.

Por otra parte, no puede realizarse un análisis retrospectivo que parta del hecho de que Lehman Brothers quebró varios meses después, para, con base en ello, afirmar que la información facilitada por Altae fue inadecuada.

El hijo de la demandante configuró una inversión que presentaba ciertos riesgos, como ocurre en toda inversión, y más en aquellas en las que se pretende una rentabilidad elevada (esta era una inversión apalancada en la que se pretendía obtener unos rendimientos tales que justificaran el apalancamiento, al haberse concertado un préstamo que financiaba la mayor parte de la inversión). Y uno de esos riesgos se materializó. Ello, por sí solo, no supone que la empresa de inversión incumpliera sus obligaciones.

3.- El recurso vuelve a incurrir en el defecto de petición de principio pues vuelve a exponer algunos hechos que se apartan de los fijados en la instancia, a los que hay que atenerse.

Por tanto, no puede aceptarse la afirmación de que la demandante (o más exactamente su mandatario) creía que el emisor del bono era Altae y que no intervenía una entidad distinta de esta.